Facultad del fiscal de la Cámara de Acusación de impartir instrucciones particulares. (Algunas consideraciones a propósito de la aplicación práctica del último párrafo del art. 359, CPP)

I. Introducción y planteo del problema El Ministerio Público fiscal tiene, entre otras funciones, la de promover la acción de la justicia “... en defensa de la legalidad” (art. 120, CN, art. 171, CPcial. de Córdoba). Tal imperativo le obliga a ser objetivo en su actuación, por lo que muchas veces, en cumplimiento de este deber, corresponde que el fiscal que llevó adelante o intervino en la investigación preparatoria solicite que se dicte sentencia de sobreseimiento a favor del imputado (arts. 347 y 348 in fine , CPP). Sin embargo, puede suceder que en el trámite de la clausura de la investigación preparatoria, el juez requerido no comparta la conclusión favorable al sobreseimiento, en cuyo supuesto el 359, CPP (1) , proporciona la solución (2) al colocar la decisión final del asunto en manos del Ministerio Público. Es así, entonces que, si el juez de Control requerido está en desacuerdo con el pedido de sobreseimiento formulado, deberá remitir la causa al fiscal de la Cámara de Acusación; en tal caso y una vez recibida la causa por éste podrían darse dos hipótesis: 1) que el superior jerárquico coincida con lo solicitado por el inferior; en tal circunstancia el juez estará obligado a dictar sentencia de sobreseimiento; situación que se conoce como sobreseimiento por acuerdo de fiscales; 2) que el superior jerárquico no esté de acuerdo con el requerimiento efectuado. Para esta hipótesis, la ley 8123 dispuso como solución que el mismo fiscal de Cámara formule directamente el requerimiento de citación a juicio (modificándose de esta manera el procedimiento previsto por la ley 5154 que disponía la remisión a otro fiscal (3) ). Sin embargo, no debemos olvidar que sólo se podrá formular el requerimiento de citación a juicio cuando se "... estimare cumplida la investigación y siempre que hubiere elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho intimado" (art. 354, CPP); condiciones que no siempre se encuentran presentes a la hora de la aplicación del art. 359. Por ello se hizo frecuente en nuestra provincia, en función de una práctica sentada en la celeridad procesal, que el fiscal de la Cámara de Acusación se aparte del procedimiento previsto en la norma y le devuelva la causa al inferior, acompañada de aquellas instrucciones cuyo cumplimiento considera necesario para completar la investigación. Dicha circunstancia conduce al ya instalado debate referido a la facultad de los fiscales de rango superior para impartir instrucciones particulares a los inferiores jerárquicos. Al respecto, es útil mencionar que la Fiscalía de Cámara 2ª. del Crimen de Río Cuarto, con fecha 15/6/06, en la causa "Benso, Silvia Marcela y Milano, Juan Ignacio – p.ss.aa. de homicidio", que le fuera remitida a los fines del art. 359, CPP, entendió que la facultad que otorga el art. 358, párr. 2º al juez de Control “... a devolver la causa al fiscal cuando estimase que no hay mérito para acusar ni tampoco para sobreseer no está vedada al fiscal de Cámara que deba expedirse encontrándose en la misma situación y cuando, a contrario de lo contemplado por el inc. 5, art. 350, CPP, “fuese razonable, objetivamente, prever la incorporación de nuevas pruebas”. De esta manera, y recurriendo a la vía de la analogía, es posible justificar el apartamiento del fiscal de Cámara respecto del procedimiento previsto en el Código, pero no se soluciona el problema de las instrucciones particulares.

