Algunas reflexiones sobre el despido fundado en motivos discriminatorios

Sumario: I. Introducción. I.1. En el marco constitucional. I.2. En el marco internacional. I.3. La legislación nacional. II. La discusión en torno al despido discriminatorio. III. Tendencias jurisprudenciales. III.1. Etapa incipiente. III.2. Segunda etapa. III.3. La época más reciente. IV. Los autores que se ocuparon del tema. V. Opinión personal I. Introducción La discriminación, en cualquier orden que se produzca, encierra un carácter disvalioso en sí mismo. Cuando se pasa de observar las “relaciones humanas” en general a las “relaciones laborales” específicamente, se puede advertir que el ambiente laboral es un espacio singular en que se ven plasmadas las desigualdades propias de las relaciones de poder. Muchos factores inciden en el fortalecimiento de la parte empleadora. Así, a modo de ejemplo, el desempleo, la precarización del empleo, los trabajadores de baja calificación, los factores de sexo, orientación sexual o religiosa, la tendencia genética, el aspecto físico, las enfermedades, la edad, la ideología, los inmigrantes, etcétera. El tema de la discriminación se encuentra normado por variada legislación. I.1. En el marco constitucional La Constitución Nacional de 1853 receptó en su art. 16 el principio de igualdad, el cual fue luego interpretado de modo acertado por la CSJN como “igualdad para todos en iguales circunstancias”. Con posterioridad, en 1957, se incorporó a la Constitución el art. 14 bis, que formuló una protección amplia para el trabajador e incluyó el principio de “igual remuneración por igual tarea”. Por otra parte, con la reform operada en nuestra Carta Magna en 1994 a través de los inc. 22 y 24, art. 75 de tal cuerpo, los tratados y concordatos prevalecen sobre las leyes nacionales y los enumerados en el inc. 22 gozan de jerarquía constitucional, complementando de este modo los derechos y garantías que reconoce la CN. En relación con dichos tratados, sólo se mencionan algunos de los cuales poseen normas antidiscriminatorias: i) “La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” (capítulo primero, art. 2); ii) “La Declaración Universal de Derechos Humanos” (art. 2 y 7); iii) “El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Naciones Unidas” (art. 2 y 7); iv) “La Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial” (art. 1 y 4); y v) “El Pacto de San José de Costa Rica”(art. 1 y 43) (1) . I.2. En el marco internacional Cabe destacar la tarea lograda en el tema por la OIT mediante sus diferentes convenios. El Convenio Nº 111 establece magistralmente los criterios de la no discriminación en el empleo y el ejercicio de la profesión (2) . Otros convenios suscriptos en el mismo organismo, también importantes para destacar, son el Nº 98, el Nº 100, el Nº 135, el Nº 156 y el Nº 159. Igualmente hace referencia al tema en cuestión “La Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer” adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en el año 1979. I.3. La legislación nacional La Ley de Contrato de Trabajo, en su art. 17 prohíbe hacer discriminaciones por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad. El art. 81 de la misma ley sienta el principio de igualdad de trato en identidad de situaciones y, compartiendo la opinión de algunos autores, los motivos que enuncia el referido artículo deben ser completados por los del 17 en una lógica interpretación de la norma (3) . Por su parte, la ley 20392 determina la imposibilidad de establecer diferencias de remuneración entre la mano de obra femenina y la masculina por un trabajo de igual valor. Asimismo, la denominada “Ley Antidiscriminación” (Nº 23592) ha sido y es punto de discusión respecto a si corresponde su aplicación a situaciones puntuales donde dicha norma parecería no ser la específica. Al decir de Elffman, si la ley antidiscriminatoria general no fuera aplicable a “todos”, sería discriminatoria. Salvo que la diferenciación fuera legítima, y ésta sólo podría ser legitimada si el tratamiento diferencial resultara más protector (igualador) que la ley general (4) . Por otra parte se encuentran leyes puntuales a nivel interno que rigen situaciones especiales como la ley 23789, la cual se refiere a los enfermos de HIV.

II. La discusión en torno al despido discriminatorio La principal discusión en torno al despido discriminatorio se sitúa en dilucidar si éste y su sanción trae aparejada la nulidad del despido y la consiguiente reinstalación del trabajador o si el despido arbitrario es un acto potestativo del empleador, al que tiene derecho abonando una indemnización establecida por la LCT. El planteo resurge no sólo con la aplicación de la LCT (entre ellos, los arts. 81, 245, etc.) sino también con la aplicación de la ley 23592 contra la discriminación, como así también respecto de Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales (con reconocimiento constitucional -art. 75, inc. 22, CN-) y otros preceptos del derecho constitucional (v.gr., art. 14, 16, CN) y del derecho civil.

