Reflexiones sobre el Código Penal y el Proyecto de 2006

Sumario: 1. Sobre el dolo. 2. Sobre la culpa. 3. Sobre la “actio libera in causa”. 4. La “actio libera in causa” en los Proyectos de 1960 y de 1979. 5. El delito imposible en el Proyecto de 2006 1. Sobre el dolo en el Proyecto de 2006 y en el Código Penal Al igual que el Código vigente, el Proyecto no define qué es el dolo. Ninguna fórmula hace referencia a ello, pero tanto en el Código como en el Proyecto el dolo se deduce del error de hecho, por ser la cara opuesta. Obra con dolo el que ejecuta el hecho sin error, porque éste, cuando es esencial , impide la comprensión de la criminalidad aun cuando fuera imputable. El dolo supone que se ha obrado conociendo el verdadero estado de las cosas y con la voluntad no viciada por coacción. También obra con dolo el que sin error, duda , porque la duda no equivale al error como falso conocimiento sino al conocimiento incierto que, por ser tal, no impide la comprensión de la criminalidad. Si bien en el dolo común se quiere el resultado, en el llamado dolo eventual la voluntad se halla orientada al asentimiento . ¿Pudo el Proyecto de 2006 construir la fórmula del dolo? Nada lo hubiera impedido, porque si se parte del aspecto intelectual y del aspecto volitivo, no resultaba ciertamente imposible. En lo que hace al primero, es necesario que el intelecto se halle libre de todo vicio; el autor no se debe encontrar en error de hecho esencial, porque cuando se obra con dolo, el autor comprende la criminalidad del hecho. Obra con dolo el que además de saber lo que hace, comprende lo que hace. Para decirlo desde el esquema del C. Civil, se debe conocer el verdadero estado de las cosas, según lo dispone el art. 929, y se debe obrar a sabiendas, según el art. 1072. Se podría decir, entonces, que obra con dolo el que por comprender lo que hace, quiere de modo directo el hecho ilícito o asiente a su eventual producción (1) . ¿Se puede llegar a un concepto de dolo por medio del art. 34, CP? Ello es posible si se toman en cuenta los incs. 1º y 2º. Obra con dolo el que comprende la criminalidad del hecho (2) y dirige libremente su voluntad, con lo cual el hecho ilícito es querido de modo directo o se ha asentido a su producción eventual (3) . En el régimen del Proyecto de 2006, ¿es posible llegar a un concepto de dolo? Del art. 34 es posible entender que obra con dolo el que comprende la criminalidad (4) . La comprensión tiene lugar no solamente cuando se obra a ciencia cierta sino también cuando se obra inciertamente, en razón de que lo único que excluye al dolo es el error de hecho esencial, aun cuando fuera imputable. Desde luego que un conocimiento incierto –lo que equivale a la duda–, no tiene el mismo efecto que el error. Alguna dificultad puede presentar el Proyecto con el elemento volitivo. En este aspecto, la letra g) del desordenado art. 34, legisla sobre lo que se da en llamar estado de necesidad exculpante que, dicho en términos generales, tiene lugar en aquellos casos en que, por ejemplo, para salvar la vida propia y evitar la muerte, se mata a un inocente. Es suficiente, al respecto, tener presente el caso de aquellos náufragos en el que uno le quita el salvavidas al restante y, por ello, el último muere ahogado. Desde luego que la hipótesis no se puede regular por el estado de necesidad, en razón de que éste contiene una causa de justificación, y tampoco puede ser regulado por la legítima defensa, porque el que tenía en su poder el salvavidas no agredió ilegítimamente a nadie; por el contrario, el agresor sin derecho fue quien le quitó el elemento, y así, por medio de una muerte, salvó su propia existencia. Al respecto, el Proyecto dispone que quien obra dentro de la necesidad exculpante no es punible. Nos parece mucho disponer que no sea punible, porque –lo reiteramos– se trata de la muerte de una persona inocente que, por ser tal, no ha sido la causa generadora del peligro para el que, a su costa, salvó la vida. Más bien pareciera que, en todo caso, el hecho seguirá siendo ilícito y que solamente debiera eximirse de pena, y así dejar intacta la responsabilidad civil, porque –otra vez– el que sufre el daño es una persona inocente. Hemos entendido que alguna dificultad puede presentar la letra g) del art. 34 del Proyecto, porque se ha dejado de prever la coacción . Una cosa es la amenaza propia del estado de necesidad exculpante y otra es la situación en que se halla quien es violentado moralmente por otro que le amenaza con la promesa de males graves e inminentes, de manera que el violentado debe ejecutar el hecho punible para evitar la ejecución de aquellos males, que tanto pueden ocurrir en su propia persona como en la de un tercero. "Si no nos das el plano del banco, mataremos a tu hija". Esta situación no se puede medir frente a la necesidad exculpante sino frente a la coacción, porque lo que en realidad hace quien coacciona es impedir que la voluntad del coaccionado pueda actuar libremente, y entonces, con libertad, elegir. La coacción en el régimen del Código elimina el dolo porque anula la libertad de elección, aunque deje intacta la comprensión de la criminalidad. En este aspecto, el Proyecto presenta una falencia inexplicable, circunstancia que le hace ser de inferior calidad al Código de 1921 (5) . 