La absolución de pena de los menores de edad y la autolimitación de la jurisdicción (Nota a Fallo)

Quizá resulte necesario señalar que si bien el presente fallo no es de fecha inmediata reciente, planteamos su análisis en la convicción de que, aun estando todavía vigente la ley 10903 conocida como Ley Agote o de “Patronato de Menores”, recientemente derogada (1) , el avance en la concepción que subyace a la decisión merece ser destacado en cuanto es expresión de una positiva evolución hacia la limitación de la injerencia jurídico-penal en la vida de un niño o adolescente en conflicto con la ley penal, máxime cuando en fechas mucho más cercanas se continuaron adoptando decisiones en el sentido contrario. El fallo resuelve la situación legal de un adolescente que ha sido declarado penalmente responsable de los delitos de robo calificado por el uso de arma y robo, en concurso real, sentencia en la que se le impuso tratamiento tutelar por el término de un año con tratamiento específico para la adicción del joven y tratamiento psicoterapéutico para su madre. Vencido dicho plazo, la jueza entiende que, si bien A.M.M. no ha logrado concluir el tratamiento para su adicción, se han alcanzado los objetivos del “tratamiento tutelar”, lo que torna innecesaria la imposición de pena, con la consecuente absolución. Lo destacable de la decisión resulta de que, con dicha absolución, la jueza asume la autolimitación de su propia jurisdicción mediante la remisión de los antecedentes a un Juzgado de Menores en lo Prevencional a los fines de la evaluación de la necesidad o no de la prolongación de la intervención judicial a raíz exclusivamente del problema adictivo, mas ya no en sede penal. Es precisamente esta “autolimitación de la jurisdicción correccional” la que nos interesa destacar tratando de hacer visibles los fundamentos teóricos y conceptuales que subyacen a tal decisión así como al desarrollo de los fundamentos vertidos por la jueza. El fallo expresa una concepción de la pena en la que se le otorga especial relevancia a la finalidad de prevención especial positiva (2) , tributaria de una mixtura entre las posturas “terapéuticas” y “pedagógicas” de esta finalidad (3) . Esta virtualidad “preventiva” es, en general, uno de los principios orientadores del Derecho de Menores y que se constituye en el fundamento principal de la necesidad de intervención jurídico-penal en relación con niños y adolescentes en conflicto con la ley, impregnando de esta concepción todo el proceso judicial, específicamente en lo que se conoce como aspecto “tutelar” del proceso y que se abre, en el ámbito correccional, a partir de la sospecha de participación delictiva. Ello determina que durante el proceso se prevea la adopción de una serie de medidas de “carácter tutelar”, también llamadas medidas “socioeducativas”, de carácter provisorio (4) o definitivo –tratamiento tutelar (5) –, que con mayor o menor grado de injerencia judicial constituyen siempre medidas coactivas de intervención tendientes a esta finalidad. La “reforma”, “readaptación”, “resocialización”, “educación” –y más modernamente, también “reducción de la vulnerabilidad”– del niño o adolescente sometido a proceso, se procura, entonces, desde el inicio del proceso mismo, en un tránsito orientado a la concreción de la finalidad preventiva especial. Esta orientación teleológica del Derecho de Menores ha sido señalada por Mary Belfoff como la única nota en común entre la “doctrina de la situación irregular” y la “doctrina de la protección integral”. La autora, desde una posición radicalmente crítica del marco normativo nacional vigente en materia de Derecho Penal de Menores, reconoce que la intervención estatal penal en niños y adolescentes, enmarcada en lo que denomina “derecho penal juvenil de la responsabilidad”, no puede apartarse de esta finalidad preventiva especial, e incluso en consonancia con lo recién dicho asume como el principal desafío del proceso penal contra un niño o adolescente la “virtualidad pedagógica”que implica el proceso y todo su ritual simbólico (6) (7) . En esa lógica, en su art. 4º, la ley 22278 consagra la posibilidad de absolución de pena a menores de edad cuando “luego del tratamiento tutelar”... “fuese innecesario aplicarle sanción”. Esta “innecesariedad” se deduce de la aplicación al caso concreto del siguiente razonamiento: habiéndose consagrado para el caso de niños y adolescentes sometidos a proceso penal un “tiempo de prueba” que se extiende entre la sentencia declarativa de responsabilidad penal y la oportunidad para resolver sobre la eventual imposición de pena –que no puede ser menor a un año–, transcurrido dicho plazo, lo que autoriza la absolución es precisamente la comprobación judicial de que en este lapso se han alcanzado los fines preventivos especiales a los que está orientada la pena (8) . Satisfecha entonces esta finalidad legal, con