El llamado a audiencia de intimación (art. 353 bis, CPPN) y su incidencia en el curso de la prescripción según reforma de la ley 25990

Sumario: I. Introducción. II. Un precedente local. III. La audiencia indagatoria y la audiencia de intimación. Su naturaleza jurídica. IV. La indagatoria para la CNCP. La audiencia prevista por el art. 353 bis y su equiparación con la del art. 294, CPPN, ¿analogía en perjuicio del imputado? V. Consideraciones sobre el nuevo rol del fiscal. Conclusiones
I. Introducción
Es ampliamente conocida por los operadores del sistema judicial la interminable cantidad de posturas asumidas a lo largo de estos años en orden a determinar cuáles actos poseían entidad suficiente para ser catalogados como “secuela de juicio” y cuáles no, dependiendo de ese criterio –enteramente subjetivo– el considerar interrumpido el curso de la prescripción. La reforma introducida por la ley mencionada, publicada en el Boletín Oficial para su conocimiento general en la soledad del mes de enero de 2005, viene a aclarar –se comparta o no su calidad técnica, su oportunidad, la escasa o nula investigación y discusión previa de los supuestos que incorpora, o el lamentable tratamiento parlamentario que tuvo en el Congreso de la Nación– cuáles actos tendrán de allí en adelante el efecto requerido.
En efecto, eliminado el intrincado término “secuela de juicio”, quedan en el pasado incontables posturas, pilas interminables de resoluciones y fallos, y miles de quilos de papel que habían sido destinados, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, al tratamiento del tema.
El nuevo artículo señala que la prescripción se interrumpe: 1) por la comisión de otro delito; 2) el primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado; 3) el requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente; 4) el auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y 5) el dictado de sentencia condenatoria, aunque ésta no se encuentre firme.
Ahora bien, es sabido que nuestro CPPN se encuentra en el camino del cambio y que estamos presenciando cómo el juez de Instrucción, poco a poco, deja de serlo, y el fiscal de Instrucción, poco a poco, se va transformando en “el” funcionario encargado de dirigir la investigación de los hechos que llegan a esos estrados.
Concurren en nuestro sistema supuestos en que el agente fiscal se encuentra a cargo de la investigación desde un comienzo, y otros en que el juez delega la investigación en sus manos (arts. 196, 196 bis, 353 bis, CPPN

). En estos supuestos, siempre existe una audiencia en que el imputado puede optar por declarar o abstenerse de hacerlo, audiencia esta que puede o no ser indagatoria, según la terminología actual del Código.
Por esto, en una primera aproximación podemos decir que, a nuestro criterio, y dividiendo el inciso en dos partes, cuando señala “el primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial”, el papel fundamental es cumplido por “el llamado”, el primero, efectuado a una persona –el imputado– en el marco de un proceso judicial. Existe acuerdo, al menos eso entendemos, en que las causas que se tramitan por ante las fiscalías, en razón de delitos cometidos en flagrancia, también pueden ser denominados procesos penales, procesos en los cuales también se efectúa un llamado al imputado con el objeto de recibirle declaración.
La audiencia que recibe el fiscal es denominada “audiencia de intimación” y tiene, en términos generales, casi la misma estructura que la audiencia indagatoria. Es más, podría decirse que es más completa aún, ya que no todos los jueces de instrucción transcriben las circunstancias de lugar, tiempo y modo en el acta de audiencia indagatoria, sino que se remiten al contenido del requerimiento de promoción de acción formulado por el agente fiscal. Por el contrario, el fiscal de instrucción, al recibir la audiencia prevista en el art. 353 bis, describe el hecho imputado, lo califica y luego invita al imputado a prestar declaración.
Si suprimiéramos imaginariamente el término “indagatoria” del inciso mencionado, no existiría prácticamente diferencia alguna entre las audiencias previstas en el 353 bis

y el 294, CPPN. Y de mantener este ejercicio mental reduciríamos la disparidad solo en cuanto a su denominación.
Siguiendo esta línea, los interrogantes que a nuestro criterio nos permitirían analizar más a fondo la reforma de cara a la realidad judicial surgida de causas concretas, serían los siguientes: ¿puede equipararse el llamado que hace el fiscal al que realiza el juez, a los fines de considerárselo como acto interruptivo de la prescripción? La audiencia de intimación y la audiencia indagatoria, ¿comparten la misma naturaleza jurídica?, y en caso afirmativo, esa asimilación ¿no sería una analogía en perjuicio del acusado?