2. Sobre la culpa en el Código Penal y en el Proyecto de 2006 En el art. 34 del Proyecto se dispone: " No es punible el que obrare en ignorancia o error invencible sobre algún elemento constitutivo del hecho penal " (la figura penal) (6) . La razón o el motivo por el cual el Proyecto declara que no es punible el autor del hecho es porque cuando éste fue cometido no se obró, al menos, con culpa. En este caso, el error de hecho beneficia, y se puede alegar, precisamente, porque el sujeto activo tuvo razón para errar (CC, art. 929). Esto último tiene lugar cuando no se le puede imputar negligencia culpable respecto a la ignorancia sobre el verdadero estado de las cosas (7) . Por consiguiente, si una persona ha puesto la diligencia de su parte para conocer ese estado y no ha podido conocerlo pese a su esfuerzo, ese error será invencible, y excluirá no tan sólo el dolo sino que también excluirá la culpa. Si, por el contrario, el autor no ha llevado a cabo la diligencia que las circunstancias reclamaban, el error será imputable , y el hecho será punible, no por dolo sino por culpa. Para regular el caso, el art. 35 del Proyecto establece que cuando el error sea vencible sobre algún elemento constitutivo del hecho penal (la figura), la pena será la que corresponda al delito por imprudencia o negligencia. Por su parte, el art. 34, inc. 1 del Código vigente dispone que si el error de hecho es imputable , es decir, atribuible a quien lo padece, la culpa queda subsistente y el autor es reprimido con la pena del delito culposo, si es que se halla expresamente previsto (8) . Las formas de la culpa son, en el Proyecto y en el Código, la imprudencia y la negligencia, según lo dice el citado art. 35. La base de la culpa –como queda dicho– es el error de hecho vencible, porque se cree conocer el verdadero estado de las cosas, cuando en realidad se lo ignora por haber omitido llevar a cabo la diligencia que era necesaria para conocer el real y verdadero estado de las cosas. Por eso cuando es imposible llegar a saber ese estado, o es muy difícil captarlo, la culpa desaparece y ya la imputación subjetiva no tendrá lugar. Nulla pena sine culpa . La culpa supone, en todo caso, no prever que el resultado podía ocurrir, o habiendo sido previsto, el autor creyó que lo podía evitar. Esto es común en el Código y en el Proyecto. Hay en el Proyecto, sin embargo, otras referencias a la culpa, en razón de que el art. 33 dispone que la culpa es grave o leve . La misma disposición se refiere a lo primero y de la siguiente manera lo caracteriza: “ Se entenderá que concurre culpa grave cuando se ha infringido temerariamente el deber de cuidado, introduciendo riesgos importantes para la vida, la integridad física o la libertad, que se concretan en resultados altamente lesivos” . De esta disposición surge que quien obra temerariamente, obra con culpa y no con dolo, y supone también que el autor ha creído poder evitar el resultado . El que obra temerariamente y se halla en la duda no obra con culpa sino que obra con dolo, porque la duda, como conocimiento incierto, no equivale al error, en razón de que quien se encuentra en error, cree. Mientras el que se halla en error tiene una convicción equivocada , ello no ocurre con el que duda. En términos más o menos simples, el temerario no es otro que el imprudente que, con respecto a terceros, los expone a peligro sin meditado examen. Temerario es, entonces, por ejemplo, aquel sujeto que ha verificado parcialmente –creyendo que lo ha hecho totalmente– la inexistencia de proyectiles en un arma de fuego, y creyéndola en consecuencia sin tiros, apunta el arma y la dispara en contra de un amigo, por pura broma. Pero no es un temerario el que creyendo que el arma se encuentra descargada, al proceder a limpiarla, ésta se dispara y causa la muerte de un tercero. En este último caso la culpa será leve, aunque se hubiese causado la muerte porque, en tal hipótesis, no se obró temerariamente. El art. 33 dispone que se obra con culpa grave toda vez que el autor hubiese infringido temerariamente el deber de cuidado, lo cual puede dar lugar a que, a su