III. Tendencias jurisprudenciales III.1. Etapa incipiente La primera fase de esta apertura jurisprudencial fue cauta (o, quizás, demasiado prudente). Lentamente se fue vislumbrando la aplicación de normas antidiscriminatorias en caso de trabajadores en los que por motivo de sus dolencias de salud fueron excluidos de las empresas en que trabajaban. Así se puede citar el fallo del Tribunal Nº 1 de Necochea en los autos “Villarreal Marcelo Mario c/ Frigorífico San Cayetano SA” (año 1995). Se trataba de un caso de despido de un enfermo portador de HIV. En su voto, el Dr. Secondi fundó su sentencia en una violación del art. 2 inc. d, ley 23789, por haber incursionado ilegítimamente en el ámbito de la privacidad del actor y por haber producido efectos de marginación, degradación, humillación y discriminación, y las normas contra discriminación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos aprobada por la ley 23054 (5) . En un sentido similar, la CCC Mar del Plata, en una reparación de daños, admitió un caso de discriminación por razón de la misma enfermedad que en el supuesto anterior, y resguardó los derechos personalísimos del empleado. Se trata de un despido arbitrario procesado en un juicio anterior, en el cual se dio por probado el distracto por culpa de la empleadora. La acción de daños y perjuicios entablada fue ejercida ante el fuero civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires, y tuvo como antecedente el que el Tribunal del Trabajo Nº 2 de Mar del Plata, en una causa previamente procesada entre las mismas partes, hiciera lugar a una acción a favor de la actora, que alcanzó a los rubros indemnizatorios del distracto, y otros propios de una liquidación final de haberes. Se reparó así el daño contractual por medio de una indemnización tarifada. Posteriormente se reclamó la reparación del daño por acto discriminatorio ante la Justicia Civil y Comercial; en juicio posterior el juez de primera instancia hizo lugar a esta nueva acción. La CCC Sala II Mar del Plata confirmó la condena de reparación de daños en contra de la empleadora demandada, estimándolos en forma independiente de los surgidos del juicio laboral. El decisorio destacó que el examen médico que se le realizó al trabajador y mediante el cual el empleador conoció la enfermedad del trabajador, se realizó sin que éste fuera consultado; que el trabajador se encontraba en condiciones de trabajar al ser despedido y que le respetó el pago de salarios por una licencia de seis meses (6) . III.2. Segunda etapa En una segunda etapa, la jurisprudencia comienza a advertir que las normas antidiscriminación eran aplicadas en el fuero civil y que excedían las reparaciones laborales, y comenzó a aplicar la ley 23592. Así se dictaron diversas sentencias: a) La CNTrab. Sala X, el 29/6/01, en autos “Stafforini, Marcelo Raúl c/ Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social Administración Nacional de la Seguridad Social -Anses”, resolvió que, por aplicación del art. 1, ley 23592, y del art. 1083, CC, se debían reponer las cosas al estado anterior al acto lesivo. b) En la causa “Balaguer” se avanzó hacia la “nulificación del acto ilícito discriminatorio” y por esa vía se ordenó la restitución a sus puestos de trabajo de dos trabajadoras que, sin ser representantes gremiales, obraron en el marco lícito del accionar sindical. Es de señalar que la CSJN se expidió en este decisorio mediante el recurso extraordinario que fuera planteado en tal oportunidad, declarando firme el fallo de segunda instancia. c) En igual sentido se pronunciaron los Tribunales respectivos en las sentencias dictadas en primera y segunda instancia en la causa “Grepi Laura Karina c/ Telefónica de Argentina SA”, donde hicieron esencia de esos decisorios los temas vinculados de la discriminación laboral, los derechos de información y expresión del trabajador y nuevamente la declaración de nulidad de los despidos (7) . Para ello la CNTrab. Sala IX consideró que el caso –por quedar encuadrado dentro de las previsiones de la ley 23592– excedía el marco propio de las regulaciones laborales que consagran un sistema de estabilidad relativa, y por ello confirmó el decisorio de primera instancia que declaró nulo el despido producido, ordenando el restablecimiento a la situación anterior según lo manda el art. 1050, CC (8) . Cabe destacar que en ambos fallos se trata de hechos discriminatorios relacionados con conductas gremiales de trabajadores que no estaban alcanzados por las previsiones de la Ley de Asociaciones Sindicales (Nº 23551). III.3. La época más reciente Ahora bien, el debate se acentúa en esta nueva etapa con un fallo reciente de la CNTrab. Sala V, dictado en los autos “Parra Vera Máxima c/ San Timoteo SA”. Según se pudo acreditar en la causa, el despido de la trabajadora se fundó en “actos sindicales lícitos”. Por ello, el tribunal ordenó la reincorporación de la trabajadora discriminada a la empresa, dentro del quinto día y bajo pena de astreintes.