II. Un precedente local
En un fallo dictado por la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de la Provincia de Córdoba, autos: “Flores, Pablo –p.s.a. Infracción ley 23737 (Expte. Nº 10-F-04)”, se confirmó una resolución dictada por el titular del Juzg. Fed. Nº 1, en donde éste concedía efecto interruptivo a la denominada audiencia de intimación. Se afirmó que “[…] el legislador mediante la instauración del instituto de la instrucción sumario deja expresa y exclusivamente a cargo del agente fiscal la investigación de ciertos delitos en los que se cumplen determinados requisitos previamente establecidos por la norma del art. 353 bis indicada, lo que manifiesta el ánimo o propósito de la voluntad persecutoria del Estado y de mantener vivo el proceso, otorgándole real y efectivo dinamismo. Así, y en respuesta a los argumentos defensivos, la actuación formalizada a fs. 19, de citación al imputado Flores a los fines previstos por el art. 353 bis ibid. resulta a criterio de la Sala equiparable a la citación a la declaración indagatoria, cumpliendo idéntica función en cuanto se manifiesta, sin lugar a dudas, como una expresión de voluntad del órgano estatal de ejercer su potestad represiva dentro del marco procesal legislado, con la afectación de la persona a las actuaciones que lo involucran. Muestra la voluntad del Ministerio Público Fiscal en ejercer su pretensión punitiva a fin de lograr la realización del derecho, difiriendo, no obstante, el presente caso, de los citados por el señor defensor en cuanto estos últimos tratan de instrucción judicial común. […].”

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Este fallo, dictado después de la reforma (22/2/05), inicia quizás una serie de interminables discusiones en torno al entendimiento de los distintos incisos incorporados por la citada ley.

III. La audiencia indagatoria y la audiencia de intimación. Su naturaleza jurídica
Cabe realizar una primera salvedad, aunque luzca como obvia. Lo que interrumpe el curso de la prescripción es “el llamado” y no la audiencia en sí. Ahora bien, debe comprenderse la naturaleza jurídica del acto al que es llamado el imputado, ya sea audiencia indagatoria o de intimación, a los fines de determinar si es posible equiparar estos llamados, siempre en cuanto a sus efectos jurídicos.
Generalmente se acepta que la declaración indagatoria es una garantía constitucional que asegura a todo investigado su derecho de defensa ante una acusación o denuncia formulada en su contra. Este derecho puede o no ser ejercido por el involucrado, quien incluso puede negarse a declarar.
Oderigo define la declaración indagatoria como el acto formal por el cual una persona, cuya intervención en el hecho delictuoso es sospechada por el juez instructor, manifiesta voluntariamente ante éste lo que sabe con relación a ese hecho, aclarando que para el juez el acto consiste en un deber y para el imputado un derecho

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Clariá Olmedo señala que se ha tenido oportunidad de afirmar que el principal acto de defensa material del imputado es la declaración indagatoria, cumplida personalmente por quien es indicado en la imputación como posible partícipe del hecho incriminado (p. 485)

