Algunas reflexiones sobre cuestiones jurídicas de proyección actual (Nota a Fallo)

Sumario: I. Presentación del caso. II. Implementación del juicio por jurados. III. No configuración del homicidio en estado de emoción violenta. Criterios para determinar la emoción violenta según el Derecho Penal. IV. Inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal contemplado en el art. 41 bis del CP en el delito de Tentativa de Homicidio por empleo de arma de fuego a la luz de los principios de proporcionalidad y de igualdad ante la ley I. Presentación del caso El fallo bajo comentario fue dictado por la Cámara con competencia en lo Criminal de Villa Dolores en el que intervinieron jurados populares aplicando la ley provincial (LP) Nº 9182 (1) , ya que los delitos objeto de la requisitoria de elevación a juicio autorizaban su implementación según lo establece el art. 3 de la mencionada ley en consonancia con el art. 361, CPP, de nuestra provincia. El decisorio declara, entre otros puntos, la responsabilidad penal por el delito de tentativa de homicidio simple, descartando alevosía –actuación sin riesgo– por ausencia del elemento propio de esta agravante, así como también descarta la aplicación de la figura atenuada prevista en el art. 81 inc.1 “a”, CP, por no darse las condiciones que la norma exige, argumentando que no existe continuidad entre la causa generadora del estado emocional invocado por el imputado y el accionar posterior observado. Asimismo, a solicitud de la defensa el tribunal hizo lugar a la declaración de inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal para el delito de homicidio simple en grado de tentativa agravado por el empleo de arma de fuego previsto por los arts. 42, 79 y 41 bis , CP. El abogado defensor argumentó que si se aplicaba la agravante genérica del art. 41 bis , CP, al mínimo de la pena referida al delito de tentativa de homicidio, el monto mínimo de la escala penal se equiparaba a la de un delito consumado con cualquier otra arma que no sea arma de fuego, produciendo una situación injusta y desventajosa para quien no consuma el accionar delictivo. El desarrollo y argumentación vertidos en el presente fallo nos resulta provechoso al permitirnos analizar y reflexionar sobre algunos puntos discutidos en doctrina, de relevancia y proyección actual, como son la implementación del juicio por jurados, la no aplicación de la atenuante del homicidio en estado de emoción violenta y la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal contemplado en el art. 41 bis , CP, a la luz de los principios de proporcionalidad y de igualdad ante la ley. II. Implementación del juicio por jurados Al iniciar el análisis del instituto, de manera muy sintética podemos señalar que existen dos modelos de juicio por jurados: el anglosajón, compuesto por el gran jurado o jurado de acusación, que es el encargado de aprobar o no la acusación fiscal, y el pequeño jurado o jurado de enjuiciamiento que establece la inocencia o culpabilidad, confiándole al juez la calificación del hecho y la cuantificación de la pena. El modelo europeo –instalado en Francia, Italia, Alemania– llamado "escabinado", se caracteriza por estar integrado por jueces letrados y por jueces "populares" o "legos" que actúan como jueces profesionales guiados, jurídicamente, por el juez técnico. El modelo que tenemos en cuenta para caracterizar al juicio por jurados es el vigente en el derecho anglosajón, donde el jury se compone de doce miembros extraídos de un panel por lo menos diez veces mayor que ese número, el que a su vez se obtiene por sorteo del padrón electoral y siempre que cumplan ciertos requisitos de idoneidad personal como la edad, la instrucción y el no haber sido procesado penalmente con anterioridad. En tal sistema, el jurado emite un veredicto de culpabilidad o no culpabilidad y el juez se encarga de aplicarlo conforme a derecho. El sistema descansa sobre la diferencia entre los hechos y el derecho, reservando los primeros al jurado para que emita su veredicto e imponiéndole al juez su adecuación jurídica. Sin embargo, esta división no es en la práctica tan tajante y unos y otros terminan interactuando (2) . Se dice que el jurado garantiza el contralor de la función judicial y que constituye un modo de superar los modelos inquisitivos; que coadyuva a la publicidad republicana, a la oralidad, a la inmediación del juez en la