vez, se entienda el párrafo en el sentido de que debe mediar una obligación específica o especial que se ha inobservado y que por ello se ha producido un resultado delictuoso. Sin embargo, el texto del Proyecto no se refiere únicamente a un deber especial, sino a la inobservancia de una obligación jurídica que es impuesta erga omnes , la cual consiste en el deber legal que tiene toda persona antes de obrar, de conocer el verdadero estado de las cosas y evitar, de ese modo, que el intelecto perciba como cierto lo que es falso a causa de una negligencia culpable, según lo dispone el mismo art. 929, CC. Toda vez que el autor del hecho ilícito actuara con culpa grave, el mínimo de la pena prevista para el delito de que se trate se eleva en un tercio y el máximo se aumenta en la mitad (9) . ¿Qué ocurre cuando la culpa es leve? Nada ocurre, porque el art. 33 no dice ni en qué consiste este tipo de culpa ni que corresponda disminución alguna de la pena. Y si no tiene ningún efecto, ¿en razón de qué el Proyecto distingue entre culpa leve y culpa grave? (10) . Nos queda una última pregunta: ¿Cuándo una persona obra con culpa? Se podrá decir que ello ocurre en el Proyecto, cuando ha obrado con error de hecho vencible. Pero esa conclusión no importa un concepto de culpa. Menos aún, cuando para definir lo que es la culpa, se haga relación a la imprudencia o a la negligencia, porque esas son formas en que ella se manifiesta. En todo caso, la culpa importa un contenido relativo a la inteligencia y la voluntad. Es que el autor no quiere, por un lado, que el resultado ocurra, e intelectualmente no prevé que ese resultado ocurriría o, finalmente, cuando en efecto hubiese previsto el resultado y creyó poder evitarlo (11) . En el régimen del Código penal vigente, ¿cuándo una persona obra sin culpa? El art. 34 responde: Cuando el error de hecho no le sea imputable, lo cual importa, tácitamente, decir que el error de hecho ha sido invencible (CC, art. 929). Obra con culpa el que al momento de cometer el hecho ha padecido de un error de hecho esencial que hubiese desaparecido o no hubiese existido, si se hubiese obrado diligentemente para conocer el verdadero estado de las cosas. Tanto en el Código como en el Proyecto, no se puede prescindir del C. Civil. Es verificable, en síntesis, que lo dicho por el Proyecto ya estaba dicho en el Código. ¿Corresponde cambiar para que todo siga igual? 3. Sobre la “ actio libera in causa ” en el Código Penal y en el Proyecto de 2006 Mientras una persona se encontraba en estado de inconciencia, cometió un homicidio y, por consiguiente, no comprendió la criminalidad del hecho, precisamente porque el estado de inconciencia tiene ese efecto. Se trata de saber si por haberse hallado en un cuadro de inimputabilidad debe ser no punible, o si aun puede resultar lo contrario. Por de pronto, el art. 34 inc. 1, del Código actual, establece que ese estado, que impide la comprensión de la criminalidad, no debe ser imputable, con lo cual traza un límite porque toda vez que sea imputable, es decir, atribuible, el autor del hecho será igualmente punible. Sin dejar de admitir que el estado de inconciencia puede llegar a tener base afectiva (12) , por lo común ocurre que a esa situación se ha llegado por el consumo de bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes o similares, que tienen como efecto hacer que se pierda el uso de la razón y que por ello no se pueda distinguir ya entre el bien y el mal. Dicho en otros términos, que no se pueda discernir . El estado de inconciencia al que se refiere el inc. 1 es aquel en que la persona no puede darse cuenta con la debida exactitud del alcance de sus palabras o acciones (13) ; esto es, sobre el alcance de lo que se dice, de lo que se hace, o de lo que se deja de hacer. Según el inc. 1 del art. 34, son dos la condiciones para que una persona pueda ser no punible: una positiva y la otra negativa. La existencia de un estado de inconciencia y que no le sea imputable; si, por el contrario, no se trata de un estado de inconciencia (14) o si el mismo estado de inconciencia es imputable al autor, éste, entonces, es punible. De manera que –dicho ya lo que es la inconciencia– se debe analizar el punto restante, lo cual equivale a encontrar el origen, la causa por la que se llegó a perder el uso de la razón, a perder el discernimiento. Digamos que tanto el Código Penal como el Proyecto, no dicen nada sobre el particular (15). Así las cosas, será necesario saber si la conciencia se perdió por un hecho voluntario o involuntario del propio sujeto. Es intuitivo que si el estado de inconciencia fue a raíz de lo primero, el sujeto será punible, porque dicho estado sola y únicamente a él le