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Textualmente señala el maestro que “[…] En uno y otro momento su recepción es impuesta por la ley al tribunal como consecuencia de la necesidad de proveer a la defensa material del imputado… Sustancialmente, la declaración indagatoria consiste en una exposición voluntaria del imputado que responde a la imputación dirigida en su contra. Puede producirse en forma espontánea o ser provocada por un interrogatorio, y se concreta al hecho que se le atribuye y a las correspondientes circunstancias si aquél fuere aceptado en todo o en parte […]”. Formalmente, la señala como un acto indispensable para la prosecución de la causa, a provocarse por el tribunal encargado del trámite del proceso, cumplido mediante una declaración de la cual se dejará constancia en acta. Indica que su contenido volitivo es el de querer aportar todo cuanto pueda ser de utilidad para la defensa del exponente, el de negarse a declarar total o parcialmente, o puede consistir en una aceptación o en un rechazo liso y llano de la imputación.
Sigue Clariá Olmedo apuntando que “declarar” es transmitir de viva voz a la autoridad el conocimiento que se tiene acerca de los hechos interesantes para el proceso.
De lo dicho, no vemos obstáculo alguno que impida traspolar estas consideraciones a la audiencia de intimación, con la salvedad de la indicación de “tribunal” como el encargado del trámite del proceso, entendible por la época de realización de la obra.
Pero más interesante aún, señala el profesor que “[…] se presta ante la autoridad que tiene a su cargo el procedimiento (juez de instrucción, agente fiscal, tribunal del debate) […]”, para luego afirmar que el nombre que aún se conserva para denominar este acto no responde a su contenido y a su específica finalidad. Textualmente: “[…] el calificativo de “indagatoria” que generalmente se utiliza para individualizar la deposición fundamental del imputado, ha perdido en realidad su significación originaria. Ya no tiene el valor gramatical del vocablo, que da la idea de sigilosa y tenaz penetración hasta lo más profundo de las reservas morales y síquicas del sospechado para arrancarle por cualquier medio y a cualquier precio la verdad. Esto debe tenerse muy en cuenta para no incurrir en graves equívocos interpretativos. Esta circunstancia comenzó a preocupar a la doctrina, planteándose la necesidad de modificar su denominación clásica, o de evitarla simplemente. Lo que tuvo proyección en algunas legislaciones […]”. Su opinión es que resultaría más correcto sustituir indagatoria por la más genérica expresión de interrogatorio del imputado.
Para formular una delimitación terminológica, podemos decir que indagar es el acto de inquirir o averiguar y que conduce al descubrimiento de un hecho

. La palabra indagatoria, por su parte, es definida como la declaración que acerca del delito que se está averiguando, se toma al presunto reo sin recibirle juramento, y que tiene ante todo por objeto la determinación de su personalidad

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Si bien pareciera que entre declaración e indagatoria existe una relación de género a especie, de la cantidad de diccionarios consultados