prueba. Consiste en el juzgamiento por los pares, en la participación popular en la administración de justicia; constituye un canal de comunicación de las valoraciones del pueblo y permite superar el aislamiento de la justicia penal respecto de la realidad social. Algunos autores que no lo consideran ventajoso argumentan que "el jurado representa para la sociedad la más sólida garantía de desacierto" (3) ; que sus integrantes, al ser legos, son fácilmente impresionables por los abogados y por la influencia exterior; además, que ignoran el derecho, que están influidos por circunstancias exteriores que los condiciona emocionalmente; que al no tener conocimiento certero del derecho, desconocen los intereses jurídicamente protegidos por el derecho penal, producto de la concepción liberal, no pudiendo jerarquizar los bienes respecto de los tipos penales; que al no contar con la experiencia necesaria, sus decisiones desconocen el impacto social y el fin resocializador de la pena. Los que se enrolan a favor de su vigencia valoran que en la actualidad la justicia se encuentra desacreditada frente a la sociedad y que la instauración del juicio por jurados sería una forma de recuperar su prestigio, permitiendo a ciudadanos comunes participar en el juzgamiento de sus pares y garantizando de esta forma el pleno ejercicio de la forma republicana de gobierno. Ahora bien, debemos tener en cuenta qué nos dice la CN respecto del tema. Así, los constituyentes de 1853 y luego los de 1994 impusieron al Congreso promover "el establecimiento del juicio por jurados" –art.24, CN–, dándole potestad de dictar las leyes necesarias al efecto –art.75 inc.12, CN–, y que una vez asentada la institución, todo juicio criminal debería terminarse "por jurados" –art.118, CN–. Como vemos, la decisión política de instituir jurados es uno de los poderes delegados al gobierno federal, a cuyo fin el constituyente reservó la sanción de "las leyes generales para toda la Nación... que requiera el establecimiento del juicio por jurados" –art.75, inc.12–. Se afirma que dichas cláusulas son meramente programáticas, no operativas y que en toda reforma procesal penal habría que tener siempre en cuenta que lo esencial es la inmediación del juez en la prueba, la publicidad del acto judicial y la certeza y seguridad en el castigo, que se obtiene tanto en un sistema de juicio común como así también en uno con la implementación de jurados. Ahora bien, es importante resaltar que la CPcial. en su art. 162 establece que “la ley puede determinar los casos en que los tribunales colegiados son también integrados por jurados”. Cabe mencionar que algunos tribunales de la provincia han interpretado que para la aplicación del instituto que nos ocupa debemos tener en cuenta la fecha de comisión del hecho delictivo, tomando en consideración la entrada en vigencia de la ley 9182 –art. 57–, y sostienen que su aplicación a causas en trámite por hechos cometidos antes del 1/1/05 resulta violatoria del principio de juez natural (arts. 18, CN; 39, CPcial. y 1, CPP)(4). No obstante ello, la C2a. Crim. de la ciudad de Córdoba declaró el pasado 8/9/06 la inconstitucionalidad de la ley provincial de jurados populares en una causa en la que se investiga a varios acusados por robo calificado y violación de domicilio. Los integrantes de la Cámara, Eduardo Valdés, José Martínez Iraci y Roberto Torres, se pronunciaron por la inconstitucionalidad "en general" de la ley 9182, por ser contraria a los arts. 24, 75 inc. 12 in fine , 126, CN. Y por otra parte declaran la inconstitucionalidad “en particular” de los arts. 2, 4, 29 y 44, ley 9182, por contradecir los arts. 18, y 24, CN, art. 8 párrs. 1º y 2 inc. h, Conv. Americana de Derechos Humanos, art. 14 párr. 5º, PIDC y P, y art. 75 inc. 22, CN, y los arts. 39, 41, 155 y 162, CPcial. (art. 31, CN y art. 161, CPC). También dijeron que el instituto de juicio por jurados sólo podrá instrumentarse después que el Congreso de la Nación decida la aplicación de ese método en todo el país, con una modificación de la legislación procesal (5) . Fundamentaron que existen razones "sistemáticas e históricas" para interpretar que cualquier reglamentación de juicio por jurados debería quedar circunscripta al pedido del justiciable y que la garantía de defensa en juicio podría quedar anulada al no contar el acusado con la posibilidad de pedir o renunciar a la conformación de un