¿Es posible la Mediación en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar?

Sumario: 1. Introducción. 2. La disposición de la acción. 3. La Justicia restaurativa. 4. Mediación. Su aplicabilidad al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. 5. Criterios de intervención. 6. Relevancia del interés superior del menor. Su alcance en el ámbito de la Mediación. 7. Conclusión. 1. Introducción Advertimos en el sistema penal actual la existencia de una verdadera transición en el tratamiento de la víctima –que hasta no hace mucho tiempo permanecía inactivo– al hacerse cargo el Estado del ejercicio de la acción, lo que originó que un órgano específico fuera el encargado de su promoción y desarrollo: el Ministerio Público Fiscal. Tal es la magnitud de esta actuación, que hoy se podría decir que se “la encorsetó legalmente”, a punto que siempre que nos encontramos ante un delito de acción pública el MPF debe necesariamente accionar, y una vez puesta en marcha la acción no se puede disponer de ella de manera alguna. Esto ha ocasionado, por parte del Estado, una verdadera “confiscación” del conflicto de la víctima (1) , que es dejada de lado en decisiones que, muchas veces, son inherentes a su persona, a su familia, a sus intereses particulares. Debemos por lo tanto colocarnos en una postura mucho más abierta y realizar un análisis comparativo con otros sistemas vigentes en otras latitudes, donde se concede mayor importancia al consentimiento de la víctima y mayores facultades a la Fiscalía para que ésta pueda utilizar criterios de oportunidad. Tanto el ofendido directo –por llamarlo de alguna manera– como el Estado, a través de sus órganos, son interesados en la persecución penal; pero también puede suceder que el ofendido –por motivos que le fueran propios– entienda que esa persecución le es perjudicial y que le genera una revictimización, primero como víctima del delito y después como víctima de la relación del Estado frente al delito. Así, y ya en el tema que nos ocupa, nos encontramos frente a una cuestión para resolver cuando estamos en presencia de un delito perseguible de oficio y de acción pública, que tiene origen dentro del núcleo familiar, como es el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar previsto en la ley nacional 13944, en que se contempla el abandono malicioso de los deberes inherentes a la calidad de padres, hijos, esposos, curadores y guardadores. Cabe apuntar que esta ley puede convertirse en fuente de abusos y en motivo de disociación familiar, provocando distanciamiento entre miembros de una familia al crear la idea de que tienen en sus manos una poderosa arma de sometimiento pues existe una amenaza penal grave, una pena privativa de la libertad para el victimario (2) . Cómo no pensar, entonces, que el problema que se pretende solucionar puede encontrar mejor respuesta acudiendo a criterios de oportunidad, de ultima ratio y de subsidiariedad (3) , si se trata de ventilar en primer término las rencillas familiares en acuerdos extrajudiciales o en procesos civiles, y si allí no se obtiene una respuesta favorable, recién entonces acudir a la vía penal, ya que ésta es la última respuesta que da el Estado. Y una vez incurso en el proceso penal, ¿por qué no poder disponer de la acción o bien acudir a la mediación como alternativa de resolución del conflicto?

2. La disposición de la acción El sistema legal argentino se ordena por el principio básico de que la acción penal es indisponible, como consecuencia directa de la obligada persecución de oficio que recae en los organismos del Estado–Ministerio Público Fiscal (principio de oficiosidad). Por consiguiente, ante la notitia criminis existe la obligación legal de investigar, si bien –claro está– en casos de ausencia/inexistencia de prueba o falta de encuadramiento en una figura delictiva puede desestimarse la acción penal incoada. De ello se colige que el sistema de legalidad prevalece sobre el de oportunidad. La persecución de todos los delitos con las mismas reglas y condiciones, base de la "legalidad", se opone al principio de "oportunidad"(4), que es aquel mediante el cual, en ciertas y determinadas circunstancias –fácticas y legales– en que no esté presente la urgencia de la persecución judicial-jurisdiccional, puede haber una tramitación por la vía del encauzamiento e implementación de actividades intermediadoras entre las partes a los fines de la superación del conflicto planteado. Una posible respuesta para tales conflictos es la llamada "mediación", la cual tiene su base en una actitud pacificadora. No propulsa la abolición ni la reasignación de la acción penal del Estado; tan sólo considera que hay otros puntos de vista que pueden y deben ser consultados con el fin de acercar y favorecer a las partes, víctima y victimario.