II. Principios que se relacionan con la facultad de los fiscales de impartir instrucciones particulares El Ministerio Público Fiscal debe desarrollar su actividad de persecución penal regido por los principios de independencia, objetividad y legalidad (4) ; conforme las normas que rigen su actuación, también corresponde que se ciña a las reglas de Unidad de Actuación y Subordinación Jerárquica (conf. art. 171, CPcial.). Desde tal perspectiva, surge que la actividad del órgano superior ya reseñada en modo alguno afecta o pone en riesgo los principios de legalidad y objetividad a los que necesariamente debe ajustarse el Ministerio Público; su inobservancia en cualquier supuesto le haría incurrir en una conducta ilícita que traerá aparejada la responsabilidad del funcionario interviniente (arts. 120, CN y 274, CP). Por lo cual, se acepte o no la facultad de los fiscales de rango superior de impartir instrucciones concretas, en ningún caso podrá verse menoscabado el deber de apego al principio de “legalidad”, el que –como ya se dijo– obliga a actuar al Ministerio Público Fiscal con objetividad. No sucede lo mismo, en cambio, con el principio de independencia y con las reglas de Unidad de Actuación y Subordinación Jerárquica. Por ello, precisar su contenido y alcance permitirá acercarse a una conclusión sobre el interrogante planteado. II. 1. Principio de Independencia El art. 120, CN, establece que “El Ministerio Público es un órgano independiente...”; normas similares aparecen reguladas en la Ley Orgánica del Ministerio Público de la Provincia de Córdoba (art. 1, ley 7826). Dicha independencia, se afirma, supone que los fiscales lleven adelante su actividad persecutoria sin subordinación a ningún otro órgano, ya sea ejecutivo, legislativo o judicial; de tal modo, su opinión debe formarse sin órdenes, presiones o sugerencias, tanto de los poderes del Estado como de los partidos políticos, grupos de presión e inclusive la opinión pública (5) . Por tanto, su convicción jurídica quedará ajustada sólo al principio de legalidad (por ejemplo, art. 3, ley 7826), todo lo cual configura la denominada “independencia externa” del Ministerio Público Fiscal. Sin embargo, una parte de la doctrina (6) no admite sólo la conformación de la llamada “independencia externa” y sostiene que el Ministerio Público Fiscal debe también poseer “independencia interna” (7) , o sea, respecto de los funcionarios de la misma corporación. De esta manera se propugna la total libertad de quienes desempeñan la función requirente, sin que puedan verse influenciados o presionados por órdenes específicas de sus superiores jerárquicos, incluido el propio jefe de la corporación (8) . Quienes se enrolan en esta postura afirman que también en este ámbito interno debe ser sólo la ley (art. 71, CP) la que determine la actuación del fiscal en un proceso concreto. Al respecto, sostiene Sesin que la independencia del Poder Judicial abarca, por mandato constitucional, dos aspectos que deben ser respetados: uno interno y otro externo, y que las “...garantías institucionales receptadas por la Constitución y los Pactos internacionales corresponden a los jueces y a los integrantes del Ministerio Público en la medida que este último organismo forme parte del Poder Judicial”. En este punto es necesario destacar que el autor opina que el Ministerio Público es un órgano auxiliar del Poder Judicial y no “... un cuarto o quinto Poder por cuanto ello no concuerda con nuestra arquitectura constitucional que sólo reconoce la existencia de tres Poderes del Estado” (9) . En cambio, quienes sólo velan por el resguardo de la “independencia externa” del Ministerio Público Fiscal señalan que a diferencia de la de los jueces cuya independencia es in personam, la de aquél lo es sólo a nivel institucional (10) ; asimismo entienden que “... la independencia funcional de los representantes del Ministerio Fiscal no puede ser tan absoluta como algunos pretenden, sino que debe ceder por imperio del principio de unidad...” (11) . II. 2. Principio de Unidad de Actuación La actuación del Ministerio Público Fiscal también debe ajustarse a la regla de unidad de actuación (12) , la que significa que dicho cuerpo debe funcionar como un todo y se encuentra representado por sus integrantes en los actos que cada uno de ellos lleva a cabo. Con este atributo se procura en definitiva que las políticas de persecución penal sean uniformes y persigan objetivos comunes, según lineamientos que se fijan por quien se halla en la cúspide. En este orden de ideas, el destacado jurista Maier se refiere a la “... unidad e indivisibilidad del oficio: el funcionario que obra por el Ministerio Público vincula a la organización con sus acciones o sus omisiones, cualquiera que sea la organización interna y la infracción que a esas reglas de organización haya podido cometer ese funcionario”, y sostiene que para el imputado y su defensor es una pauta básica que garantiza sus posibilidades de resistir la imputación en el procedimiento penal (13) . En nuestra provincia, la referida regla está expresamente prevista en el art. 2, Ley Orgánica Nº 7826, que dispone que el Ministerio Público Fiscal es único y está representado por cada uno de sus integrantes en cada acto que éstos realizan. Sin embargo, parte de la doctrina, al comentar el artículo, afirma