La exención de responsabilidad objetiva del dador en la ley 25248

I. Introducción Con la sanción de la ley 25248 se modificó notablemente el régimen legal que tenía –insuficientemente– previsto el contrato de leasing en nuestro país. Entre todas las innovaciones introducidas por dicha normativa, una de las que generó problemas en doctrina fue la del art. 17, por cuanto al hacer recaer la responsabilidad objetiva del art. 1113, CC, exclusivamente en cabeza del tomador del bien objeto del contrato de leasing , exime simultáneamente de dicha responsabilidad al dador, y el art.1113, CC, hace responsable al dueño o al guardián de la cosa por todo daño que se causare a un tercero como consecuencia del vicio o riesgo de la cosa. A raíz de ello, la doctrina se ha dividido entre quienes aplauden la solución legal propuesta por la ley; quienes parándose en una posición ecléctica entienden que, si bien la solución avanza por el buen camino, requiere que se complete con algunos otros recaudos y, finalmente, quienes postulan directamente su inconstitucionalidad. En el presente trabajo, previo repasar algunas nociones básicas relativas al contrato de leasing , intentaremos analizar cada una de estas posiciones y definir si la norma en cuestión es constitucional o no lo es. II. Nociones básicas del contrato de leasing Respecto del leasing cabe expresar que es una herramienta para obtener financiación; una herramienta que tiene por fin aumentar el volumen de los medios de producción mediante financiación (1) . De allí que constituya una tarea ardua y compleja intentar definir este contrato, por cuanto, tal como afirma Fargosi, “...la plasticidad de esta figura ha derivado en una serie de subtipos de leasing que adquieren connotaciones propias (...). No olvidemos que, como lo ha señalado nuestra jurisprudencia, la denominación de leasing comprende desde el alquiler puro y simple hasta las modalidades más avanzadas y con sofisticadas variantes...” (2) , lo cual torna sumamente complicado dar un concepto que defina de manera unívoca, inequívoca e inconfundible al contrato de leasing . En efecto, sobre éste se ha dicho que es aquel “...por el cual una parte entrega la tenencia de una cosa a otra para su uso y goce a cambio de un canon, confiriéndole también la opción de compra de la misma por un precio predeterminado o determinable” (3) , o que “...es un negocio financiero que requiere del aporte de un bien por parte del dador, para su uso y goce bajo la forma de locación por el tomador, quien adquiere además una opción de compra...” (4) . Por su parte, la propia ley de leasing (ley 25248) define el contrato en su artículo primero, en los siguientes términos: “En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio”. A nuestro criterio, todas las definiciones precedentes se limitan, como suele decir Alvarado Velloso, a fotografiar el fenómeno con cámara de alta velocidad de obturación en un momento y desde un ángulo dado, con lo cual se obtiene una imagen que, por ello, resulta exacta parcial pero no totalmente. En efecto, si bien es cierto que en el contrato de leasing una de las partes –dador– cede a otra de ellas –tomador– el uso y goce de un bien cierto y determinado a cambio de un canon, con opción de compra por el valor residual, ninguna de las definiciones en cuestión alude a la participación de una tercera parte –proveedor– en el contrato de leasing . Iteramos la idea: ninguna de las mentadas definiciones tiene en cuenta que, conforme afirman Walker de Tuler y Gómez Bausela, el leasing internacional –crédit bail en su versión francesa–, según la Convención de la Unidroit sobre “ leasing Financiero Internacional” firmada en Ottawa el 29/5/88 –que no fue suscrita por nuestro país–, es un contrato esencialmente tripartito (5) , esto es, el leasing financiero (6) es un negocio jurídico celebrado por tres partes concurrentes (7) : el dador, el tomador y el proveedor (8) . Ahora bien, la descripción efectuada por la Convención de Ottawa tampoco grafica todas las posibles modalidades previstas por la ley para la celebración del contrato de leasing , limitándose simplemente a describir el contrato de leasing financiero. De ello se sigue que, en principio, a nuestro criterio, ni