jurado popular. Con un criterio que difiere del de la Cámara Segunda, la C9a. Crim. de la ciudad de Cba., citando un fallo de la Corte Suprema (6) sostiene que la aplicación retroactiva de las disposiciones de la ley 9182 no conculca el principio del juez natural, en razón de que la intervención de nuevos jueces en los juicios pendientes como consecuencia de reformas en la organización de la justicia o en la distribución de la competencia, no puede ser tildada de una comisión especial. Que los jurados son personas legas que jamás integraron el Poder Judicial, pero que pueden integrar un tribunal colegiado en los casos que establece la ley; en tanto que el art. 39, Cpcial. se limita a sentar como garantía que quienes integran el Poder Judicial sólo pueden intervenir respecto de los hechos posteriores a su designación, realizada conforme al sistema que establece la citada Constitución (art. 144 inc. 9) (7) . Con relación al tema bajo análisis, en fallo reciente in re “Navarro Mauricio Orlando p.s.a. Homicidio en ocasión de Robo - Recurso de Inconstitucionalidad”, el TSJ de la Provincia rechazó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa del imputado señalando que la ley 9182 no viola disposición constitucional alguna ni afecta el derecho de defensa (8) . Cabe señalar que la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de Senadores ha comenzado con la discusión de un proyecto de ley impulsado por el oficialismo para sustanciar los juicios por jurados en todo el territorio nacional. “El expediente es una reproducción de uno que obtuvo dictamen el 30/11/04 pero que perdió estado parlamentario cuando los legisladores se renovaron en diciembre del año siguiente. Córdoba y Chubut son las únicas provincias donde funcionan los juicios por jurados” (9) . III. No configuración del homicidio en estado de emoción violenta El fallo en examen desvirtúa la aplicación de la figura penal del homicidio cometido en estado de emoción violenta y ofrece el Tribunal sólidos argumentos para sustentar su rechazo a partir del análisis conjunto de todas las probanzas ponderadas. Descarta la aplicación de la figura atenuada prevista en el art. 81 inc. l, “a”, CP, como lo pretende la defensa, pues no se dan las condiciones que la norma exige –continuidad entre la causa generadora del estado emocional y el accionar posterior del encartado, inexistencia de actos preparatorios con un fin preconcebido, pérdida de la capacidad reflexiva, disminución de los frenos inhibitorios, circunstancias acaecidas que excusan la emoción–. Se establece, asimismo, que el estado emocional que invoca el imputado en el momento y que lo lleva a cometer el hecho, tuvo su génesis en su propia personalidad intemperante (psicopática, con marcada agresividad y escasa contención emocional). La pericia psicológica da cuenta de una “estructura de personalidad de tipo psicopático-perversa, una personalidad de acción, caracterizada por la tendencia a la actuación de los impulsos. Altísimos montos de impulsividad sin mostrar ningún tipo de control o freno, no hay presencia de angustia ni de reflexión previa a la actuación. Con relación a su vincularidad, aparecen elementos sadomasoquistas que tornan los vínculos teñidos de agresividad actuada, el pensamiento es inundado por el afecto con escaso control”. Precisando algunas consideraciones relacionadas con el tipo penal en cuestión, se puede establecer: Lo que hoy conocemos como homicidio en estado de emoción violenta es producto de la transformación paulatina del conyugicidio/uxoricidio, figura que permitía hasta los inicios del siglo XX el asesinato de la cónyuge infiel sin pena alguna (10). La exención obedecía al ejercicio de la venganza privada absoluta que constituía, en esa etapa de desarrollo del Derecho Penal, la forma de aplicar la represión. El poder coercitivo del Estado en los siglos XVIII y XIX no tenía ningún valor para obrar en defensa de los intereses lesionados. Así, la legislación del siglo XIX favorecía al varón que al ver amenazada su honra por la infidelidad de su mujer optaba por asesinarla, pues se suponía que ésta era la depositaria del honor familiar. Sin embargo, a lo largo del siglo XX la figura se fue desligando de la honra, convirtiéndose en un crimen de emoción que no necesariamente dejaba al criminal sin culpa, pero sí le atenuaba significativamente la pena. La doctrina penal señala que la