que “el principio teórico de unidad-actuación es contradicho por el sistema de diseño del Ministerio Público vigente en la provincia, reflejo del dispuesto para el Poder Judicial”, considerándose indispensable reformular la estructura del Ministerio Público “si en verdad se quiere asegurar la unidad de actuación” (14) . II. 3. Subordinación Jerárquica El logro de una persecución penal eficaz impone que alguien se ocupe de fijar principios genéricos precisando objetivos dentro del marco legal; por ello el Ministerio Público es una institución organizada jerárquicamente (15) cuya cabeza, como su máxima autoridad, posee la atribución de conducir a todo el cuerpo fiscal fijando, en el marco de la ley, criterios generales de persecución penal, tarea que es llevada a cabo a través de instrucciones que imparte a los de inferior rango. En este aspecto, las leyes que regulan la institución en general otorgan a los miembros del Ministerio Público la facultad de impartir “instrucciones” a sus subordinados (art. 16 inc. 6, ley 7826) (16) . Sin embargo, a la hora de interpretar dicha atribución la doctrina se encuentra dividida, en consonancia con las dos posturas ya esgrimidas en torno al “principio de independencia”. En efecto, quienes apoyan la existencia de un Ministerio Público Fiscal sólo con “independencia externa”, apegado a las regla de unidad de actuación y subordinación jerárquica, sostienen que las instrucciones impartidas por los superiores pueden ser tanto de carácter general como particular, atento a que no hay tantos Ministerios Públicos como fiscales. El Ministerio Público Fiscal es único, afirman, y está organizado jerárquicamente puesto que ello resulta necesario a los fines de lograr la máxima eficacia en la investigación. En consonancia con esta tesitura, nuestra ley ritual contempla la posibilidad de que el “superior jerárquico” mande al inferior a interponer un recurso (art. 444, CPP) (17) . De otro costado, quienes sostienen que la independencia del Ministerio Público debe ser tanto externa como interna entienden que las directivas emanadas del superior sólo pueden considerarse como de “...instrucciones de tipo general, relacionadas con una categoría de casos, mas no de directivas referidas a un proceso en particular, puesto que de admitirse estas últimas, los fiscales –en su desempeño concreto en causas determinadas– verían dificultado aquel sometimiento obligatorio a la ley, con importante posibilidad de perjuicio a los aludidos principios de legalidad procesal e igualdad ante la ley” (18) .

III. Recepción de la problemática abordada en nuestra provincia - Ley 7826 La Constitución provincial ha otorgado rango constitucional a las ya referidas reglas de unidad de actuación y subordinación jerárquica, en tanto establece en su art. 171 que el Ministerio Público Fiscal ejerce sus funciones con arreglo a los principios de legalidad, imparcialidad, unidad de actuación y dependencia jerárquica. La norma constitucional también dispone, en cuanto a su “organización”, que el Ministerio Público Fiscal “... está a cargo de un fiscal general y de los fiscales que de él dependen según lo establece la ley orgánica respectiva...” ( art. 171). Dicha ley (7826 y sus modificatorias 8147 y 8249) contempla expresamente la facultad de los fiscales de rango superior de impartir instrucciones a los inferiores. Así, en el art. 3 de la ley ya referenciada se recepta el principio de “dependencia jerárquica”, y en el artículo siguiente se faculta a los fiscales de rango superior a “impartir instrucciones a los fiscales inferiores...”. Asimismo, el art. 16, al enumerar las funciones del fiscal general, en el inc. 7 dispone: “Impartir a los fiscales inferiores instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio de sus funciones, tanto de carácter general como particular, con arreglo a lo dispuesto en el Título IV”. También el art. 22, inc. 1, ley, establece que corresponde al fiscal de Cámara de Acusación “impartir instrucciones particulares que considere necesarias o le fueren requeridas a los fiscales de Instrucción, previa consulta al fiscal general”. No cabe dudas, por lo tanto, que en atención al principio constitucional de subordinación jerárquica, la ley cordobesa otorga expresamente a los fiscales de rango superior la facultad de dar a los inferiores tanto instrucciones generales como particulares, debiendo respetarse siempre el principio de legalidad (art. 11). Sin embargo, dicha facultad no se encuentra libre de limitaciones, ya que a fin de “suavizar la discusión” sobre el tema, nuestra ley provincial enumera ciertas materias sobre las cuales no puede recaer (19) y dispone que “quedan exceptuados” los “requerimientos, conclusiones e imposición o cese de medidas de coerción” (art. 11). Por otra parte, el régimen normativo vigente soluciona el problema que se podría plantear en el supuesto en que el fiscal de rango inferior no compartiera la instrucción recibida del superior, autorizándole a “manifestar su posición personal”. También está legalmente prevista la posibilidad de que pueda considerar “improcedente” la instrucción recibida, en cuyo caso dispone la ley que “... lo hará saber al fiscal general por informe fundado. Si el fiscal general ratifica la instrucción cuestionada, el acto deberá ser cumplido bajo su responsabilidad” (art. 13).