un mecanismo coactivo pero jurídicamente menos lesivo para el destinatario, la pena, como sanción de ultima ratio , se vuelve innecesaria (9) . Actualmente es ampliamente reconocido el principio de “mínima suficiencia” del derecho penal, que reserva a la pena privativa de libertad como último recurso punitivo y que adquiere en el derecho de menores una dimensión aún más relevante. Pero este principio conlleva, además, la noción de limitación de toda y cualquier forma de intervención penal cuando el objetivo con ello perseguido puede alcanzarse por medios menos lesivos, es decir “fuera del sistema penal”. Es lo que se conoce como principio de subsidiariedad del derecho penal y que algunos autores presentan como derivación del anterior (10) . El principio de subsidiariedad, aunque con algunas notas especiales y especificantes, es también propio del derecho de menores, como apuntaremos más adelante. Estos principios determinan que frente a una multiplicidad de alternativas, el juzgador no sólo debe optar por toda otra medida o sanción menos lesiva que la pena, sino que también, y principalmente, debe inclinarse por la opción que permita la “limitación de la intervención penal misma” , máxime cuando tales alternativas no constituyen opciones fungibles entre sí sino que, por el contrario, ellas configuran una escala de gravedad diversa en cuanto a su mayor o menor capacidad de afectación de la vida del sujeto, y cuya aplicación supone, al menos en teoría, el agotamiento o fracaso de otras menos aflictivas. Esta derivación es la que la jueza ha logrado plasmar, ya que tras advertir que como resultado del tratamiento tutelar “ se pueden distinguir ... dos aristas fundamentales en la vida de A.M.M.: 1) su conducta de conflicto con la ley penal, por la cual se le administró un tratamiento tutelar , ya que su responsabilidad personal origina la intervención judicial como acción educativa, y 2) su problemática de adicción , la que nos indica la necesidad de un tratamiento curativo específico para tal problemática de salud”(el destacado es nuestro), pasa a explicitar su postura con relación a la expectativa concreta que se le asigna al objetivo preventivo especial, y asume el objetivo de “readaptación social como una tarea de reconstrucción y rectificación de los mecanismos de la conducta humana pero sin pretensiones de que ella se alcance en forma “total y absoluta”, sino “como una posibilidad menor y más sensible: que el delincuente no repita conductas lesivas y se adecue a la sociedad aunque sea por temor al castigo” (11) . En este sentido, del texto del fallo se desprende que no se aspira – con intenciones que sólo pueden calificarse de excesivamente paternalistas y, cuando menos, ingenuamente idealistas– a que la intervención estatal –aunque tutelar, pero en el marco de un proceso penal– alcance una modificación tal del sujeto que lo convierta en un ser ejemplar y libre de todo tipo de conflictos personales o relacionales, sino que, por el contrario, el objetivo se conforma con proporcionarle los medios para que pueda desenvolverse en sociedad de forma respetuosa de las normas y valores mayoritariamente aceptados, de modo de hacer posible la convivencia social independientemente de que el sujeto acepte o comparta en su fuero íntimo tales normas, y de que en otros aspectos de su vida pueda evidenciar cuestiones irresueltas o problemáticas, pero cuya reprochabilidad sólo puede esgrimirse desde el punto de vista moral mas no jurídico. A partir de ello, la jueza entiende cumplido el objetivo y, consecuente con su decisión de absolver de pena, afirma como un sinsentido prorrogar la tutela judicial, “la que aparecería por el contrario como una injerencia arbitraria en (su) vida dados los resultados favorables obtenidos, lo que nos es vedado por nuestra legislación incorporada a través de diversos tratados internacionales...” y asume que tal continuidad implicaría “seguir tratando como un delincuente a quien ya se ha resocializado y lo único que presenta al momento es una enfermedad en un avanzado estadío de atención” (el destacado es nuestro). Completa así su decisorio, remitiendo los antecedentes al Juzgado de Menores en lo Prevencional, para que aquel tribunal provea, si lo considera necesario, medidas de protección pero fuera del sistema penal . La jueza asume así la limitación de su competencia fundada en los mandatos contenidos en normas internacionales de Derechos Humanos, a las que a la luz de los principios de mínima suficiencia y subsidiariedad del derecho penal, da clara preeminencia por sobre la legislación interna, y descarta la posibilidad establecida por la largamente criticada ley 10903 o ley de Patronato de Menores, que consagraba en su art. 15 la facultad de los jueces que hubieren sobreseído o absuelto a menores de 18 de años de edad, “de disponer del menor por tiempo indeterminado y hasta los 21 