emoción violenta es un hecho psíquico, un estado afectivo que transforma de modo momentáneo pero brusco el equilibrio de la estructura psicofísica del individuo. La existencia de la emoción es el paso hacia la excusa debido a que es considerada en sí misma por el derecho como un estado en el cual el sujeto actúa con disminución del poder de los frenos inhibitorios. El paso de la exención a la atenuación de la pena del homicidio cometido por emoción violenta respecto del homicidio simple implica, por un lado, el reconocimiento de la prohibición de matar –eliminación del derecho de matar–, pero a su vez declara la “licitud de la emoción excusable”. El principio cultural de “no matar” se ve disculpado con el argumento social de matar “preso de emoción”, cuyo peso específico vehiculiza como significante establecido en el colectivo social, un estado que conlleva la pasión en la conducta desplegada y una rápida resolución por medio de los actos derivados. De lo que se trata es de examinar dos hechos: uno de contenido psíquico o individual y otro, un conjunto de circunstancias objetivas, las que como un todo se ofrecen a la valoración del juez. La ley exige además del elemento objetivo del tipo penal básico de homicidio “el que matare a otro”, dos elementos particulares: un elemento subjetivo: estar “bajo el imperio de una emoción violenta” al momento del hecho y un elemento normativo: que las circunstancias hicieren excusable la reacción emocional. Criterios para determinar la emoción violenta según el Derecho Penal •El estado emocional: Jurídicamente la emoción es el estado de conmoción intensa del ánimo que genera una modificación de la personalidad, pudiendo traducirse en dolor, ira, miedo, abulia, etc. (11) . Contrasta, por lo improvisado o desordenado del accionar, con el obrar del agente que conlleva un fin preordenado o preconcebido a la consumación del ilícito. •El intervalo de tiempo entre la causa objetiva desencadenante y la acción homicida: Para aceptar o rechazar la eficiencia de la causa emocional, un criterio de importancia a considerar es el lapso entre la causa y el efecto, y no especialmente el conocimiento anticipado de la causa. Estudios de personalidad establecen que pueden darse situaciones en las que el autor acepta el significado o le atribuye alguno recién en una reflexión o representación posterior. Sí es relevante que la reacción delictiva tenga lugar bajo el estado de emoción violenta y no cuando el sujeto haya recuperado el control de sus reacciones. La jurisprudencia ha sostenido que la emoción violenta surge en forma inmediata frente a la ofensa, por lo que se considera inadmisible un homicidio por emoción violenta si el sujeto activo, tras la ofensa recibida, tomó un taxi, se dirigió a su domicilio a buscar un arma, volvió con ésta a un local bailable y esperó en la puerta la salida de quien lo agravió, al entender que tuvo tiempo suficiente para reflexionar y calmar los ánimos (12) . “El estado emocional no es compatible con operaciones complicadas ni de la mente ni siquiera del cuerpo. En ambos sentidos, la actividad del hombre en ese estado tiende a manifestarse en la forma de cierto torpe automatismo” (13) . La reflexión estaría reñida con la excusa. •La violencia de la emoción: Se debe tratar de un verdadero impulso desordenadamente afectivo o de gran ímpetu, porque éste es destructivo de la capacidad de freno y de control. •Las circunstancias excusantes: Las circunstancias del hecho que fundamentan la excusabilidad de la emoción son aquellas de las que se puede afirmar que han provocado la emoción –honor mancillado, afrenta inmerecida, ofensa injustificada–; de lo contrario, la reacción emotiva tendría la característica de un acto de venganza. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las circunstancias deben ser valoradas por sí mismas con independencia de la irritabilidad natural del sujeto, ya que esta no agrega poder excusante a aquellas. En consecuencia, la ley atenúa el hecho cuando este constituye la reacción explicable, excusable y externamente motivada de una conciencia normal (14) ; pero no las reacciones de una persona en estado de ebriedad o comúnmente intemperante, pues en este caso el exceso de la reacción no sería explicable por las circunstancias sino por la incapacidad de ejercer el control inhibitorio de los impulsos. Esta diferencia es clave para evitar justificar