Algunas consideraciones sobre la habilitación de instancia en la ley 7182 a la luz de la jurisprudencia

En la Ley 7182 Código de Procedimiento Contencioso Administrativo de Córdoba, las condiciones para la habilitación de la instancia en esta materia están fijadas por sus arts. 1 y 2 que, con una enunciación positiva y negativa respectivamente –como caras complementarias de una misma moneda–, fijan los alcances de la competencia material de que se trata. Como muchas otras cuestiones de derecho, lo relativo a “lo contencioso administrativo” no presenta, en general, mayores dificultades a la luz de la normativa precitada, no obstante lo cual existen sí algunas zonas grises, algunos conceptos jurídicos que parecen encontrarse en crisis, a más de criterios relativos a la materia, que vale la pena profundizar y actualizar sobre todo en función de los precedentes jurisprudenciales vigentes al respecto. En tal sentido, en el presente trabajo intentaremos brindar un panorama jurisprudencial de algunos aspectos puntuales que, a nuestro juicio, poseen las características enunciadas en el párrafo precedente, lo que los torna interesantes para su análisis, y que han merecido tratamiento por parte de los tribunales para la definición de sus alcances.

El principio in dubio pro actione Este principio del derecho procesal se inspira en la idea de que el espíritu de las normas que hacen a la admisión de las pretensiones de los administrados “ha de entenderse en el sentido de que las formalidades sirven a la justicia, en garantía del acierto de la resolución judicial, y no a la inversa” (1) . Por ello el análisis de la admisibilidad de las pretensiones deducidas debe efectuarse con una mirada favorable a la recepción de aquellas, tendiente a evitar la denegatoria de justicia, y ha tenido recibo en nuestra materia al sostenerse que “La solución adoptada es la que mejor armoniza con la efectiva vigencia de la garantía de defensa en juicio, receptada en el art. 18, CN, pues permite al justiciable obtener un pronunciamiento del órgano imparcial e independiente sobre el fondo de su pretensión, máxime cuando, como acontece en el caso, la adopción de otro criterio causaría un perjuicio de imposible reparación ulterior, toda vez que el accionante habría perdido la posibilidad de volver a impugnar judicialmente los actos administrativos atacados, puesto que éstos habrían devenido firmes como consecuencia de la declaración de inadmisibildad de la acción.” (2) . Sin embargo, es claro que su aplicación resulta procedente sólo cuando “existen dudas razonables respecto de la existencia de los presupuestos fácticos que condicionan la configuración de la causación de estado, considerando además el principio del informalismo a favor del administrado (3) . En la causa judicial citada se expresó que “La existencia de ‘dudas razonables’ en la secuencia procedimental cumplida en la instancia administrativa por impulso de la Administración y mediante la cual la accionante solicitó la reincorporación al cargo de directora de escuela y el pago de haberes caídos, impide denegar la habilitación de la instancia, pues a raíz de dichas deficiencias procedimentales la inadmisión de la acción no surge de modo inequívoco y manifiesto de las constancias de la causa”. Es decir que las “dudas razonables” que permiten la habilitación de la instancia bajo el paraguas del principio general del título deben estar referidas a cuestiones de hecho vinculadas al modo en que se produjo el agotamiento de la denominada vía administrativa. Pero también se desprende de la jurisprudencia citada que para que el principio rector de referencia pueda operar, debe existir un margen de duda suficiente respecto del cumplimiento de los extremos que configuran la competencia contencioso administrativa, el que no se da cuando objetivamente no se constatan los requisitos básicos y elementales que configuran esta materia. Por eso se ha expresado: “En el sublite , el impugnante no puede invocar el precedente “Gusella” para requerir la observancia del principio pro actione , al tratarse de una causa en la que resulta incontrovertida la falta de concurrencia de los requisitos esenciales para la proposición de la acción contencioso administrativa” (4) . Y se agrega en el fallo citado en último término: “El principio pro habilitate instantiae sólo resulta viable en supuestos donde exista duda respecto de la existencia de algunos de los presupuestos fácticos que condicionan la configuración de la materia contencioso administrativa, no así en los casos en que el tribunal a quo basó su conclusión de no habilitar la instancia judicial en la circunstancia objetiva de que la situación jurídica invocada por el actor no da lugar a la materia contencioso administrativa”.