3. Justicia restaurativa Las respuestas dadas por el sistema punitivo tradicional mostraron el déficit en la eficacia de sus logros. Por consiguiente, fue surgiendo una variedad de prácticas que buscaron responder a los ilícitos en cuestión de modo más constructivo que los clásicos cánones de índole retributivo-rehabilitativa. Tal modelo –podemos decir– emergió de la crisis exteriorizada por las tradicionales instituciones de regulación y control del delincuente dentro del sistema penal, fractura que a su vez propició el desarrollo de mecanismos tendientes a exaltar los derechos del hombre y, consecuentemente, también los de las víctimas. "La pena y el castigo tradicional se fundan básicamente en una idea retributiva o de venganza. Y debemos admitir sin ambages que el sistema de justicia retributiva no está funcionando bien, pues no logra satisfacer nuestras necesidades." (5) . La justicia restaurativa constituye un nuevo paradigma centrado en la reparación antes que en la punición, propia de la justicia retributiva que apela a sanciones que se extienden desde el pago de una multa hasta la privación de la libertad. La filosofía del modelo denominado “justicia restaurativa” se resume en las tres “R”: Responsibility, Restoration and Reintegration (Responsabilidad, Restauración y Reintegración). Responsabilidad del autor, desde que cada uno debe responder por las conductas que asume libremente; Restauración de la víctima, que debe ser reparada y de este modo salir de su posición de víctima; Reintegración del infractor, restableciéndose los vínculos con la sociedad a la que también se ha dañado con el ilícito (6) . La mediación penal es la expresión más extendida de la justicia restaurativa y constituye la posibilidad de producir la reintegración social de los delincuentes y responder a las necesidades de las víctimas en el marco de los valores societarios y de la comunidad.

4. Mediación. Su aplicabilidad al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar La palabra mediación proviene del latín mediare , “dividir, abrir en el medio”, abrir un canal de comunicación que se había bloqueado. La expresión “mediación” indica un proceso que mira dinámicamente una situación problemática y que posibilita la apertura de los canales de comunicación interrumpidos. Es un proceso, una actividad de naturaleza dinámica en que las partes toman una intervención activa; se presume que esa actividad estimulará la comunicación entre ellas, involucrándose, ofreciendo a la víctima la posibilidad de expresarse. Dicho proceso está conducido por un tercero imparcial, neutral, que dispone de sus mejores oficios para trabajar en condiciones seguras. En el ámbito penal, el sujeto ha violado un derecho subjetivo de la parte ofendida, derecho cuya violación está comprendida en una norma específica. La mediación penal favorece la creación de un espacio que sirve para promover la comunicación, esclarecer posiciones, desarrollar procesos de responsabilidad, pero no puede modificar las reglas del contexto que han sido sancionadas por el Derecho Penal. La visión tradicional responde al esquema por el cual todo asunto penal requiere de la indicación del culpable, de la reprochabilidad del acto que se determine y del castigo consecuente, no siendo por ende su intervención de naturaleza “mediable”. La perspectiva más moderna, en cambio, considera que el valor de la mediación no se limita a las relaciones entre los individuos, a expresarse y responsabilizarse recíprocamente de lo sucedido, no opera sólo entre sujetos, sino entre ellos y las formaciones sociales del entorno. Entre las principales funciones de la mediación se destaca: impedir la bipolarización entre los sujetos en conflicto y permitir la introducción de un orden simbólico capaz de ofrecer un espacio a los individuos para diferenciarse. El mediador actúa como un catalizador en cuanto ayuda a transformar la relación existente entre los antagonistas haciéndola migrar de un estado de tensión binaria (donde reina simetría, exclusión, competencia y violencia) hacia un proceso con tres polos, donde la duda, la interrogación y las diferencias pueden existir y la responsabilidad puede ser compartida. Los objetivos planteados tienden a favorecer la reeducación, la resocialización del autor del delito y facilitar la reparación del daño a la víctima, siendo su substrato cultural y jurídico la justicia restaurativa, modelo que confiere a la víctima un rol activo en la resolución del conflicto. Por lo general, las víctimas del delito, en la posición tradicional retributiva, quedaban posicionadas con una minusvalía jurídica y relegadas a un posicionamiento periférico o secundario en el accionar jurídico/ estatal. Al respecto, creemos que es menester señalar la definición de víctima que diera Ana Isabel Garita Vilchez, investigadora del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (Ilanud), en conferencia titulada: “El sistema de Justicia Penal desde la perspectiva victimológica”. Dice de la víctima: “La persona que sufre alguna pérdida, daño o lesión en su persona propiamente dicha, su propiedad o sus derechos humanos, como resultado de una conducta que: a) constituya una violación a la ley penal nacional; b)constituya un delito en virtud del derecho internacional; c) constituya una violación a los principios de Derechos Humanos reconocidos por el Estado –en nuestro caso a través del art. 75 inc. 22, CN– o que de alguna forma implique abuso de poder por parte de personas que ocupen posiciones de poder”. Al instaurar nuevas formas de abordaje de la problemática penal desde la mirada de las víctimas, en realidad asignamos otras posibilidades al Derecho Penal, estableciendo un derecho humanizado que cubra necesidades estatales y asistenciales para la víctima del delito, que contemple los múltiples efectos que impactan en su contexto familiar y entorno social.