será atribuible. El estado de inconciencia debe provenir, para que sea voluntario, de un acto que reúna los tres requisitos siguientes, según lo exige el art. 897, CC: discernimiento, intención y libertad. Toda vez que se pueda decir que la inconciencia no obedece a ello, el que ha cometido el hecho no será imputable, porque fue el resultado de un obrar que perdió aquella calidad y pasó a ser, por consiguiente, un hecho involuntario. El estado de inconciencia habrá tenido este último carácter y ya no será imputable (16) . La inconciencia es involuntaria cuando el sujeto ha sido violentado por fuerza física, porque en este caso habrá sido actuado por otro (CP, art. 34, inc. 2º, prim. parte) (17) . Es también involuntaria cuando se obró con error de hecho esencial invencible o insuperable (CP, art. 34, inc. 1º, CC, art. 929). Por último, tendrá igual carácter, cuando un tercero se valió de coacción (CP, art. 34 inc. 2, 2ª p., CC, art. 937). En consecuencia, cuando el estado de inconciencia provenga de un hecho involuntario, quien ejecuta un tipo delictuoso no será punible, en razón de que no habrá obrado con culpa. Sin embargo, las cuestiones relativas a la actio libera in causa no quedan agotadas con el origen culposo del estado de inconciencia, porque puede ocurrir ahora que el autor hubiese procurado deliberadamente llegar a la pérdida del uso de la razón para, dentro de ese estado, cometer el delito, también propuesto y querido por él. Quiere directamente dos efectos: el estado de inconciencia por un lado, como medio, y quiere directamente el hecho delictivo que en ese estado cometerá (18) . En este caso, el dolo –mejor dicho la forma directa– no desaparece, y la imputación será por ese título (19) . Por último, es también posible que el estado de inconciencia fuera voluntario y la duda recayese ahora sobre si se cometerá el hecho delictivo. Si se asiente a ello, el dolo será eventual y la culpa deberá ser excluida. 4. La “ actio libera in causa ” en los Proyectos de 1960 y de 1979 El vacío que presentan el Código vigente y el Proyecto de 2006 son llenados por los de 1960 y 1979. El art. 26 del primero establece: " Si el agente ha llegado voluntariamente al estado grave de perturbación de la conciencia a que se refieren los artículos 24 y 25 por el uso de bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes u otros medios similares, el hecho cometido en ese estado será reprimido en la siguiente forma: a) con la pena correspondiente al delito doloso, cuando el agente se colocó en ese estado con el fin de cometer el hecho o de procurarse una excusa; b) con la pena fijada para el delito culposo, en los demás casos ". Por su parte, el art. 17 del Proyecto de 1979 establece: " Cuando el agente hubiere llegado voluntariamente al estado de grave perturbación de la conciencia previsto en los artículos 15 y 16 mediante el uso de bebidas alcohólicas, sustancias estupefacientes u otros medios similares, se observarán las siguientes reglas: a) si el agente se hubiera puesto en dicho estado con miras a la comisión del hecho o asintiendo a la concreta posibilidad de cometerlo (20) el delito será considerado doloso, y no habrá lugar a la exclusión de pena ni disminución de la escala penal correspondiente; b), fuera de los casos a que se refiere el párrafo precedente, en el supuesto del artículo 15, el hecho será reprimido con la pena del delito culposo ". ¿Pudo el Proyecto de 2006 haber seguido estos pasos? 5. El delito imposible en el Proyecto de 2006 En un trabajo anterior nos referimos al delito imposible en el Proyecto de 2006, aunque muy brevemente, en razón de que también analizamos otros puntos de la parte general (21) . Ahora procuraremos hacerlo más extensamente. Es necesario tener en cuenta que el art. 38 dispone, al considerar la pena de la tentativa, que si el delito fuera imposible, ésta podrá reducirse al mínimo legal o eximirse de ella, según el peligro corrido para el bien protegido . El Proyecto conserva, pues y en cierto modo, la influencia del positivismo peligrosista propio de los tiempos de Ramos y compañía, pero con un apéndice que acaso pueda traer inconvenientes de índole interpretativa. Digamos que en su redacción, la fórmula admite la inexistencia de todo peligro, pero también admite la existencia de cierto peligro. Esto último no ocurre en el delito imposible del art. 44 del Código. En términos generales, el delito es imposible toda vez que no sea posible llevarlo a cabo, no obstante el propósito o la finalidad del autor que, con intención, quiso consumarlo. Se puede decir también que el delito imposible es el que no se puede consumar por circunstancias ajenas a la voluntad del autor que, evidentemente, además