la definición dada por el art. 1, ley 25248, ni la descripción de la operación efectuada por la Convención de Ottawa cubren todas las modalidades previstas por la ley de leasing . En efecto, la primera no incluye –totalmente– las modalidades previstas por los incs. a, b y c, art. 5, ley 25248, en tanto sólo refiere a la segunda relación conexa del contrato, cual es la que vincula al dador con el tomador. Por su parte, la segunda no incluye las modalidades previstas por los incs. d, e y f del mentado art. 5, es decir, el leasing operativo (9) , el “ lease back ” y el sub leasing . En consecuencia, pensamos que el contrato de leasing –el típico, pues también se encuentra aquel que las partes acuerdan conforme el derecho que les confiere el art. 1197, CC– es aquel en virtud del cual una persona –dador– adquiere –por compraventa u otro medio que le permita constituir leasing – de otra persona –sea del proveedor o del tomador– una cosa o bien cierto y determinado, entregando o cediendo su uso y goce al tomador a cambio del pago de un canon, y simultáneamente le confiere el derecho de hacer opción de compra por el pago del precio residual del bien o cosa. De lo expuesto podemos concluir que las partes contratantes son, en algunos casos, tres: “dador”, “tomador” y “proveedor” (caso del leasing financiero (10) y, eventualmente, “ subleasing ”); y en otros, solamente dos: “dador” y “tomador” (“ leasing operativo (11) ” y “ lease back ”). En este punto cabe recordar que la ley 25248 prevé en su art. 5, cuatro modalidades de leasing : a) Financiero –incs. a, b, c–; b) Operativo –inc. d–; c) Lease Back o Leasing de Retorno o de Retro –inc. e-; y d) Subleasing –inc f–. a) Leasing Financiero (12) : Es aquel “...negocio trilateral en el cual un sujeto en miras de conceder financiamiento (por ello se trata generalmente de una entidad financiera o sociedad de leasing ) adquiere un bien a otro, o lo hace construir, para posteriormente cederlo en uso y goce a otra persona, quien como contraprestación le paga un canon periódico y tiene la opción de adquirirlo en determinado momento, por lo normal al concluir el contrato, pagando su valor residual...” (13) . Tal como ya hemos manifestado, a nuestro criterio, el art. 5, ley 25248, regula este tipo de leasing en sus primeros tres incisos, siendo las modalidades previstas por la ley las siguientes: a) El dador compra al proveedor designado por el tomador un determinado bien elegido por este último. b) El dador compra al proveedor según indicaciones del tomador o según folletos o descripciones efectuadas por este último. c) El dador sustituye al tomador en un contrato de compraventa anterior que éste haya celebrado con el proveedor. En consecuencia, tal como afirma la doctrina, en el leasing financiero “...el procedimiento es el siguiente: cuando una empresa necesita de un bien determinado lo elegirá entre los que fabrica un proveedor o bien puede encargarlo especialmente. Una vez resuelta su compra acudirá a una sociedad de leasing quien lo adquirirá y luego se lo arrendará. La conservación y mantenimiento quedará a cargo del tomador...” (14) . b) Leasing Operativo: Por otra parte, el inc. d, art. 5, ley de leasing , regula la figura del leasing operativo u operacional, llamado de esa manera para distinguirse del financiero, por cuanto, a diferencia del último, el operacional no es propiamente un contrato financiero (15) . Por el contrario, el leasing operativo no es, al decir de Barreira Delfino, “...más que una variedad de la locación tradicional...” (16) . En concreto, en el leasing operacional u operativo “...la empresa de leasing elige el sector en que va a operar, y en vista de ello se anticipa a la demanda de la clientela, preparando previamente el stock necesario de los bienes a locar...” (17) . Es decir, el leasing operativo se caracteriza por “...la ausencia de intermediación de una entidad financiera, pues el dador resulta ser fabricante o vendedor de los bienes, celebrando el contrato directamente con el tomador, razón por la cual no existe una función de financiación prevalente sino que se trata de un contrato de cambio en el cual el interés preponderante del dador consiste en colocar sus bienes en el mercado, aunque