5. Criterios de intervención Dentro del proceso de mediación se requiere una función protagonista en que se demuestre la iniciativa, se estimule el diálogo y la comunicación entre víctima y ofensor, prevaleciendo en toda esta tarea (7) : • La inmediación , en virtud de la cual se procura asegurar que el juez se halle en permanente e íntima vinculación personal con los sujetos que intervienen en el proceso, recibiendo directamente alegaciones de las partes y las aportaciones probatorias, a fin de que puedan conocer en toda su significación el material de la causa desde el principio de ella. • La oralidad , que se relaciona íntimamente con la inmediación, la que se logra únicamente a través de un proceso oral. Se apunta a un proceso de audiencias que culmina con una de manera conjunta, en el que la víctima - victimario se encuentran con el sistema judicial. Lo que se pretende es depurar el proceso, pues de esta manera se puede palpar la verdadera situación, máxime cuando ambas partes están presentes y acuerdan. • La voluntariedad de las partes , que deben ser invitadas a participar en dicho proceso sin que éste pueda iniciarse o prosperar ante la negativa, reticencia o renuencia de alguna de ellas. • La confidencialidad , la reserva absoluta de lo que se dice en las audiencias, que pueden ser individuales o conjuntas. Los mediadores deben mantener el secreto de lo actuado y el único documento público será el acta-acuerdo en el caso en que se arribe a tal solución. Esta garantía abarca a todos los intervinientes en el proceso (víctima, victimario, mediador, colaboradores eventuales). • La neutralidad e imparcialidad , lo cual atañe a los mediadores, co-mediadores o facilitadores, quienes deben tener un entrenamiento específico (que además es exigido por la norma). • La celeridad , que surge del mismo ámbito en que se lleva a cabo, un espacio de interrelación ágil y dinámico, como así también la ausencia del rigorismo formal propio de los procedimientos judiciales. • La gratuidad , en atención a que transcurre dentro de la órbita de un Poder del Estado (Judicial) y por medio de funcionarios públicos. • La flexibilidad de las estructuras , lo que se ve reflejado en la ausencia de plazos específicos para este proceso. El que como todos los procesos de conciliación reglados tiende a dar lugar al tiempo útil que es el que las partes toman como necesario para reflexionar sobre las posibilidades del sistema ante sus conflictos judicializados. • La bilateralidad y contradicción , que implica que cada parte tiene derecho a que se le conceda oportunidades para intervenir, defenderse y probar a su favor. La cantidad y calidad de posibilidades deben ser iguales. • La congruencia , que responde a la obligación que tiene el juez de fallar sobre la cosa, cantidad o hecho disputado o declaración solicitada. Debe necesariamente circunscribirse al marco que le fijan los hechos que constituyen el fundamento del conflicto. El límite es la denuncia, sin perjuicio de que en las reuniones privadas se traten temas conexos a fin de dar real solución al conflicto; los acuerdos se basan en los hechos de la denuncia. • La economía procesal y la eficacia del proceso , el que debe terminar en el menor plazo posible de manera que no ocasione un trastorno psicológico a los involucrados. De hecho, ello no debe confundirse con una apresurada administración de justicia, de la que resultaría un proceso ineficaz. • El debido proceso , que cumple una función garantista, es un derecho fundamental de carácter instrumental, que engloba el derecho de acceder a la Justicia.