IV. Conclusión Atento a la legislación vigente en la provincia (ley 7826), el fiscal de la Cámara de Acusación posee la facultad de impartir instrucciones particulares a los inferiores siempre que lo haga dentro del marco de los límites normativamente impuestos, es decir, respetando el principio de legalidad y siempre y cuando dichas instrucciones no se refieran a las materias prohibidas (“requerimientos, conclusiones e imposición o cese de medidas de coerción”, art. 11). Se tratará de instrucciones sobre el ejercicio de sus funciones (art. 11) que, como surge de la limitación aludida, sólo podrán versar sobre cursos de investigación o medidas probatorias. Siendo así las cosas, resulta legítimo concluir en relación con el tema que nos ocupa, que es legalmente posible que el fiscal de la Cámara de Acusación, al recibir una causa a fin de dar cumplimiento al procedimiento previsto en art. 359, CPP, se la devuelva al inferior acompañada de instrucciones escritas (art. 14) que valoró convenientes o necesarias de llevar a cabo para la eficacia de esa investigación. Asimismo, una vez cumplimentadas las directivas dadas por su superior, podrá el fiscal de Instrucción formular el requerimiento de elevación a juicio sin que pueda ser cuestionado por este motivo; como ya se dijo, el art. 171, CPcial, da jerarquía constitucional al principio de unidad de actuación. Por otra parte, el art. 2, ley 7826, establece expresamente que el Ministerio Público Fiscal es único y está representado por cualquiera de sus integrantes en los actos que cada uno de ellos realice. Esta propuesta permitirá solucionar también el caso de sobreseimiento pedido por el fiscal antes de la clausura (vgr art. 334, CPP), que carece de una norma expresa que lo regule. Finalmente, es importante destacar de esta práctica procesal, que si contra ese requerimiento o sobreseimiento eventual llega a haber oposición o discrepancia del juez, el fiscal de Cámara seguirá habilitado para intervenir, situación que se modificaría si fuese él mismo quien formula acusación (tal como está actualmente en el CPP) &#9632;

V. Bibliografía • AA.VV., Manual de Derecho Procesal Penal, Ed. Ciencia, Derecho y Sociedad, Cba., 2004. • Arocena, Gustavo, “Reflexiones sobre la incumbencia del juez durante la Investigación Preliminar del Proceso Penal”, en Actualidad Jurídica -Revista de Derecho Penal Nº 3, año 2003. • Balcarce, Fabián I., Revista de Derecho Penal Integrado - Pensamiento Penal y Criminológico, Año VI, Nº 10, Ed. Mediterránea, 2005. • Binder, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Bs. As., 1995. • Cafferata Nores, José I., Cuestiones actuales sobre el Proceso Penal, Ed. Del Puerto SRL, Bs. As., 1998. • Clemente, José Luis, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Tomos: I, II, III, IV, y V, Ed. Marcos Lerner - Córdoba. • Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal - II. Parte General. Sujetos Procesales, Ed. Del Puerto SRL, Bs. As., 2003 • Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Ed. Astrea, Bs. As., 1997.