surge que esta última es más bien una forma de recibir declaración, o sea, se define la indagatoria primeramente como una declaración. Se transforma así la palabra indagatoria en el objeto de este tipo de declaración: el objeto de la declaración sería entonces indagar.
Surge aquí un raro ensamble de vocablos, mezcla que provoca en nosotros la siguiente impresión: por un lado, declarar sería decir, y por otro, indagar sería –según su origen histórico– arrancarle por cualquier medio una declaración, la verdad.
Las características de la declaración del imputado están íntimamente vinculadas al tipo de proceso de que se trate, acusatorio, inquisitivo o mixto, y siendo el nuestro de tipo acusatorio(9) y estando la dirección de la investigación en algunos casos en manos del juez y otras en las del fiscal, surge a todas luces que uno u otro –en definitiva quien tenga a cargo la dirección del proceso– es el que debería recibir la declaración del imputado. Esto hace a su derecho de defensa, es decir: el ser escuchado por quien lo investiga, teniendo inclusive la posibilidad de pedir que la audiencia sea recibida por el juez, por la razón que crea conveniente. Se evita de esta forma la ruptura del principio de inmediatez, y no pierde el acusado la oportunidad de que el director del proceso adquiera un conocimiento directo de su persona, permitiéndole realizar su evaluación particular ajustada al caso concreto.
Por otro lado, si se argumenta que el derecho a ser escuchado está garantizado constitucionalmente y protegido por tratados internacionales, y que la audiencia indagatoria es el medio de defensa material por el cual se lo ejerce, no podríamos decir que en las investigaciones del fiscal estos derechos no se respetan, no existen, son diferentes, o de menor categoría o jerarquía, simplemente porque la audiencia es recibida por otro funcionario distinto del juez. Esto debe quedar totalmente claro ya que, en algunos supuestos, si el imputado no solicita declarar ante el juez, el expediente podría radicarse ante el tribunal oral sin nada más por su parte que la audiencia prevista en el art. 353 bis; y si sostuviéramos que esta audiencia tiene una jerarquía menor o más atenuada que la del art. 294, estaríamos asumiendo que en el proceso que se sigue ante el juez existe un mayor respeto por los derechos del imputado y que el declarante ante el fiscal constituiría una categoría de segundo nivel. Lo señalamos de esta forma como “podría”, porque en realidad no es así.
Justamente el art. 215 2º párr., CPPN, señala que en ningún caso podrá requerirse elevación a juicio, bajo pena de nulidad, sin que el imputado haya prestado declaración o que conste que se negó a prestarla. Sabiamente o por casualidad, el artículo no especifica qué tipo de audiencia debe prestar el imputado, así que podría ser indagatoria o de intimación, según el caso. En igual sentido fue formulado el art. 378, en donde se aclara que, invitado a declarar en los términos del art. 296, CPPN, el imputado que incurriere en contradicciones será advertido por el tribunal y su presidente ordenará que se lean las por él prestadas en instrucción. ¿Qué declaraciones hará leer el presidente del tribunal oral en el caso de las causas tramitadas en virtud de las previsiones del art. 353 bis?
Con esto queremos decir que la audiencia recibida al imputado, ya sea por el fiscal, ya por el juez, es la misma, se la denomine como se la denomine y no existe ninguna diferencia sustancial, ontológica o de naturaleza jurídica que las diferencie. En esencia sólo se trata de darle la oportunidad de defenderse a una persona que se encuentra sospechada, de ser escuchada, de ofrecer o aportar elementos de prueba.
Entonces, si la declaración indagatoria es sólo un medio de defensa –el principal quizás–, “la defensa” material, y no existe diferencia entre la que recibe el juez y la que recibe el fiscal, debería en todo caso modificarse y unificarse su denominación. La palabra “indagatoria” da la impresión de que lo que se quiere es inquirir o averiguar, cuando de acuerdo con su naturaleza jurídica debería ser el acto de escuchar y preguntar. Decimos esto porque, en teoría, el acto interrogatorio debería haber perdido su finalidad de investigación de la culpabilidad como en épocas de la Inquisición, donde se buscaba ante todo la confesión del imputado y éste estaba obligado a responder todas las preguntas que se le formularan bajo juramento. Pero como los tiempos han cambiado – y esto sí resulta un avance–, el llamado al imputado es a los fines de que preste declaración, si quiere, y en todo caso, de preguntar y éste responder, si quiere.
La investigación en sí circula –generalmente– por otro carril, y en los casos en que el imputado realiza una confesión o aporta elementos para el esclarecimiento del hecho, mejor aún para una más rápida y efectiva administración de justicia, pero nada más que eso.