sea a través de la concesión del uso y goce...” (18) . Es decir que el leasing operativo consiste en que el dador entregue al tomador el uso y goce de un bien por él producido, o que ya era de su propiedad con anterioridad, a cambio del pago de un canon periódico y con opción a compra por el valor residual. En definitiva, no sería otra cosa que una locación de cosa con opción a compra mediante el pago del precio residual (19) . c) “ Sale and Lease Back ” o “ Lease Back ” o Leasing de retorno o de Retro: El art. 5, inc. e, ley 25248, regula la figura conocida como “ lease back ” o leasing de retro o de retorno, “...a través del cual una empresa libera sus capitales inmovilizados cediendo ciertos activos a un grupo financiero que se los realquila inmediatamente...” (20) . Al respecto, afirma Barreira Delfino que “...configura una técnica de asistencia financiera moderna que se materializa mediante la previa adquisición de un “bien de capital” de naturaleza mueble o inmueble, que realiza la entidad prestamista a la empresa propietaria que se lo vende, para luego, y en forma simultánea facilitarle el uso y la explotación de ese mismo bien durante un período fijo con más la reserva, a favor de la empresa tomadora, de ejercitar la opción de compra del referido bien de capital al vencimiento del contrato y por su precio estipulado de antemano en función de la financiación acordada....” (21) . La recepción legislativa de esta modalidad de leasing fue motivo de serios debates, en tanto para algunos autores tal modalidad contractual desnaturaliza el fin financiero del contrato de leasing y facilita la configuración de fraudes tendientes a violar los derechos de garantía vigente en nuestro régimen jurídico (22) , mientras que, para otros, no existía obstáculo alguno para la admisión en nuestro ordenamiento jurídico de la figura en cuestión (23) . Con la ley 25248 se disipó toda discusión, en tanto se la admitió expresamente como una de las modalidades previstas por la ley para la celebración del contrato de leasing . Asimismo, cabe recordar que en el leasing de retro nos encontramos frente a una modalidad negocial bilateral. d) Subleasing : El art. 5, inc. f, ley 25248, habilita al dador a celebrar un contrato de leasing con el tomador aun cuando el bien objeto del contrato se encontrare en su poder o a su disposición por cualquier título –distinto al de propiedad– que le permita darlo en leasing . Es decir que la ley habilita al dador a dar en leasing un bien aun sin ser su titular, ya sea porque lo ha obtenido por vía de otro leasing , o por vía de arrendamiento, etc. Es dable aclarar que ello siempre será posible en tanto y en cuanto no haya sido prohibido expresamente en el contrato originario. En este mismo sentido, el art. 12, ley 25248, habilita al tomador de un contrato de leasing a dar en arrendamiento –lo mismo sería dar en leasing – el bien recibido, salvo pacto en contrario. III. Análisis del art. 17, ley 25248 a) Antecedentes Durante la vigencia de la ley 24441, el dador debía responder por los daños ocasionados por el vicio o riesgo de la cosa dada en leasing , pero hasta el límite del valor de la cosa en cuestión (24) . Tal solución legal, si bien fue defendida –entre otros– por Paolantonio al sostener en las “Séptimas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal”, desarrollado en la ciudad de Junín, el 7/9/1997: “...Es razonable el sistema de responsabilidad previsto en el art. 33 in fine, ley 24441...”(Conclusiones del citado congreso, disidencia del Dr. Paolantonio), fue motivo de duros ataques por la mayoría de la doctrina. Al respecto, recuerda Lorenzetti que la norma del art. 33, ley 24441,“...motivó objeciones de distinto tenor: quienes favorecen la posición del dador y el desarrollo de este contrato como garantía, sostuvieron que lo más razonable para el funcionamiento del leasing hubiera sido disponer que solamente responde el tomador en su calidad de guardián de la cosa, liberando al propietario (25) ; en contra, quienes se posicionan en la defensa del tercero dañado, criticaron duramente esta limitación como arbitraria (26) ...” (27) . Haya sido acertada o no la norma en cuestión, lo cierto es que con el transcurso de los años se advirtió que, precisamente, por el hecho de mantenerse la responsabilidad objetiva del art. 1113, CC, del dador, el contrato de leasing no tuvo la repercusión esperada, atento que las entidades financieras o sociedades de leasing , frente al peligro de devenir responsables por el daño que pudiera ocasionar a terceros el vicio o riesgo de la cosa, no dieron financiación –por medio de leasing – para la adquisición, entre otras cosas riesgosas, de vehículos –automóviles, ómnibus, tractores, etc.