cualquier reacción emotiva. Se ha resuelto que configura un homicidio en estado de emoción violenta el cometido por quien agredió a la víctima con un cortaplumas que llevaba habitualmente y actuó al enterarse, por dichos de su novia, que ésta había sido vejada sexualmente por una persona que le contagió una enfermedad venérea (15) . La doctrina considera, además, que es necesario que el autor no haya provocado intencionalmente el estímulo para emocionarse, ya que en ese caso no operaría la atenuación. Ricardo Núñez ha sostenido: “El juicio de excusabilidad de la emoción no es un juicio de puro hecho librado a la apreciación soberana del juez del mérito de la causa. Es un juicio de esta especie en tanto determina la existencia de circunstancias apreciables en el caso, pero es un juicio de derecho cuando las aprecia frente al concepto legal de excusabilidad” (16) . El máximo Tribunal de nuestra provincia ha establecido que la determinación homicida se dirige a la consumación del ilícito a raíz de “un estado psíquico de conmoción violenta del ánimo del autor a causa de una ofensa inferida por la víctima o un tercero a sus sentimientos que, sin privarlo de la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta y de dirigir sus acciones, afecta seriamente su facultad de controlarse a sí mismo, facilitando así la formación de la resolución criminal. La causa de la alteración anímica debe encontrarse fuera del sujeto y debe ser eficiente con relación a quien la padece para provocarle la crisis emotiva, pues de no ser así, se estaría beneficiando la propia intemperancia del autor con cuyas consecuencias sólo este debe cargar. No son eficientes las causas que resultan objetiva o subjetivamente fútiles con arreglo a las circunstancias, ni aquellas que estaba jurídicamente obligado a soportar” (17) . IV. Inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal del art. 41 bis del CP en el delito de tentativa de homicidio por empleo de arma de fuego a la luz de los principios de proporcionalidad y de igualdad ante la ley La sentencia en análisis hace lugar al pedido de la defensa respecto de la declaración de inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal contemplado por el art. 41 bis , CP, por considerar que aplicándolo al caso de autos, resulta que –tratándose de un delito de homicidio tentado– el monto del mínimo de la escala penal se equipara a la de un delito consumado con cualquier otra arma que no sea de fuego. Se produce en consecuencia, señala la Cámara, una situación injusta o desventajosa para quien no consuma el accionar delictivo en la situación indicada, vulnerándose los principios de proporcionalidad y de igualdad ante la ley. Al respecto diremos que existen tres delitos en el CP en los que el arma se prevé como agravante: en el art. 119, 4º párr., inc. d, 2ª. parte; en el art. 166 inc. 2 y finalmente en el art. 238 inc. 1 que agrava el atentado a la autoridad cuando se comete “a mano armada”. En tales casos la razón para fundar las agravantes radica en el mayor peligro que implica el empleo de un arma para la vida o la integridad de la víctima. Ahora bien, el art. 41 bis se refiere a los casos en que se hubiera cometido algunos de los delitos previstos en el CP, con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, en cuyo caso la escala penal del delito de que se trata se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Consagra entonces una agravante genérica y no una pauta de individualización de la pena, contemplada en el art. 41, ya que resulta una nueva escala penal. En este sentido ha sostenido la Sala Penal del TSJ que la regla del art. 41 bis “no es una mera agravante general, sino que esta repercusión sobre la magnitud de los marcos punitivos establecidos en los delitos de la Parte Especial y las leyes complementarias, se produce por la incorporación de una modalidad típica de ejecución de un delito violento (uso de arma de fuego), no contemplada por aquéllos” (18) . La Cámara interviniente, al resolver la inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal prevista en el art. 41 bis , formulando que viola los principios republicanos de proporcionalidad de las penas y el de igualdad ante la ley, no hace otra cosa que reflejar que el apartamiento de la ley expresa es excepcional y sin margen para las interpretaciones y la discrecionalidad de los magistrados. En este tópico cabe recordar