IV. La indagatoria para la CNCP. La audiencia prevista por el art. 353 bis y su equiparación con la del art. 294, CPPN. ¿Analogía en perjuicio del imputado?
La Sala I de la CNCP in re: “Bassino de Tavanti, Elida A. s/Recurso de casación”, c. N° 2171, Reg. N° 2676, del 25/3/99, sostuvo que “[…] el auto por el que el juez llama a una persona a prestar declaración indagatoria es una convocatoria compulsiva –aun cuando no implique en sí afectación como sujeto activo– de aquélla al proceso por estar imputada y sospechada de la comisión de un delito, aspecto en el que es un acto de impulso procesal, pues sin él no podrá proseguirse la causa contra persona determinada […]” (en el mismo sentido resolvió la Sala III de esa Cámara in re: “Ludueña, Carlos Martín s/Recurso de casación”, c. N° 2536, Reg. N° 314/00, rta. el 14/6/00, y “Secco de Vilanova s/Rec. de casación”, Reg. N° 4374, rta. el 7/6/01).
En efecto, esta Sala fijó como doctrina que “la secuela de juicio debe ser entendida como una fórmula genérica comprensiva de todas las etapas del proceso penal, cualquiera que fuese el sistema de procedimientos que siga el tribunal que debe aplicar la ley de fondo” (“Percunte, Mario Daniel s/Recurso de casación”, Reg. N° 422, rta. el 7/3/95 y posteriores en el mismo sentido), precedente este último en el que se definieron los actos interruptivos de la prescripción de la acción penal relacionados con el concepto de “secuela de juicio”, “como aquéllos con aptitud persecutoria… que mantienen la vigencia del reclamo formulado por quienes impulsan y estimulan el órgano jurisdiccional en ejercicio de la pretensión punitiva con aptitud para mantener viva la acción penal, producidos por quienes durante el proceso están habilitados para su ejercicio o para ordenar las medidas conducentes para la materialización de la acción respecto de una persona determinada y que tengan la idoneidad procesal suficiente para actualizar esa pretensión punitiva y demuestren que se mantiene el interés del Estado en la prosecución de la causa…”.
Señalamos esto no para recordar qué actos constituían secuela de juicio, sino para resaltar que para la CNCP, el curso de la prescripción se interrumpía por efecto de los actos que mantenían la vigencia del reclamo formulado por quienes impulsan y estimulan el órgano jurisdiccional en ejercicio de la pretensión punitiva, con aptitud para mantener viva la acción penal. Es obvio que el Ministerio Público Fiscal encuadra en estos requisitos, siendo “el” órgano que impulsa y estimula la jurisdicción por antonomasia.
Decimos, antes de la reforma el llamado a la audiencia de intimación podría haber sido interpretado sin esfuerzo como “secuela de juicio”. Ahora bien, el nuevo texto de la ley incluye específicamente la leyenda “audiencia indagatoria”. Entonces pregunto: ¿Qué pasa con los Códigos Procesales que no prevén audiencia indagatoria o con los que la denominan de otra forma? Este planteo, base de este trabajo, no es exclusivo del proceso federal. En un interesante trabajo que tuvimos oportunidad de leer se señalaba que en el caso del supuesto “b” del art. 67 no podría hacerse una interpretación analógica, y sí en el caso del supuesto “d”, y daba como ejemplo el del CPP de la Provincia de Bs. As. (art. 308).
Desde nuestro punto de vista, asimilar tanto la audiencia del 353 bis como cualquier otra que comparta su estructura a la requerida por el inc. “b” del art. 67, CP, no constituye una analogía en contra del imputado, y lo señalamos así porque creemos que en esencia estos actos comparten la misma finalidad y la misma naturaleza jurídica, aunque se los identifique con distinto nombre. El hecho de mantener la designación de la audiencia como indagatoria podría inclusive deberse a un descuido del legislador, y no consideramos probable que se haya buscado dar preeminencia a la audiencia del art. 294 por encima de la del art. 353 bis, provocando una desigualdad jurídica en cuanto a garantías del imputado.
Por otro lado, ¿por qué pensar que la prescripción siempre es algo bueno para el imputado? Un juez que sobresee por prescripción, sin requerimiento de parte, está dando término a una investigación penal debido seguramente a que no pudo resolverla en el tiempo legal previsto por la norma. Y este imputado, sabiéndose inocente, puede apelar dicha resolución y exigir que se culmine la instrucción, que se llegue al fondo y que se lo sobresea, sí, pero aplicando otro de los supuestos previstos en el art. 336, CPPN, por ejemplo, por no haber cometido el hecho enrostrado. Por supuesto que puede darse el caso en que el imputado pida directamente al juez –o indirectamente a través del fiscal– que se lo sobresea por haber transcurrido el plazo de prescripción. Esto podría deberse a que él considere que se encuentra en una situación jurídica complicada y que es apropiado aprovechar el instituto, o simplemente podría querer quitarse la sensación de persecución penal lo más prontamente posible. Como sea, no podría afirmarse ligeramente y con criterio universal que este instituto representa siempre un beneficio para el imputado.