– y ello, obviamente, hizo fracasar el intento de fomentar esta forma de contratación comercial -financiera. Precisamente, para solucionar este inconveniente el legislador dio la razón a aquellos autores que postulaban la necesidad de, directamente, eximir de responsabilidad objetiva –dejando subsistente la subjetiva– al dador, siguiendo para ello el ejemplo del régimen previsto por el Código Aeronáutico (28) . En efecto, al respecto sostuvo el diputado Quiroga en pro de la reforma: “...El cambio que nosotros estamos propiciando es el siguiente: aplicar el concepto de responsabilidad del CC, con lo que recaería exclusivamente en el guardián o en el que tiene la custodia o el uso de la cosa, que es en realidad el tomador de la cosa en leasing , separando así a la empresa que otorga el bien en leasing , que en definitiva lo único que tiene es un contrato básicamente de carácter financiero; no puede asumir la responsabilidad por cómo usa la cosa la compañía que toma el leasing (...). El concepto que nosotros propiciamos es el que hoy existe para las aeronaves. En efecto, el Código Aeronáutico establece claramente que la empresa que usa la cosa es la única responsable por el uso que de esa cosa se haga si se produce un daño a un tercero. Esto es lo que hace posible el contrato de leasing de aeronaves (...). Obviamente, los daños que se pueden producir a terceros son significativos. Las compañías ponen el capital para quienes quieren comprar un auto, un avión o un colectivo, pero el que lo adquiere es el responsable frente a terceros y debe cumplir toda la normativa en vigencia como es el caso del seguro, que sigue siendo obligatorio por ley (...). Por lo tanto, lo que nosotros propiciamos básicamente consiste en aplicar en estos casos el mismo tratamiento previsto por el Código Aeronáutico para el leasing de las aeronaves, que distingue entre la compañía de leasing , que solamente se limita a dar la cosa, y el que la usa o custodia, que es el que en definitiva puede estar causándole el daño a un tercero. Este es un aspecto totalmente separado de la responsabilidad que puede surgir para el fabricante por el vicio de la cosa en caso de producir un daño a un tercero...” (29) . b) Debate doctrinario Dijimos que la ley de leasing , en su art. 17 (30) , exime de la responsabilidad del art. 1113 (31) , CC, al dador, en tanto la hace recaer exclusivamente en cabeza del tomador, y que ello ha sido motivo de diversas posturas doctrinarias. A partir de la solución adoptada por el legislador, se dividió la doctrina en diversas posturas que –como vimos– van desde el apoyo hasta la absoluta oposición. En efecto, por un lado se encuentran aquellos autores que de manera abierta se han pronunciado por el acierto de la solución legal. Dentro de esta línea Diego Fissore afirma que “...uno de los cambios más importantes introducidos por la nueva ley es la modificación del titular de la responsabilidad objetiva consagrada por el art. 1113, CC (...). Este cambio interesará a empresas involucradas en el comercio de maquinarias industriales o automóviles, bienes que son susceptibles de causar daños graves a terceros por sus propias características, por los que el titular era responsable aun si hubieran sido dados en leasing ...” (32) . En esta misma línea se ha dicho: “...La norma en cuestión elimina tal responsabilidad objetiva en cabeza del dador durante la faz administrativa del contrato de leasing , quitando un escollo significativo para difundir su desarrollo...” (33) , o que “...La responsabilidad civil (art. 1113, CC) por el uso del bien recae exclusivamente en el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing , permitiéndose que se incluyan automotores y maquinarias de