El requisito de “causación de estado” Otro aspecto de interés en la temática de la habilitación de instancia en el campo de lo contencioso administrativo provincial está dado por el concepto de la “causación de estado” que la norma ritual impone como exigencia para tal habilitación respecto de los actos cuestionados en la causa judicial de que se trate (art. 1 inc. a) ley 7182). En tal sentido cabe recordar que “el acto que causa estado es un acto administrativo definitivo” (5) , entendiendo que para que pueda atribuirse a un acto tal calificación es necesario –entre otros aspectos que veremos seguidamente– que no exista a su respecto posibilidad de revisión ulterior por parte de la propia Administración, en razón de haberse interpuesto –en tiempo y en forma– todos los remedios recursivos obligatorios que la ley impone para el agotamiento adecuado de la vía administrativa. Es que “la exigencia del carácter definitivo del acto se debe fundamentalmente a una actitud de deferencia judicial frente a la Administración: el tribunal no debe intervenir antes de que la Administración se haya expedido (o se considere que, con su silencio, lo ha hecho) sobre la cuestión que aflige al particular” (6) . Cabe subrayar que el aludido requisito de articulación de recursos es relativo sólo a aquellos que la norma de procedimiento interno plantea como obligatorios ya que, como se sostiene en doctrina, “lo que determina que el acto cause estado es el agotamiento de los recursos que se deben interponer para que el acto no quede firme” (7) . El TSJ, citando a Fiorini, ha expresado que “la decisión definitiva comprende, en forma genérica, la resolución final o concluyente de un procedimiento determinado; en este caso lo opuesto a acto definitivo es aquello que en derecho administrativo significa acto previo o preparatorio. La terminación lógica de todos los actos previos, en el procedimiento o trámite administrativo, significa acto definitivo, porque representa la secuela final y decisiva de todo un proceso anterior. La decisión definitiva en la reclamación de un particular es la aceptación o el rechazo de su petición” (8) . Se ha dicho en este orden de ideas que la revisión judicial es factible con relación a los decisorios de la Administración a los que se le pueda atribuir “madurez”, en el sentido de que “la exigencia de que una decisión sujeta a revisión judicial se encuentre madura para ella ( ripe of review ) implica, pues, que aquella sea concreta, inminente y produzca un efecto adverso, toda vez que el propósito de esa exigencia es utilizar a la maquinaria judicial para problemas reales, actuales o inminentes y no para cuestiones abstractas o hipotéticas” (9) . La misma doctrina expresa que “el elemento esencial para considerar “maduro” el obrar administrativo es la presencia en él de una determinación que afecte en forma definitiva intereses específicos de quien busca el auxilio de la Justicia. Este elemento aparece con claridad cuando se persigue la ejecución de una decisión o regla considerada ilegítima, y aun cuando se requieran procedimientos posteriores para llevar adelante tal ejecución o su solución pueda ser conseguida en sede administrativa. No se presenta, por el contrario, en el supuesto en que el obrar se encuentra todavía pendiente de revisión en sede administrativa”. En similar línea de pensamiento se ha expresado que “la resolución ha de tener el carácter de definitiva, porque mientras no lo tenga todavía puede la Administración dictar otra en virtud de la facultad que tiene el superior de revocar, suspender y corregir los actos del inferior, sin dar lugar al agravio. Por eso no se admite el recurso contencioso administrativo sino después de estar apurada la vía gubernativa” (10) . Por otro lado, a más de lo relativo a la irrevisabilidad en sede administrativa del acto impugnado, la jurisprudencia del TSJ ha agregado como condición para que un acto administrativo pueda ser catalogado como “definitivo”, que se pronuncie sobre “el fondo de la cuestión, a diferencia de los actos preparatorios, interlocutorios o de trámite, que sólo resuelven las medidas procedimentales” (11) . Vale recordar sobre el punto que es procedente la habilitación de la instancia contencioso administrativa en los supuestos en que la pretensión del justiciable ha sido rechazada por motivos sustanciales –cuestión de fondo–, aun cuando la Administración hubiese podido valerse de razones formales para disponer tal rechazo. Es decir que la circunstancia de no haber esgrimido la Administración en su sede, razones de índole formal para disponer el rechazo del requerimiento puesto a su consideración –habiendo podido hacerlo–, impide al tribunal declarar su incompetencia echando mano a tales razones formales no invocadas oportunamente por la demandada. Esto porque “si la Administración obvió el aspecto formal –en el caso, la existencia de actos precedentes firmes–, pronunciándose sobre el fondo del planteo, carece de asidero que el Tribunal impida el acceso a esta jurisdicción en función de cuestiones formales que aquella le hubiesen impedido pronunciarse del modo en que lo hizo... Lo contrario implicaría vulnerar de manera flagrante la defensa de la actora, puesto que la misma al demandar –momento en que debe ejercitar con plenitud ese derecho– obviamente no tuvo oportunidad alguna para atacar un argumento que no había sido esgrimido en el acto enjuiciado” (12) . A su vez se exige, para poder predicar de un acto que causa estado, que no haya devenido firme” (13) o haya sido consentido, señalándose al respecto que “la diferencia entre el acto que causa estado con el firme o consentido es que en el primero el agotamiento de la vía administrativa se produjo en tiempo y forma, en cambio, en el segundo, o se han vencido los términos o no se lo hizo conforme a las normas en vigor” (14) . En el marco de los presupuestos teóricos antes descriptos, los Tribunales de nuestra provincia han señalado que no causan estado –y por ende no permiten la habilitación de la instancia contencioso administrativa– los actos administrativos en orden a los cuales los recursos obligatorios no han sido deducidos por ante la autoridad que establece la norma ritual (15) ; aquellos emanados de una autoridad inferior, que no es la que posee la competencia para resolver en última instancia como la que ostenta el TSJ de Córdoba en materia de Superintendencia (16) aun respecto del personal dependiente del Ministerio Público Fiscal (17) ; los decisorios de naturaleza precautoria o provisional como lo son la apertura de la instancia sumarial o la suspensión preventiva en materia disciplinaria (18) .