que Hans Kelsen, al exponernos sus reflexiones sobre la Constitución en sentido lógico-jurídico y jurídico-positivo, indica que la estructura jerárquica en el proceso de creación jurídica “desemboca en una norma fundamental”. El sistema jurídico constituye un ordenamiento de normas concatenadas jerárquicamente por relaciones de supraordenación, subordinación, coordinación, que le permiten lograr la unidad necesaria a todo ente, todo lo cual refiere como lógico colofón la existencia de un sistema de control que garantice la superioridad de la norma fundamental y ratifiquen o descalifiquen la validez formal y/o sustancial de las normas inferiores, en la medida que reconozcan o no su inserción en la escala jerárquica de la norma fundamental (19) . Nuestra CN, mediante la reforma del año 1994, se complementa con lo dispuesto por el art. 75 inc. 22, por lo que del mismo surge que: a) los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. b) Los diez instrumentos internacionales referidos a los derechos humanos (2º párr. del inc. 22) “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos reconocidos”. La misma jerarquía constitucional otorga a los futuros tratados y convenciones sobre derechos humanos que se les fuera reconocida por el voto de las dos terceras pares del total de miembros de cada Cámara. En nuestro régimen, surgido del constitucionalismo de los EE UU, el control de constitucionalidad ha sido confiado a todos los jueces de cualquier jerarquía y fuero (sistema difuso) estableciendo como intérprete final a la CSJN como cabeza del Poder Judicial de la Nación (art. 116, CN). Tal eminente función debe ser ejercida con la prudencia que exige toda atribución a los órganos del poder de carácter excepcional. La CSJN, desde sus orígenes, ha citado las pautas indispensables para que esta atribución sea plenamente ejercida en el marco de la CN asegurando su supremacía. Así ha dicho: “Que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se trae a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guarda o no conformidad a ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella” (20) . Lo cual ha sido reafirmado en: “Todos los jueces de cualquier jerarquía o fuero pueden y deben aplicar por expreso mandato de la Ley Fundamental, interpretar y aplicar la Constitución y las leyes de la Nación, en las causas cuyo conocimiento les corresponde” (21) . Por lo que, entonces, solo es menester la declaración judicial de inconstitucionalidad para el caso concreto en examen, a la que está habilitado, aun de oficio (22) , cualquier juez de la Nación. Cabe añadir que si bien no son revisables judicialmente los criterios de política criminal –oportunidad, conveniencia– que llevaron al legislador a fijar una escala penal determinada, sí es factible la revisión cuando esta no respete esenciales principios de raigambre constitucional: el de proporcionalidad (23) y el de igualdad, enraizados en el sistema republicano de gobierno. Al respecto es más que esclarecedora la cita que a continuación desarrolla en su esencia tales postulados: “Indudable trascendencia tiene entre los principios constitucionales del derecho penal el principio de proporcionalidad. Naturalmente, se debe admitir que una parte sustancial de este principio se manifiesta dentro del marco del principio de culpabilidad, dado que la adecuación de la pena a la gravedad de la culpabilidad es ya una manifestación de la proporcionalidad que la pena debe guardar con el delito cometido. El principio de proporcionalidad tiene también trascendencia en la medida en que el derecho penal constituye una limitación de derechos fundamentales: entre las condiciones bajo las cuales es legítima la limitación de un derecho fundamental se encuentra también la proporcionalidad que debe existir entre la limitación y la importancia del derecho afectado. Por lo tanto, el principio de proporcionalidad obliga al legislador a no amenazar la imposición de penas de excesiva gravedad, con relación al bien jurídico protegido. De esta forma, el legislador está doblemente limitado con respecto a la gravedad de las penas: por un lado, no puede imponer penas inhumanas o degradantes, por imperio de la inviolabilidad de la dignidad de la persona y, por otro, debe establecer penas proporcionadas a la gravedad de los ilícitos que se sancionan” (24) . Por consiguiente, en todo decisorio la imposición e