riesgo. Anteriormente, la ley 24441 disponía que el dador respondiera con el valor de la cosa si el dador o el tomador no hubiesen podido haberse razonablemente asegurado, y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador, lo que restringía especialmente la expansión del leasing de automotores...” (34) . En el polo opuesto, se encuentran aquellos que se han pronunciado directamente por la inconstitucionalidad de la normativa en cuestión. En esta línea, Weingarten afirma que “...Este nuevo régimen es verdaderamente injusto y atentatorio de los derechos de las víctimas e implica un apartamiento de la responsabilidad objetiva y un retroceso a la responsabilidad subjetiva que contradice la tendencia mundial en este sentido. La incorporación del art. 17 resulta manifiestamente inconstitucional puesto que lesiona el principio de igualdad de trato ante idéntica situación, como así también la garantía del art. 16, CN, según la cual todos los habitantes son iguales ante la ley en igualdad de circunstancias. Vulnera asimismo los preceptos de protección al consumidor (arts. 42 y 43, CN) que tiene en cuenta todos los intereses de los consumidores y usuarios, tanto los económicos como los extra-económicos, otorgándoles el derecho a recibir un trato equitativo y digno, además de la Ley de Defensa del Consumidor que tienen el carácter de orden público...” (35) . Finalmente, en una postura intermedia, quienes sostienen que el alcance de la norma sub examine , en tanto exonera de responsabilidad objetiva al dador, debe ser interpretado restrictivamente y concordado con lo dispuesto por la Ley de Defensa del Consumidor. Coincidentemente, se ha sostenido: “...Refiriéndose al sistema de la ley 24441, Ricardo Lorenzetti señalaba que en este difícil tema era necesario ‘...buscar un equilibrio que contemple el derecho de las víctimas al resarcimiento y la necesidad de viabilizar este tipo de contratos”. Nos parece que esta misma línea de pensamiento debe seguirse frente a la norma que comentamos, lo cual supondrá interpretarla con un criterio manifiestamente restrictivo, habida cuenta de su colisión con el derecho constitucional a la reparación. Este criterio hermenéutico, si bien no importará afirmar su inconstitucionalidad a priori , tampoco supondrá desconocer en todos los casos los legítimos derechos de los damnificados...” (36) . IV. Art. 17, ley 25248, frente al art. 1113, CC Del análisis sistemático de las normas del art. 17, ley 25248, y 1113, CC, podemos concluir que la primera de ellas ha establecido una nueva causal de exención de la responsabilidad objetiva prevista por la segunda norma citada. En efecto, el art. 17, ley de leasing , exime de responsabilidad objetiva al dador del contrato –que es quien en los papeles figura como titular o propietario del mismo–, mientras que la segunda establece como regla general que el dueño o guardián de la cosa debe responder por todo daño que por el riesgo o vicio de la cosa pudiere ocasionar a cualquier persona y/o cosa. En contra de lo precedente, alguna doctrina opina que la norma del art. 17, ley 25248, deroga el régimen de responsabilidad del art. 1113, CC (37) . Entendemos que tal criterio no es válido, por cuanto de la propia lectura del art. 17, ley 25248, surge clara la subsistencia del régimen regulado por el art. 1113, CC, sólo que ahora, para el caso especial del dador de un contrato de leasing , no es aplicable. Por otra parte, nos encontraríamos con el absurdo de sostener que el régimen del art. 1113, CC, habría quedado derogado por el propio art. 1113, CC, a poco que se advierta que el último párrafo de la norma exime de responsabilidad objetiva al dueño o guardián si la cosa hubiera sido usada contra su voluntad expresa o presunta. Luego de seguirse tal criterio, esto es, de afirmarse que el hecho de establecer una causal de exención de responsabilidad equivale a derogar la norma que la consagra, no cabría más que concluir que el art. 1113, CC, se derogó tácitamente en el mismo momento en que fue sancionado. De allí que, a nuestro criterio, no nos encontramos frente a un supuesto de derogación del art. 1113, CC –ni expreso, ni tácito (38) –, sino tan sólo frente a una nueva causal legal de exención de responsabilidad