6. Relevancia del Interés Superior del menor. Su alcance en el ámbito de la Mediación No es posible obviar que, aun atendida su realidad cambiante, la familia constituye el principal centro de desarrollo de la personalidad del individuo como así también el eje de las implicancias e interdependencia recíproca, originada y estructurada a partir de la convivencia entre sus integrantes. Por otra parte, el establecimiento constitucional de un orden familiar anclado en el principio de igualdad de los esposos, determinante de la atribución conjunta de la titularidad de la patria potestad a ambos progenitores –entendida como “conjunto de deberes y derechos sobre las personas y bienes de los hijos, para su formación y protección integral” (art. 264, CC)– presupone la valoración del interés del menor, consagrado por imperativo constitucional como criterio preferencial en la normativa vigente. Estos aspectos no pueden ser desatendidos por la mediación que, como vía alternativa de solución a los conflictos con criterios de autocomposición, asume el objetivo fundamental de solventar las crisis sin adicionales costes económicos ni emocionales, especialmente para los niños, de tal manera que existiendo hijos menores de edad tanto la posible prevención como la reparación del conflicto deberá tener como norte y meta la atención de éstos, lo que determinará que el procedimiento asiente sobre el concepto normativo de su interés. Esto implica que deben ser ponderadas todas y cada una de las particulares circunstancias concurrentes a fin de conseguir determinar in concreto y de una manera efectiva cuál sea el interés del menor en la específica situación que se pretende resolver. A ello que cabe añadir la amplitud del arco cronológico que jurídicamente enmarca el estado de la minoría de edad, determinante de una dificultad en la pretensión de sistematizar situaciones caracterizadas por su evidente heterogeneidad. Por ello resulta imposible el establecimiento de pautas de solución válidas para todos los supuestos, ni siquiera para aquellos que pudieran presentarse con cierta semejanza, pues la necesaria operación de discernimiento en la búsqueda del beneficio del menor siempre presupondrá la tarea previa de analizar su personalidad, que por consiguiente es única e irrepetible. (Cf. al respecto, art. 12, Convención sobre los Derechos del Niño; 24, LN 26061). Con tales premisas normativas se debe concluir que en todo proceso de mediación el menor deberá ser oído siempre que los acuerdos a adoptar pudieran afectarle, correspondiendo en todo caso al agente mediador la cautela de evitar que los hijos se conviertan en parte activa de la controversia que enfrente a sus progenitores. La determinación de la cuantía de la prestación alimentaria en favor de los hijos menores convivientes con el progenitor custodio frecuentemente suele enfrentar a la pareja. En su fijación, con carácter general y a fin de preservar el interés superior de los menores (traducido sin duda en la más amplia y mejor satisfacción de sus necesidades), debe ponderarse la dedicación personal del progenitor custodio vinculada con el nivel de ingresos y gastos de cada uno de los padres en relación con los requerimientos, tanto materiales como afectivos de los menores, a fin de ponderar una cuantificación equitativa que evite situaciones de desigualdad y garantice su efectivo cumplimiento.