IV. Los autores que se ocuparon del tema La doctrina, como advirtiéramos al comienzo, se halla bastante dividida y ha opinado en distintos sentidos. Desde una posición, Plá Rodríguez sostiene que la reinstalación en el puesto de trabajo no corresponde a una obligación de hacer que integre el contrato de trabajo y que el empleador está obligado a abonar una remuneración, lo que constituye una obligación de dar, y que cuando el trabajador pone la fuerza de trabajo a disposición del empleador puede reclamar el cumplimiento de la obligación de dar (abonar los salarios), pero que ello no debe confundirse con la pretensión de la obligación de hacer legítima la reinstalación (9) . Cornaglia, en sentido contrario, señala que si algo se desprende con claridad del principio de estabilidad (principio aceptado, del que sólo podría discutirse la intensidad) como base de una relación contractual que perdura en el tiempo, crea poderes para las partes de los que se desprenden recíprocas obligaciones y no sólo pecuniarias. Asimismo hace referencia a que en nuestro derecho positivo distintas normas avalan la existencia de obligaciones no sólo pecuniarias, a saber: art. 78, LCT (obligación del empleador de dar ocupación efectiva); art. 90, LCT (con indeterminación de plazo), hay algo más que la obligación de dar una cosa cierta. Por otra parte, prosigue el autor, la discusión respecto a la aplicación de la ley 23592 se vería al menos debilitada, si se analiza que en el informe del proyecto que terminó siendo esa ley, se tuvo muy en cuenta la necesidad de crear conciencia sobre las conductas discriminatorias laborales. Cornaglia ha dicho al respecto que la víctima de una conducta de despido arbitrario y discriminatorio tiene la opción de una reparación justa o bien plantear la anulación del acto discriminador, lo que impone la reinstalación en el puesto. En este último caso, correspondería además la percepción de salarios mientras el demandado resista la medida; ello como consecuencia de que existe una pluridimensión de ilicitud y la consecuente pluriprotección por parte de distintas normas internacionales y de derecho interno en especial del Código Civil. En absoluta disidencia con lo antes expuesto, Rodríguez Mancini ha dicho que ni la Constitución ni el DIT, y ni siquiera la ley interna, consienten y mucho menos imponen otra solución al despido por causas discriminatorias que no sea la reparación del daño producido, sea por la vía de la indemnización tarifada que regula el art. 245, LCT, sea por las que puedan derivar de aplicación del derecho común. No existe norma aplicable a la relación laboral que altere el principio sobre el que se sustenta, definido como el de estabilidad relativa o impropia (10) . En este mismo principio ha basado su postura Candal para sumarse a quienes piensan que la nulidad del acto rescisorio no es posible (11) . Asimismo, Rodríguez Mancini sostiene que la ley general de derecho común (incluida la ley 23592) no es aplicable a las relaciones laborales –o por lo menos a la ruptura arbitraria del contrato de trabajo–, y lo único que cabe aplicar es la legislación específica que es, en este orden, la LCT al menos por ahora y después de la derogación del art. 11, ley 25013, que castigaba el despido discriminatorio como figura “específica” en la regulación del contrato de trabajo (12) . La doctrina y la jurisprudencia han establecido uniformemente que el derecho común sólo se aplica al derecho especial –del trabajo– cuando este último no contiene una norma especial para regir el punto y cuando además tal aplicación supletoria no contradice principios del derecho especial. En el caso de la nulidad del acto discriminatorio a que se refiere el art. 1, ley 23592, ésta no está contemplada en la LCT, la que por el contrario contiene una norma especial para el despido sin causa justificada que incluye cualquier violación de deberes del empleador. Entre esas obligaciones se encuentra expresamente la de no incurrir en la prohibición de discriminar a que se refieren expresamente los arts. 17 y 81, LCT (13) .