Los “actos políticos” El art. 2, ley 7182, establece que no integran la competencia contencioso administrativa las “cuestiones relacionadas a los actos que importen el ejercicio de un poder político de fuente directamente constitucional”. Entendemos que este aspecto es otro de aquellos que podemos calificar como ubicados en la zona gris de la competencia en nuestra materia y que como tal merece un análisis más detenido. Así, en un caso jurisprudencial en el que un juez de Paz inició una acción contencioso-administrativa en contra del acto del Poder Ejecutivo provincial por el que se dispuso su destitución de dicho cargo, se sostuvo que “de la exégesis del art. 155, Constitución Provincial, se desprende que la restitución al cargo de juez de Paz y el pago de los salarios caídos –que constituyen el objeto de la pretensión del actor en el sub lite – no derivan de una relación jurídica regida por el derecho administrativo sino que corresponden al ámbito del derecho político” (19) . Agrega el fallo citado –en el voto de la mayoría– que “los caracteres, calidades personales y las condiciones de nombramiento y remoción de los jueces de Paz están estipulados por la Constitución de la Provincia, habiéndose reservado para la ley Orgánica del Poder Judicial el período de su mandato, las incompatibilidades y el proceso de remoción. En consecuencia, el carácter de las normas que regulan la función aludida constituye razón suficiente para calificar de autoridades a estos funcionarios y, en consecuencia, excluirlos de la materia contencioso-administrativa de conformidad con lo previsto por el art. 2, ley 7182 ”. Sin embargo, el vocal que se pronuncia en minoría (20) sostiene una tesis diferente a partir de la premisa de que la ley 7182 “merece, en aras de vivificar el derecho, una lectura actual que tenga en cuenta las nuevas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales”. Así, el voto de la minoría expresa que “la doctrina de las cuestiones políticas, recibida en el art. 2 inc. a), ley 7182, no tiene en nuestro derecho sustento constitucional ni supraconstitucional, ya que no hay norma alguna de ese rango que limite la posibilidad de acceso a la Justicia”. Advirtiendo que tal postura no conlleva consagrar el denominado “gobierno de los jueces”, ni desconocer las funciones que corresponden a cada Poder del Estado, señala el vocal aludido que “no por ello resulta justificable renunciar a ejercer la tarea que ha sido atribuida a los jueces por nuestro sistema constitucional, cual es la de velar por el efectivo respeto de la Constitución... Y como en un orden jurídico democrático ninguna actividad del Estado puede quedar por fuera del derecho, resulta palmario que todos los actos estatales son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente”. Los mencionados criterios vertidos en los votos de la mayoría y de la minoría en el fallo referido han sido reiterados por el mismo tribunal en otro caso, en que lo cuestionado era el orden de mérito elaborado por el Consejo de la Magistratura de la Provincia de Córdoba (21) . Por su lado, el TSJ se ha expresado con relación a esta cuestión sosteniendo que la revisión jurisdiccional de los actos políticos es posible y necesaria en orden a los “aspectos reglados, legal o constitucionalmente, la competencia, el procedimiento, la forma, entre otros aspectos”, es decir, lo revisable sería aquello que el mismo fallo denomina como su “contorno externo e inserción en el sistema ordinamental” (22) . Esta potestad revisora de los jueces respecto de los actos políticos, en la visión del TSJ, excluye a su “esencia o núcleo interno”, ya que “lo que no puede revisar ni sustituir el juez es el contenido intrínseco, la libertad de apreciación de la oportunidad, mérito o conveniencia, ni la posibilidad de elección entre varias opciones válidas dentro de la juridicidad porque ello implicaría violentar la división de poderes y su zona de reserva”. Por ello concluye el fallo de marras expresando: “De allí que, conceptualmente, estimo más adecuado hablar de control del procedimiento de conformación del acto político dentro de la “juridicidad constitucional”. No obstante, cabe subrayar que el pronunciamiento del más Alto Tribunal local recayó en una acción de amparo, sin que exista pronunciamiento sobre si la revisión acotada que propugna para estos supuestos pueda ser llevada a cabo en el marco de una acción contencioso administrativa, lo que presupondría admitir la existencia de un derecho subjetivo o un interés legítimo de naturaleza administrativa, y que el obrar cuestionado constituye ejercicio de función administrativa.