V. Consideraciones sobre el nuevo rol del fiscal. Conclusiones
Tras haber sobrevolado la temática de acuerdo con los objetivos propuestos en la introducción, nos atrevemos a decir, a modo personal, que pensamos que la audiencia de intimación debe ser equiparada a la audiencia indagatoria, tanto en cuanto a su naturaleza jurídica como a sus efectos en relación con el curso de la prescripción. Es decir, en los casos previstos el 196, 196 bis y 353 bis, el fiscal de instrucción cumple las funciones del juez de instrucción, imitando nuestro Código nacional a los provinciales más avanzados, en donde la investigación está a cargo de los fiscales y el rol del juez es el de examinador de sus acciones. En estos casos la audiencia de intimación es equiparable a la audiencia indagatoria.
La misma CNCP sostuvo que si bien no existe un sistema acusatorio puro, la Constitución nacional le ha asignado “al Ministerio Público el deber de promover y ejercer la acción penal y es innegable su facultad de llevar adelante en el proceso actos en consonancia con este mandato, y que el art. 120, CN, instituye al Ministerio Público como un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, y le es dado el deber de expresar mediante actos procesales completos la voluntad persecutoria (arts. 1 y 25, ley 24946; art. 65 y ccds.; CNCP, “Velázquez”, rta. el 6/7/00).
Por un lado podría decirse que una cuestión es que la naturaleza jurídica de la audiencia indagatoria la haya instituido en el elemento de defensa por antonomasia, y otra es el efecto que posee el llamado a la audiencia indagatoria, decisión esta que posee el efecto interruptivo. Entonces, debería uno preguntarse: ¿cambia en algo que el llamado lo efectúe el fiscal de instrucción en lugar del juez de instrucción? El llamado es un acto de persecución penal ya que mediante él se intenta ubicar al imputado, hacerlo comparecer al proceso, para luego darle la oportunidad de ser escuchado, si lo desea. El llamado a la audiencia de intimación es también un requisito indispensable para la prosecución del proceso penal, y una causa que sea elevada a juicio sin que haya declaración del imputado, ya sea indagatoria o de intimación, adolece de un defecto absoluto que acarreará un planteo de nulidad. Allí también se le da la oportunidad al imputado de ser escuchado y de presentar su defensa; también puede optar, si siente inseguridad o desconfianza, de declarar ante el juez, quien –sólo en este proceso cuya instrucción se encuentra en cabeza del agente fiscal– sería el órgano imparcial y objetivo que se requiere a tales fines. Recordemos que el juez instructor es el que investiga y recolecta los elementos de prueba, al igual que el fiscal instructor en estos casos, o sea que el imputado puede optar y puede ser investigado tanto por uno como por otro, de acuerdo con el tipo de conducta que haya cometido.
Tampoco puede negarse que el imputado posee las mismas facultades, frente al juez o frente al fiscal, siendo solamente su ánimo personal o el consejo de su abogado el que le señalará ante quién desea prestar declaración. Ahora bien, en las actuaciones que se remiten al juez por pedido del imputado, se efectúa un llamado, y me pregunto: ¿este llamado tendría efecto interruptivo? Seguramente nadie discutiría que sí. Entonces el imputado podría, por un acto propio, de su defensa, interrumpir el curso de la prescripción y se daría la siguiente paradoja: por ser celoso del resguardo de lo que considera su mejor derecho, se vería “perjudicado” al provocar un acto de los previstos en el art. 67, CP. Esto evidentemente es incorrecto.
La elección de declarar ante el juez es facultativa, exclusiva decisión del imputado, y por ello no se vulnera ninguna garantía constitucional que haga al derecho de defensa. El Código le brinda la posibilidad de elegir, el fiscal lo invita a declarar, y el imputado puede decir “Sr. Fiscal, prefiero declarar ante el juez”. Es simplemente una garantía más. Por todos estos motivos consideramos que el llamado posee, en ambos casos, efecto interruptivo, y que ambas audiencias deben ser consideradas “declaraciones” con relación al art. 67 inc. b, CP.
Por último, y si todavía alguien sostiene que los fiscales no se encuentran facultados procesalmente para recibir audiencias como la del art. 294, CPPN, resultaría útil que tomasen conciencia de que con la incorporación del art. 212 bis (ley 25760), en los supuestos de secuestro (arts. 142 bis y 170, CP), el fiscal puede, no obstante lo establecido en el art. 213 inc. “a”, proceder a recibir declaración al imputado, salvo que éste manifieste su voluntad de prestarla ante el juez, y que esta declaración procede de acuerdo con lo establecido en los artículos 294 y siguientes del Código de rito ■

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