V. Opinión personal Por nuestra parte compartimos la posición de Rodríguez Mancini. Ello en función de fortalecer el principio de seguridad jurídica, el cual debe primar para todas las ramas del derecho por ser un factor estabilizante de cualquier sociedad. No está aquí en discusión que los actos discriminatorios producidos en los diferentes ámbitos, y en especial el laboral, repugnan al debido respeto de los derechos fundamentales del ser humano. Por ello es necesario que se llene el vacío legislativo y se contemple específicamente la discriminación en el área de lo laboral haciendo de este modo operativas las garantías constitucionales. No obstante ello, mientras esto no suceda cabe señalar que deberá buscarse la solución en la reparación del daño ocasionado, sea por vía de la indemnización tarifada del art. 245, LCT, sea por las que puedan derivar por aplicación del derecho común. La función específica del art. 245, LCT, radica justamente en “tarifar” los posibles perjuicios que el despido injusto (o arbitrario) ocasiona. Esa fue la génesis de la norma y la razón que justifica su inclusión en el esquema actual legal. El empleador goza de la facultad de dirección y justamente en esto reside la imposibilidad de que pueda ordenarse la reinstalación del empleado despedido en la empresa. Es obvio, y justamente éste es el motivo fundamental de la ponencia, que no se comparte –desde ninguna perspectiva, ni legal, ni axiológica, ni social– el despido discriminatorio. El derecho debe reaccionar frente a este tipo de conductas y no puede permanecer en un estado de quietud cuando se producen hechos que vulneran principios de orden constitucional. Por ello, y atento el esquema legal cerrado de la propia LCT, pensamos que la reacción del ordenamiento jurídico al despido “discriminatorio” debe encontrar una adecuada tutela en la procedencia del daño moral cuando el despido afecta gravemente los estados subjetivos del ser humano en sus valores más esenciales, entre ellos su dignidad &#9632;

1) Ver, al respecto, el trabajo de: Frescotti, Paula Andrea, Ledesma de Fuster, Patricia M. y Aguirre, Mario Luis, “El fuero laboral: ¿competente en los casos de discriminación en el trabajo?”, Actualidad Jurídica Laboral, 30/8/04, Año 1, vol. 20, p. 11163. 2) El art. 1, Convenio 111 de la OIT, señala que la discriminación en el empleo significa: “Cualquier diferenciación, exclusión o preferencia basadas en razones de raza, color, religión, opiniones políticas, extracción social o nacionalidad que tenga por resultado la eliminación o violación de oportunidades a trato igualitario con relación al empleo o en el ejercicio de la profesión. La discriminación también incluye cualquier otra diferenciación, exclusión o preferencia que tenga por resultado la violación o frustración de iguales oportunidades a trato respecto del empleo o en ejercicio de la profesión”. Asimismo, el apartado 2 del mismo artículo aclara que “no se considerará discriminatoria la diferenciación, exclusión o preferencia basadas en las calificaciones requeridas para un empleo específico”. 3) Candal, Pablo, en: Vázquez Vialard, Antonio (dir.); Ojeda, Raúl Horacio (coord.), Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, t. I, p. 533. 4) Elffman, Mario, “La responsabilidad del empleador por el despido discriminatorio”, revista de Derecho Laboral 2000-1, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 253. 5) Fallo citado por Cornaglia, Ricardo J., Relación entre la discriminación y la anulación del despido, LL, 23/8/06, p. 9. 6) Cfr. Cornaglia, Relación entre la discriminación y la anulación del despido, cit., p. 9. 7) Cfr. Cornaglia, Relación entre la discriminación y la anulación del despido, cit., p. 9. 8) Cfr. Cornaglia, Ricardo J., La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, revista Doctrina Judicial, 7/12/05, p. 998. 9) Pla Rodríguez, Américo, Principios de Derecho del Trabajo, p. 178. 10) Rodríguez Mancini, Jorge, La discriminación y el contrato de trabajo, LL, 28/8/06, p 6. 11) Candal, Pablo, en: Vázquez Vialard, Antonio (dir.); Ojeda, Raúl Horacio (coord.), Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, t. I, p. 533. 12) Debemos aclarar, por otra parte, que dicha norma sólo agravaba las indemnizaciones, como lo hace la LCT respecto a los despidos por matrimonio o maternidad, sin alterar el principio de eficacia del acto disolutorio unilateral por más ilícito que se lo repute. 13) Rodríguez Mancini, Jorge, La discriminación y el contrato de trabajo, cit., p. 6.

Algunas reflexiones sobre el despido fundado en motivos discriminatorios

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