El requisito del “solve et repete” El art. 9 de la ley ritual contencioso-administrativa prevé que “Cuando el acto administrativo que motivase la demanda en su parte dispositiva ordenase el pago de alguna suma de dinero, proveniente de tributos vencidos, el demandante no podrá promover la acción sin abonar previamente la suma referida conforme la liquidación formulada por la Administración, excluida la parte que constituya multa, recargos o intereses”. En orden a dicha exigencia para la admisibilidad de estas acciones, el Máximo Tribunal local ha expuesto que “conforme a una interpretación auténtica y armónica del texto de las normas involucradas, que tiene en cuenta sus términos y la voluntad del legislador (Fallos 308;1861) y que las deja a todas con valor y efecto... que el art. 9, ley 7182, resulta constitucional y se encuentra plenamente vigente conforme la cláusula transitoria duodécima de nuestra Carta Magna local” (23) . Sin embargo, sobre dicho principio el mismo Alto Tribunal de nuestra provincia ha predicado que “no es una regla absoluta cuyo cumplimiento sea inexorable para todo contribuyente que se proponga cuestionar judicialmente un tributo, máxime cuando no existe un mandato semejante en la CN, en la cual, en cambio, los derechos de propiedad, igualdad y defensa en juicio tienen un valor supremo” (24) . Profundizando esa línea de pensamiento, el mismo fallo expresa que “las reglas de la experiencia y las prácticas comerciales y financieras vigentes denotan las dificultades que implica para quien es demandado por sendos juicios de ejecución hipotecaria por el Banco oficial, por incumplimientos en el pago de créditos hipotecarios, ya refinanciados e incumplidos, acceder a nuevos medios de crédito financiero, aval bancario o seguros de caución, frente a un estado patrimonial de insolvencia o indisponibilidad económica que torna inoperativa para el caso concreto la opción de afianzamiento de la pretensión tributaria y, por tanto, hace directamente exigible la acreditación de su efectivo pago, frustrando de manera real y definitiva el acceso al control judicial de la juridicidad de la pretensión tribuaria”. Culmina el decisorio judicial citado sosteniendo: “Frente a circunstancias tan especialísimas como las que resultan de la causa, y que colocan el factum judicial dentro de lo que bien puede nombrarse como un “caso trágico”, puesto que la no atención de la morigeración del principio “ solve et repete ” en el sub judice , importará agravar en manera indiscutida la situación por demás delicada del actor. Todo lo cual hace que la respuesta jurisdiccionalmente que se brinde no sólo que sea para este caso, lo cual en rigor acontece generalmente en la praxis judicial, sino que es así ponderada porque se evidencia un auténtico conflicto de derechos que hace que se deban meditar la totalidad de aristas comprometidas”. Como se expresa en el primero de los fallos citados en este acápite, dicho pronunciamiento jurisdiccional se enmarca dentro de los lineamientos fijados por la CSJN, en el sentido de que “el criterio expuesto ha sido ratificado por la Corte Suprema de la Nación en un caso posterior y más reciente (cfr. “Expreso Quilmes SA del 6/11/2001, Fallos 324:3728), en el cual se remitió a los fundamentos expuestos por el señor Procurador General de la Nación, el que en su dictamen indicó que la “mentada regla del solve et repete ha sido receptada en diversos ordenamientos locales y en distintas leyes del ámbito federal... y su validez constitucional fue declarada por la constante jurisprudencia de V.E., destacándose que el requisito del previo pago no importa, por sí mismo, violación del art. 18 de la Ley Fundamental... así como que tal exigencia ha sido morigerada en aquellos supuestos “en los que existe una desproporcionada magnitud entre la suma que el contribuyente debe ingresar con su concreta capacidad económica o su estado patrimonial... a fin de evitar que el pago previo se traduzca en un real menoscabo de garantías que cuentan con protección constitucional” &#9632;