individualización de una pena debe ser el correlato de una adecuada, justa y racional valoración jurídico-legal del hecho que en su tipicidad y antijuridicidad es sometido a juzgamiento, aunque resulte menor que el tope inferior de la conminación legislativa en abstracto (25) . Bueno es recordar a Tocqueville cuando se refería a la función judicial en la sociedad política: “Es justo, pues, que los tribunales obedezcan a la Constitución, con preferencia a todas las leyes. Esto afecta a la misma esencia del Poder Judicial, elegir entre las disposiciones legales aquellas que le encadenen más estrechamente es, en cierta manera, el derecho natural del magistrado” (26) &#9632; *) Abogada, Lic. en Psicología. Secretaria del Juzgado de Menores de la ciudad de Villa Dolores (Cba). **) Abogada. Docente de la Cátedra “A” de Derecho Penal I. Fac. Derecho y CsSs., UNC. Prosecretaria del Juzgado de Control, Menores y Faltas de la ciudad de Deán Funes (Cba). 1) Sancionada el 22/9/04, promulgada el 1/11/2004 y publicada en el BO el 9/11/2004. 2) Mooney, Alfredo, “El Juicio por Jurados”, Francisco Ferreyra Editor, 3ª. ed., 1998, p.65. 3) Hendler y Cavallero, "Justicia y participación ", Editorial Universidad, p.66. Nº 1565, 6/7/06, p. 24. Nº 1578, Tº 94-2006-B, p. 478]. Entre los argumentos vertidos se menciona que la reglamentación establecida por la Ley de la Provincia de Córdoba 9182 ha implicado el ejercicio de una facultad delegada por la provincia a la Nación a través de la CN (art. 24 y 75 inc. 12) y por lo tanto se ha transgredido la expresa prohibición establecida en el art. 126, CN. 6) Fallos 234:482. 7) C9a. Crim. en autos “Medina Allende, Luis Eduardo, homicidio calificado (Expte. M-11/06)”, AI, 20/9/06. ha efectuado de la ley 9182 al caso no viola disposición constitucional alguna ni afecta el derecho de defensa”. , edición del día martes 24/10/06. 10) Larrauri, Elena (comp), Mujeres, Derecho Penal y Criminología, Siglo XXI de España Editores SA, 1994. 11) Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, Ed. Astrea, Bs. As., 1997. 12) D´Alessio, Andrés José, Código Penal. Comentado y Anotado. Parte Especial. p.27, LL, 2004. 13) Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Ed. Tea, 1983, p.59. 14) En caso de que el estado de emoción violenta provoque una alteración de la conciencia en forma profunda, resulta aplicable el art. 34 inc. 1 del CP. 15) CNCrim. y Corr., Sala IV, 21/8/84, “López, Héctor D”, LL 1986-D, 654(37.377-S). 16) Tratado de Derecho Penal, Tº III, Ed. Bibliográfica Omeba, p.86. Nº 1375, Tº 86-2002, p. 108]. 18) TSJ Sala Penal, Sent. Nº 74, 27/8/03, “Nieto Víctor Hugo-Recurso de Casación”· 19) Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, Bs. As., Eudeba, 1967. 20) CSJN, Sent. 14/4/1888, “Municipalidad de la capital c/ Isabel de Elortondo”-fallos 33-1162, p.194. 21) CSJN, Sentencia 21/3/00 (Fallos 323-918). 22) La CSJN en autos “Mill de Pereyra, Rita A. y otros c/ Pcia de Corrientes”, sent. del 27/9/01 (L.L 2001-F-891), sostuvo que en los casos sometidos a su conocimiento, los tribunales pueden examinar por propia iniciativa la constitucionalidad de las normas en cuestión y negar la aplicación de las que se consideren inconstitucionales. Asimismo, la Corte en su actual composición, en autos:”Banco Comercial Finanzas-en liquidación-“del 19/8/04 (LL 2004-E-647), se ha expedido respecto al tema de si la declaración de inconstitucionalidad requiere necesariamente que promedie petición de parte, admitiendo –por el contrario– la declaración de oficio, con el argumento central de que los tribunales deben abstenerse de aplicar las leyes que no guardan conformidad con la Constitución, cuestión de derecho y no de hecho, línea argumental que torna aplicable su doctrina a cualquiera sea la materia sobre la que verse el pronunciamiento, sean intereses públicos o individuales. 23) El TSJ en Sent. Nº 56, 8/7/02 “Zabala Hilda p.s.a. Homicidio Calificado-Recurso de Casación” al declarar la inconstitucionalidad del mínimo de la pena del homicidio en estado de emoción violenta agravado por el vínculo, fundó su decisorio en que también entre otros principios constitucionales lesionados por esa escala se encuentra el de proporcionalidad de la pena con la culpabilidad. 24) Bacigalup

Algunas reflexiones sobre cuestiones jurídicas de proyección actual (Nota a Fallo)

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