años, si se hallare material o moralmente abandonado o en peligro moral”. Muy por el contrario, en fecha mucho más reciente y tan sólo un mes antes de la sanción de la ley 20061 (12) , el Juzg. 6ª. Menores (13) de esta ciudad resolvió absolver de pena a dos adolescentes declarados penalmente responsables del delito de homicidio culposo, fallo en el que, si bien entre los argumentos se menciona de forma expresa “la especial aplicación en este fuero de competencia especial de un derecho penal de mínima suficiencia” así como “las modalidades del hecho, los antecedentes de los menores, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa y personal” (14) (el destacado es propio), así como de instrumentos internacionales en materia de Derecho de Menores, al continuar con la respuesta a la tercera cuestión a dilucidar por el tribunal –formulada mediante la siguiente pregunta: “¿Corresponde imponer pena, y en caso negativo, tratamiento tutelar?” (15) –, ese tribunal, haciendo expresa referencia a los arts. 14, 15 y 17, ley 10903, resuelve continuar con el ejercicio de su competencia tutelar –inicialmente habilitada a raíz de un hecho delictivo– y mantener a ambos jóvenes en la órbita del sistema penal al solo y exclusivo fin de que efectúen tratamiento psicológico hasta tanto sean dados de alta por los facultativos idóneos, debiendo acreditar su continuidad ante el tribunal”. Tal resolución nos parece altamente cuestionable y marca un paso atrás en el camino de avance positivamente iniciado por otros jueces que, si bien lenta y trabajosamente, evidencian una clara intención de revertir una larga tradición de intervenciones estatales coactivas que, aun cuando inicialmente fueran justificadas, se prolongan luego en el tiempo, sometiendo a las personas afectadas a una indefinida e interminable injerencia estatal en el marco del sistema punitivo. Retomando el análisis del fallo motivo del presente trabajo, es posible señalar algunas observaciones, en tanto que aún a la fecha de su dictado y no estando todavía vigente la ley nacional 20061, el tribunal podría haber adoptado una resolución aún más innovadora en atención a los principios de subsidiariedad y supletoriedad del Derecho de Menores, expresamente reconocidos por el art. 2, 1º y 2º párr., LP Nº 9053, en atención a que una de sus derivaciones consiste en la exigencia de “interpretación restrictiva de las facultades judiciales” de intervención en la vida de niños y adolescentes sometidos a proceso judicial (16) . En virtud de estos principios, y en la convicción de que la familia es el ámbito natural de cuidado y contención de todo niño y adolescente (17) , advertida por el juzgador una actitud responsable y comprometida por parte del grupo familiar en aras de la búsqueda y concreción de soluciones a los problemas o dificultades conductuales que atraviese un niño o adolescente y que no importen transgresiones penales, aquel debería hacer cesar no sólo la intervención coactiva en sede penal sino todo tipo de intervención judicial, confiando en las aptitudes y recursos de la propia familia para sobrellevar la situación(18). En este punto, en el caso que nos ocupa, habiendo constatado el constante compromiso y voluntad materna para acompañar el tratamiento del joven M.A.M., y a la luz de los principios recién referidos, la jueza podría, aun cuando tal opción estuviera prevista legislativamente, no haber dado intervención a otro tribunal, respetando la autonomía familiar y personal del propio adolescente, salvo que hubiera mediado expreso pedido de los adultos responsables, como lo indica el art. 9 inc. “g”, ley 9053 (19) . Creemos que tal alternativa, que a la fecha de dictado el fallo era sólo una opción posible, al presente y teniendo en cuenta las pautas establecidas en los arts. 7, 33, 34, 35, 37 y 76, ley 26061, debe ser reconsiderada y pensada no solo como facultativa sino como obligatoria para el juzgador. Por último, el fallo, no en el sentido de la resolución final adoptada mas sí en cuanto a sus fundamentos, podría ser objeto de objeciones desde visiones radicalmente críticas del Derecho de Menores tal como se expresa en nuestro país al momento presente. En este sentido probablemente autores como García Méndez calificarían el fallo como propio del “paradigma de la ambigüedad” (20) , en cuanto es expresión de un contexto social, doctrinario y legislativo de transición, en el que conviven viejas estructuras normativas y una arraigada cultura paternalista junto a todo un moderno andamiaje legislativo internacional, nuevas posturas teóricas e incipientes cambios actitudinales en los operadores y las instituciones que intervienen en los procesos judiciales penales que involucran niños y adolescentes. En este sentido, es ingenuo pensar en cambios radicales y revolucionarios; resulta mucho más positivo pensar en términos de proceso de cambio, lo que por sí mismo implica la idea de tiempo para provocar paulatinamente las modificaciones culturales necesarias a fin de revertir las prácticas diarias. Y en este proceso es menester poder reconocer aquellos pasos que, si bien pequeños, constituyen un claro avance en esa dirección, aun cuando no alcanzaran en su totalidad toda la potencialidad innovadora que se podría desear &#9632;