1) Tribunal Superior Español, Sentencia del 11 de marzo de 1981, Ar. 942, citada por Juan Alfonso Santamaría Pastor y Luciano Parejo Alfonso, Derecho Administrativo – La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces SA, Madrid, 1992, p. 804. 2) TSJ Cba., Sala CA, Sentencia Nº 31 del 7/5/04, in re “Gusella, Rubén Alcides c/ Lotería de la Pvcia. de Córdoba SE y otro – Plena Jurisdicción”, Foro de Córdoba, Suplemento de Derecho Adm. y Const. Nº 14, p. 125. 3) TSJ Cba., Sala CA, Sentencia Nº 43, del 22/6/05, in re “Piermatieri, Ana María c/ Pvcia. de Córdoba –PJ”. LL Cba., 2005, p. 1131 y ss. 4) TSJ Cba., Sala CA, Auto Nº 40, del 23/6/05, in re “CSA c/ Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Pvcia. de Córdoba -PJ-”. 5) Sesin, Domingo, “El proceso contencioso administrativo: condiciones de admisibilidad de la acción”, en Derecho Procesal Administrativo - Homenaje a Jesús González Pérez, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2004, T.2, p. 2016. 6) Mairal, Héctor A., Control Judicial de la Administración Pública, Ed. Depalma, Bs. As., 1984, T. I, p. 238. 7) Luqui, Roberto Enrique, Revisión judicial de la actividad administrativa, Ed. Astrea, Bs.As., 2005, T. 2, p. 91. 8) Fiorini, Bartolomé, “Qué es el contencioso”, Bs.As., 1997, p. 218, citado en TSJ, Sala CA, Sentencia Nº 42, del 17/6/2005 in re “K.M. c/ Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados -PJ-”. 9) Tawil, Guido Santiago, Administración y Justicia, Ed. Depalma, Bs. As., 1993, T. II, p. 123. 10) Santamaría de Paredes, Vicente, Curso de Derecho Administrativo, 7ª. ed., p. 758, citado por Manuel J. Argañaraz, Tratado de lo Contencioso Administrativo, Ed. Lex, La Plata, 1988, p. 45. 11) Autos: “K.M. c/ Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados -PJ-”, ya citados. 12) TSJ Cba., Sala C.A., Sentencia Nº 10 del 5/7/95, in re “Buena Luque, Sara c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba –PJ”. 13) TSJ Cba., Sentencias Nº 1/98 y 59/98. 14) Sesin, op. cit., p. 2017. 15) CCA 2ª. Nom. Cba., Auto Nº 157, del 6/4/04, in re “Robiatti, María del Carmen c/ Pvcia. de Córdoba –PJ”. 16) TSJ Cba., Sala CA., Auto Nº 123, del 17/12/03 in re “Rivadero, Walter c/ Provincia de Córdoba PJ”. También TSJ, en pleno, Sentencia Nº 62, del 23/12/96, in re “Cech, Vilma Edith c/ Provincia de Córdoba PJ”. 17) TSJ Cba., Sala CA, Sentencia Nº 72, del 6/11/97 in re “Aliaga, Agustín María y Otros c/ Provincia de Córdoba –Ilegitimidad”. 18) Autos: “K.M. c/ Tribunal de Disciplina del Colegio de Abogados –PJ-”, ya citados. También TSJ, Cba. Sala CA, Sentencia Nº 148/2000 in re “Marcoletta, Juan C. c/ Provincia de Córdoba –PJ”, entre otros. 19) CCA 1ª. Nom. Cba., Auto Nº 143, del 28/4/06, in re “Salamendi, Raúl Oscar c/ Pvcia. de Córdoba –PJ” (Voto de la mayoría). 20) Dr. Juan C. Cafferata. 21) Auto Nº 289, del 7/7/06, in re “Valles, María Laura c/ Provincia de Córdoba –Ilegitimidad”. 22) TSJ Cba., Sala Electoral, Sentencia Nº 8/01, in re “García, Eduardo Daniel José y Otra –Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”. Voto del Dr. Sesin. 23) TSJ Cba., Sala CA, Sentencia Nº 10, del 12/3/04, in re “Lacino, SA c/ Municipalidad de Unquillo -PJ”. 24) TSJ Cba., Sala CA, Sentencia Nº 50, del 18/8/04, in re “Cucco, Ricardo Rubén c/ Pvcia. de Córdoba y Otros –PJ”.

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