7. Conclusión La aplicación de la mediación penal no obsta al cumplimiento de cada uno de los principios generales del derecho procesal general ni penal en particular, ya que los criterios que rigen la mediación están en consonancia con los principios constitucionales garantizados. Actualmente rige en nuestra provincia la ley 8858 (8) que no prevé la mediación penal como instituto de resolución de conflictos. Cabe mencionar como dato relevante la reciente sanción de la ley provincial Nº 3987 (9) , que consagra la mediación penal con carácter voluntario y como método alternativo de resolución de conflictos, y que en su art. 26 dispone que es complementaria a la normativa procesal penal. Con esta ley, próxima a aplicarse, se abre una nueva alternativa al proceso tradicional en función del principio de oportunidad, que presupone la necesidad de seleccionar racionalmente el ingreso de causas al sistema penal, ya que al hablar de mediación podemos referirnos a ella no sólo como alternativa al proceso judicial sino también a la pena. Se trata de implementar un derecho penal mínimo a través del principio de oportunidad que permite flexibilidad, descentralización e informalidad y que constituye la herramienta a través de la cual los jueces y fiscales aceptan su aplicación. No cabe dudas sobre el fracaso de la pena privativa de libertad como medio de resocializar al delincuente cuando nos referimos al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y propugnar su reemplazo por otras alternativas, como el trabajo a favor de la víctima, las obras y servicios públicos o la reparación. De ahí que la mediación, en este marco, surge como una fase consensuada que tiene gran relevancia para el damnificado. Es un avance para la víctima, que puede expresarse ante el propio ofensor y ser oída en un clima de respeto, del que seguramente resultará la comprensión. El delincuente tiene que dar un paso difícil, como es enfrentar al perjudicado del hecho por él ocasionado, que en este caso está dentro de su núcleo familiar, teniendo de esta manera un espacio para revisar su accionar. Si la mediación se convierte en una alternativa válida, el sistema penal se verá descongestionado de juicios de menor cuantía, que no sólo entorpecen la investigación de hechos graves sino que generan un costo para el Estado que, muchas veces, excede el daño causado. De más está decir las consecuencias negativas de la criminalización para los criminalizados y para otros grupos dentro de la sociedad, como es la familia, porque colocan a las víctimas en una posición en la que pierden el control sobre situaciones que les conciernen en gran medida en sus vidas y puede en muchos casos crear problemas aún mayores para la víctima que los propios hechos criminalizables. Debe dárseles la oportunidad de responder ante la víctima en forma significativa, de responsabilizarse por la reparación del daño, de enmendar los errores, de rendirse a sí mismos y ante la comunidad. Consecuentemente, la justicia restaurativa incrementa el rol de la víctima y de la comunidad en el proceso de recreación del sistema para que los victimarios respondan por sus actos, ofreciéndoles al mismo tiempo la oportunidad de enmendar directamente su conducta ante las personas a quienes violentaron, restableciendo los vínculos perdidos, especial tarea cuando de lo que se trata es de lazos y vínculos familiares &#9632;

*) Abogada, Lic. en Psicología, Secretaria del Juzgado de Menores de Villa Dolores. **) Abogada, docente de la Cátedra “A”de Derecho Penal I de la Facultad de Derecho y Cs.Ss. UNC. Prosecretaria del Juzgado de Control, Menores y Faltas de la ciudad de Deán Funes. 1) “La acción penal es, por principio, de carácter público, ejercitada por una instancia pública, que fue configurándose históricamente no sólo como órgano del monopolio de la violencia sino también como instancia oficial de apropiación o confiscación de los conflictos. El uso arbitrario del poder de confiscación de los conflictos llevó a que, para eliminarlo, en lugar de reconocer la selectividad inevitable del poder punitivo y limitar o reducir la expropiación de conflictos, se optase por la utopía de ignorar su selectividad y, por ende, se impidiese la alegación de motivos de oportunidad o conveniencia para hacerlo”. Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal - Parte General, Editorial Ediar, Bs. As., junio de 2002, p. 894. 2) Tal como surge de las opiniones que propugnaron distintos legisladores en la discusión parlamentaria de la ley 13944 (Diario de Sesiones, 1949, p. 3153 y ss.). Ure, Ernesto J., El Delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar, Editorial Ideas, Bs.As., 1950, pp.28/29. 3) Así, “El Estado debe agotar los medios menos lesivos que el derecho penal antes de acudir a éste, que, en este sentido, debe constituir sólo un arma subsidiaria, una ultima ratio”. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal -Parte General, PPU, Barcelona, 1996, p. 89. 4) La suspensión del proceso a prueba del artículo 76 bis del Código Penal promete, según la conducta del imputado, su sometimiento o no a proceso, con acento en la necesidad de reparar el daño causado. La posibilidad de la extinción de la acción penal con la observación fiel y rigurosa de las obligaciones impuestas por el juzgador y el sobreseimiento como final de la serie de imposiciones marca una sensible diferencia en favor del sistema de oportunidad. 5) Elena Highton, G. Alvarez y C.G. Gregorio, "Resolución alternativa de disputas y sistema penal", Ed. Ad Hoc, 1998. 6) Kemelmajer de Carlucci, A., Justicia Restaurativa. Rubinzal Culzoni Editores, 2004. 7) Barmat, Norberto D., La Mediación ante el delito, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 2000. 8) Sancionada el 28/6/00, promulgada el 10/7/00 y publicada el 14/7/00, art. 3. 9) Sancionada el 21/7/05, promulgada el 15/9/05 y publicada en el BOP de Río Negro Nº 4344 el 22/9/05.

¿Es posible la Mediación en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar?

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