*) Abogada. 1) Art. 76, LN 26061. 2) Hay quienes otorgan a esta finalidad el carácter de principio del derecho penal de rango constitucional. Bonetto, Luis M., en Lascano, Carlos J., Director, Derecho Penal- Parte General, Edit. Advocatus, Córdoba, 2002, p. 123. 3) Sobre las diferentes expresiones del fin de prevención especial de la pena desde una postura crítica, Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón - Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, Madrid, 1998, pp. 264 a 336 y 394 y ss. 4) Art. 2, 2º párr. y 3, ley 22278; arts. 52 y 55, ley 9053. Estas constituyen medidas “cautelares” de la finalidad del aspecto tutelar del proceso, caracterizadas en González del Solar, J., Delincuencia y Derecho de Menores, Edit. Depalma, 2ª ed., Bs. As., 1995, p. 227. 5) Art. 4, ley 22278, art. 61 in fine y art. 70, ley 9053. 6) Belfoff, Mary, “Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurídicas de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos”, en García Méndez, Emilio, Adolescentes y responsabilidad penal, Ad Hoc, Bs. As., 2001, apart. 4.6. y nota pie de pág. Nº 53. 7) Resulta muy interesante en este sentido la propuesta de Marcón, Agustín, Derecho de Menores Interdisciplinario, Ed. Juris, Rosario, 2004, quien efectúa un posible replanteo de lo que debe entenderse por “tratamiento tutelar” a partir de una propuesta de intervención institucional “centrada en el sujeto” y con una postura metodológica interdisciplinaria. 8) Ver Zaffaroni, Eugenio, Manual de Derecho Penal, Ediar, Bs. As., 6ª. ed., 1991, pág. 109. para conjurar esa predicción de nuevas ofensas a bienes jurídicos...” (destacado en el original). 10) Bonetto, Luis, op. cit., p. 114 y ss. En idéntico sentido se ha expresado el TSJ en el caso “González, Francisco R. – Suspensión de Juicio a Prueba”, sentencia del 6/9/04. , pág. 272, con lo que surge de inmediato el interrogante sobre si tales intervenciones y con los mismos objetivos estarían acaso permitidas cuando se tratare “de personas no adultas, es decir niños y adolescentes”, pero el autor no aclara mayormente este punto. 12) Hacemos esta salvedad para señalar que el contexto temporal de este fallo estaba especialmente signado por las fuertes críticas a la legislación vigente en materia de infancia y adolescencia, con numerosos proyectos legislativos tendientes a modificar especialmente las implicancias excesivamente intervencionistas de la ley 10903. 13) “F.T., M.J.M. p.ss.aa. Homicidio Culposo”, Juz.6ª. Menores, Sec. Nº 6, Sent. Nº 21, 23/9/05, en Actualidad Jurídica de Córdoba – Familia y Minoridad, Año II, Vol. 23, marzo 2006, p. 2447 y ss. p. 2453. 15) A nuestro criterio, el planteo mismo de la cuestión es erróneamente formulado por el tribunal, que parece entender la necesidad de tratamiento tutelar como un recurso a valorarse con posterioridad a la necesidad de la pena y sólo luego de una decisión absolutoria, cuando precisamente la economía de la ley 22278 marca el sentido opuesto. 16) González del Solar, J., “Delincuencia y ...”, op. cit., p. 181. 17) Párrafo 5º del Preámbulo de la Convención de los Derechos de Niño. 18) Este criterio fue seguido por el mismo Tribunal, Sec. Correcc. Nº 7, en el caso “T.H.F. p.s.a. Abuso sexual s/acceso carnal”, Sent. Nº 11 de fecha 5/3/04, con fundamento también en el principio sentado en el párr. 5º, CDN, causa contra un menor de edad inimputable, en la que no surgía la presencia de dificultades en la familia para una adecuada contención del niño. 19) La causa prevencional se radicó en el Juzgado 2ª. Menores, Sec. Prevención Nº 2, donde se dispuso continuar con el tratamiento para la adicción de M.A.M. que contaba con la expresa voluntad del joven, con buenos resultados en una primera etapa, incluso trabajando y con proyectos educativos; la representante del Ministerio Pupilar solicita el cese de la intervención judicial. Estando ello pendiente de resolución, en los primeros meses de este año la progenitora del joven requirió expresamente que ese tribunal arbitrara medidas de protección para su hijo, dada su recaída en el consumo de drogas en un grado mucho mayor. 20) García Méndez, Emilio, en “Infancia, Ley y Democracia: Una cuestión de justicia”, en Derecho a Tener Derecho – Infancia, Derecho y Políticas Sociales en América Latina y el Caribe, T. 4, Montevideo, p. 13.

La absolución de pena de los menores de edad y la autolimitación de la jurisdicción (Nota a Fallo)

Are you sure want to unlock this post?

Are you sure want to cancel subscription?