objetiva. V. El art. 17, ley 25248, frente al art. 40, ley 24240 Otra norma que podría generar conflicto es la del art. 40 (39) de la Ley de Defensa del Consumidor, desde que establece la responsabilidad objetiva del productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor por el daño que por el vicio o riesgo de la cosa se hubiere ocasionado al consumidor. Decimos que podría generar conflicto con el art. 17 de la ley de leasing por cuanto este último exime de responsabilidad objetiva al dador y, tal como hemos visto, en algunos casos el dador es el productor o fabricante del bien dado en leasing y, en otros, participaría de la cadena de comercialización del bien objeto del contrato. Luego, nos encontraríamos con dos leyes, de las cuales una hace responsable al dador del leasing –Ley de Defensa del Consumidor (LDC)– y otra lo exime de responsabilidad –ley de leasing –. Esto nos lleva a preguntarnos en primer lugar si la ley 24240 es aplicable en el contrato de leasing , a lo que respondemos afirmativamente. Ello desde que, conforme establece el art. 1, LDC, la ley tiene por objeto la defensa de los consumidores a los que define como las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social, entre otras cosas, la adquisición o locación de cosas muebles, la prestación de servicios y la adquisición de inmuebles destinados a vivienda. Asimismo, establece en su art. 2 que los obligados por la ley son todas las personas físicas o jurídicas que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios. De lo expuesto se sigue que en el contrato de leasing se cumplen los requisitos para que la Ley de Defensa del Consumidor lo regule. Iteramos la idea: el tomador del contrato de leasing es un típico consumidor pues es una persona –física o jurídica– que contrata a título oneroso –no hay leasing gratuito– ya sea la locación de un bien mueble y su adquisición posterior, ya sea la adquisición de un bien inmueble para vivienda mediante el pago de un canon mensual con pago de precio residual al final del contrato. Asimismo, el dador en el contrato de leasing es uno de los obligados por la ley 24240, desde que es una persona –física o jurídica– que profesionalmente –en la mayoría de los casos, quien reviste el carácter de dador en un leasing es una entidad financiera o una sociedad de leasing – produce, distribuye, comercializa o simplemente presta un servicio de financiamiento para la adquisición del bien pretendido por el tomador. Hasta aquí concluimos que la ley 24240 es aplicable frente a un contrato de leasing . Ahora bien, ¿la exención de responsabilidad objetiva del dador es irrazonablemente vulneratoria de lo dispuesto por el art. 40, LDC?, y en su caso, ¿tal vulneración es inconstitucional? Al respecto, adelantamos que nuestra respuesta será negativa. En efecto, no lo sería respecto del leasing financiero por cuanto el art. 40, ley 24240, establece que los sujetos responsables enumerados en la norma se eximirán total o parcialmente de responsabilidad demostrando que la causa del daño le ha sido ajena. Luego, al dador le bastaría con acompañar el contrato de leasing del que surge que la compra del bien objeto del contrato fue realizada por recomendación del tomador –consumidor–, sea por indicación precisa del bien, sea por indicación mediante folletos, sea mediante indicación del proveedor y bien a adquirir, etc. Ergo, es evidente que, frente a tales supuestos, el dador no puede ser responsable de la elección del bien, mucho menos si se tiene en cuenta que quien lo seleccionó y lo eligió fue, precisamente, el consumidor, es decir el tomador. En cuanto al “ lease back ”, tampoco sería irrazonablemente vulneratorio de la LDC por cuanto el dador adquiere el bien al tomador –consumidor– para luego entregárselo en leasing ; en consecuencia, la responsabilidad siempre recaería en el tomador. De lo expuesto se sigue que, aun para el supuesto de entenderse que la norma del art. 17, ley 25248, es contraria a lo prescripto por la ley 24240, afirmamos que tal contradicción no genera ninguna inconstitucionalidad en tanto no es irrazonable, pues simplemente libera al dador de acreditar la responsabilidad en cabeza del tomador –esto es, que en el contrato el tomador