*) Abogada, adscripta cátedra “A”. Derecho Procesal Penal, UNC, Cba. 1) El art. 359, CPP, dispone: “Discrepancia. Si el fiscal de Instrucción solicitase el sobreseimiento y el juez no estuviere de acuerdo, se elevarán las actuaciones al fiscal de Cámara de Acusación. Si éste coincidiera con lo solicitado por el inferior, el juez resolverá en tal sentido. En caso contrario, el fiscal de Cámara formulará el requerimiento de citación a juicio que tramitará con arreglo a este Título”. 2) Maier, al comentar la hipótesis, afirma que “la regla, en todo caso, solo quiere resolver un dilema procesal que se presenta entre las condiciones de ejercicio de la defensa – necesidad de la acusación– y la decisión del juez, custodio final del principio de legalidad, de no sobreseer, problema cuya solución es siempre deficiente pues privilegia uno u otro principio enfrentado: obliga al juez a sobreseer –cuando el fiscal inferior en rango y el superior jerárquico coinciden en esa solución– o determina la acusación, conforme a la opinión y fundamentos del superior jerárquico de la fiscalía en el caso inverso.”, Derecho Procesal Penal - II. Parte General Sujetos Procesales, Ed. Del Puerto SRL, Bs. As., 2003, p. 327. 3) Conf. art. 364, ley 5154, que rezaba: “Disconformidad: Si el agente fiscal solicitare sobreseimiento o prórroga extraordinaria de la instrucción, el juez que no estuviere de acuerdo remitirá el proceso, por decreto fundado, al fiscal de la Cámara de Acusación, quien dictaminará con arreglo al art. 67. Cuando el fiscal se pronuncie por el sobreseimiento o la prórroga, el juez dictará resolución en tal sentido. En caso contrario se correrá vista del sumario a otro agente fiscal, el que formulará requerimiento de elevación a juicio de conformidad con los fundamentos del Superior. Exceptúanse de esta disposición las causas de competencia correccional, en las que el juez dictará sin trámite el sobreseimiento o la prórroga extraordinaria que solicitare el agente fiscal”. 4) Cafferata Nores, José I., Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal, Ed. Del Puerto SRL, Bs. As., 1998. 5) Cafferata Nores, José I., ob. cit., p. 71. 6) Arocena, Gustavo, “Reflexiones sobre la incumbencia del juez durante la Investigación Preliminar del Proceso Penal”, en Actualidad Jurídica -Revista de Derecho Penal Nº 3, año 2003. 7) Gustavo Arocena resalta que la independencia interna puede llegar a cercenar la independencia externa del Ministerio Público, en cuanto el jefe de la corporación es designado por el Poder Ejecutivo (arts. 7, ley 7826 y 144, inciso 9, de la Constitución de Córdoba), ob. cit., p.175. 8) El fiscal general en nuestra Provincia, art. 15, ley 7826. 9) Sesin, Domingo, “Ubicación institucional del Ministerio Público y de los otros órganos con jerarquía constitucional. Una perspectiva diferente”, publicado el 9/8/06 en www. lexisnexis.com.ar. 10) Binder, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Bs. As., 1995. 11) Así lo sostenía en el año 1969 Vélez Mariconde en la Exposición de Motivos al Proyecto del CPP para la Provincia de Córdoba. Citado por Cafferata Nores, José I., ob. cit., p. 74. 12) Fabián Balcarce nos dice al respecto “... Un Ministerio Público Fiscal sin tal atributo tiene en sí el propio germen de su colapso, por la pluralidad de posiciones en su propio seno...” Balcarce, Fabián I., en Revista de Derecho Penal Integrado - Pensamiento Penal y Criminológico, Año VI, Nº 10, Ed. Mediterránea, 2005, p. 96. 13) Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal - II. Parte General Sujetos Procesales, Ed. Del Puerto SRL, Bs. As., 2003. 14) Balcarce, Fabián I., “Ubicación institucional del Ministerio Público...”, ob. cit., p. 97, destacando además que “el mismo diseño en el Ministerio Público se torna antifuncional. En nuestra provincia un mismo hecho trasunta por unidades judiciales a cargo de ayudantes fiscales; por fiscalías de instrucción, a cargo de fiscales de instrucción; por fiscalías correccionales o fiscalías de cámara, pluralizando personal y, con esto, ideologías, puntos de vista o, de otro modo, distintas perspectivas subjetivas, que pueden llevar a posiciones contradictorias sobre la misma temática...”. 15) Maier nos habla del “par conceptual legalidad-organización jerárquica (que implica la facultad de dar instrucciones)” respecto del cual –afirma– existe cierta resistencia, mientras que existe afinidad en el “par conceptual legalidad – organización horizontal (con independencia funcional para quien es titular del poder en el caso), Maier, Julio B. J., ob. cit., p. 327. 16) El art. 16 inc. 6 de la ley cordobesa dispone como atribución del fiscal general “... fijar las políticas de persecución penal, con arreglo a las leyes...” 17) Dicha hipótesis ya estaba prevista en el CPP de l970. 18) Arocena, Gustavo, Reflexiones sobre..., ob. cit., p.175. 19) V. Cafferata Nores, José I., Cuestiones actuales..., ob. cit., nota nº 22, p. 80.

Facultad del fiscal de la Cámara de Acusación de impartir instrucciones particulares. (Algunas consideraciones a propósito de la aplicación práctica del último párrafo del art. 359, CPP)

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