no tuvo ninguna injerencia en la selección del bien–, máxime cuando dicha prueba surgiría del propio contrato que, en caso de conflicto, debe acompañar el tomador para involucrar al dador como legitimado pasivo. De esta manera, sin afectar irrazonablemente (40) lo prescripto por la LDC, se da vida a una norma que tiende a fomentar un contrato altamente beneficioso para la economía del país. Ahora bien, el contrato de leasing operativo es un poco más problemático que los anteriores, desde que allí el dador reviste el carácter de productor o fabricante del bien; por ende, sí podría existir confrontación de normas; por lo tanto, la solución se debe buscar en las reglas de antinomia, y allí advertimos que el art. 17 de la ley de leasing es norma especial y posterior al art. 40, ley 24240 –ley posterior prevalece sobre la anterior y ley especial prevalece sobre la general–, y que ambas normas han sido dictadas por el Congreso de la Nación –son leyes nacionales–. De lo que se sigue que, a nuestro criterio, en principio debe prevalecer la norma del art. 17 de la ley de leasing , y en nada obsta lo anteriormente expuesto el hecho de que la LDC revista el carácter de ley de orden público, puesto que, tal como afirma Borda, “…la doctrina tradicional atribuye a estas leyes –de orden público– los siguientes efectos: 1) las partes no pueden derogarlas por acuerdo de voluntades; 2) impiden la aplicación de la ley extranjera, no obstante cualquier norma legal que así lo disponga; 3) deben aplicarse retroactivamente: nadie puede invocar derechos adquiridos tratándose de leyes de orden público; 4) no puede alegarse válidamente el error de derecho, si éste ha recaído sobre una ley de este tipo...” (41) . En consecuencia, el hecho de haber sido declarada la ley 24240 como ley de orden público, no le confiere un grado jerárquico superior a la ley 25248, sino que simplemente provoca que las partes contratantes –por ejemplo, en un contrato de leasing – no puedan pactar o acordar cláusulas violatorias de lo prescripto en ella, mas de ninguna manera impide que el legislador –tal como lo hizo– establezca normas que regulen –aun en contra de lo prescripto por la LDC– un instituto jurídico determinado –como es el caso del contrato de leasing , y dentro de éste exima de responsabilidad objetiva al dador–. Vale aquí hacer la aclaración de que lo último es también aplicable para las modalidades del leasing financiero, el lease back y el subleasing . VI. El art. 17, ley 25248, frente a la Constitución nacional En este punto se nos plantea un nuevo interrogante: ¿Es constitucional esta nueva causal de exención de responsabilidad objetiva? A lo cual, adelantamos, responderemos afirmativamente. Ello por cuanto no advertimos que ella restrinja o vulnere irrazonablemente ningún derecho garantizado por la Constitución nacional. Vale aquí reiterar que no hay derechos absolutos, que son todos relativos pues se encuentran siempre sometidos a las leyes que reglamenten su ejercicio, en tanto éstas sean razonables. De allí que la razonabilidad de la ley es la primera pauta que debe observarse a fin de definir su constitucionalidad o inconstitucionalidad. En contra, alguna doctrina postula la inconstitucionalidad del art. 17, ley de leasing . Para ello, argumenta que la norma bajo estudio afecta el derecho a la igualdad, el derecho a la reparación del daño –derecho a la propiedad, a la integridad física, etc.– y el derecho de los consumidores, todos constitucionalmente resguardados. Dicha doctrina afirma que la modificación que produce el art. 17, ley 25248, es inconstitucional en tanto viola el principio de igualdad de trato garantizado por el art. 16, CN, pues en primer lugar obliga a la víctima del hecho a recurrir a una duplicidad de régimen –responsabilidad objetiva y/o subjetiva para con respecto al tomador y sólo subjetiva respecto del dador– en oportunidad de accionar por los daños que se le hubieran producido con la cosa objeto del contrato de leasing . Con toda la complicación que ello implica en materia probatoria. Afirmamos que tal argumento es inatendible por cuan

La exención de responsabilidad objetiva del dador en la ley 25248

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