de la intención dio comienzo a la ejecución o comenzó a ejecutarlo. También es posible decir, en otras palabras, que la consumación del delito propuesto no pudo ocurrir. El bien protegido se habrá salvado, pero no precisamente por desistimiento. El delito imposible en el art. 44 consiste en que el autor cree que comete un delito cuya consumación es posible, e ignora que está cometiendo un delito imposible de ser consumado. Es verificable que el delito imposible tiene –por decirlo así–, puntos de contacto con la tentativa, porque en ésta se verifica la intención, el propósito o el fin del autor de cometer un delito determinado, el comienzo de ejecución de ese delito, y la no consumación por circunstancias ajenas a su voluntad. La subjetividad es, pues, idéntica en el delito imposible y en la tentativa, porque en ambos institutos el autor obra con dolo directo; es decir, quiere directamente el hecho ilícito que se propone. Así como no se concibe una tentativa con dolo eventual ni culposa, tampoco se concibe un delito imposible culposo o ejecutado con dolo eventual. Es verificable, a pesar de esos puntos de contacto entre la tentativa y el delito imposible, que mientras en aquella el delito propuesto y comenzado a ejecutarse, su consumación –en el sentido de haber destruido el bien atacado– era posible, en el restante ello no era posible. De ahí el nomen de delito imposible. Si en la tentativa hubiese sido posible destruir al bien jurídico, necesariamente debe concluirse en el sentido de que el comienzo de ejecución importa que el autor haya puesto en peligro concreto al derecho ajeno y que ello no pueda suceder en el delito imposible. Esto significa, a su vez, que en la tentativa, el medio debe ser idóneo, porque resulta imposible el peligro para el bien cuando el autor se vale de medios que son inidóneos. Lo que ocurre es que el autor cree que el medio es idóneo. Diremos, entonces, que la tentativa necesita de la idoneidad del medio y que en el delito imposible ello no ocurre, porque no es posible –conforme al medio empleado– cometer el delito que se tuvo por fin. De esto se pueden derivar cuestiones que hacen a la culpabilidad porque, habrá que admitir, mientras que en la tentativa no media error de hecho, en el delito imposible ello es imprescindible . Mas en el delito imposible es necesario que el error de hecho sea accidental , porque si el error fuera esencial, el dolo quedaría eliminado en razón de que cuando ello ocurre, el autor no comprende la criminalidad del hecho. En todo caso, quien obra en error de hecho esencial pero imputable, obra con culpa. De manera, pues, que los puntos de contacto con la tentativa son en cuanto al aspecto subjetivo, es decir al dolo directo, al comienzo de ejecución, y a la no consumación del hecho por circunstancias ajenas a la voluntad. Se diferencian por cuanto en el delito imposible se detecta un error de hecho accidental, y porque en una hipótesis, el derecho que se quiere destruir, es puesto en peligro, mientras que en el delito imposible el peligro es inexistente. Veamos los siguientes casos: unos asaltantes quieren robar un banco y para ello han procedido con perforación de techos y paredes o han llegado al interior del edificio mediante la construcción de un túnel. Luego de violentar el tesoro, y creyendo encontrar dinero y cosas de valor en él, advierten que nada había. Un carterista introdujo sus dedos en el bolsillo de un anciano jubilado y no le pudo hurtar porque momentos antes los escasos billetes habían sido puestos en otro bolsillo. Un sujeto quiere matar a otro, y para ello emplea un arma que cree cargada, cuando en realidad se hallaba sin tiros. Un sujeto quiere matar a otro que creía con vida, pero ya estaba muerto (22) . Un sujeto quiere matar a otro y dispara el arma de fuego, pero el que debía morir había dejado en su lugar una cosa que simulaba ser el cuerpo de un hombre, y por ello salvó su vida. Un sujeto quiere matar a otro pero se equivoca, y en vez de veneno, le agrega a la comida una sustancia inocua. Un sujeto quiere matar a otro, le dispara con u arma de fuego, pero aquel no muere porque estaba protegido mediante un chaleco antibalas. Estos casos, ¿representan delito imposible o son hipótesis de tentativa? Por de pronto, debe observarse que en todos el delito no se pudo consumar por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Sin embargo, no todos deben ser considerados como tentativas o deben ser considerados, también todos, como delitos imposibles. Es fundamental tener en cuenta que en la tentativa el medio debe ser apto, tener capacidad o idoneidad para poner en peligro al derecho ajeno. En el caso del que dispara con un arma de fuego queriendo matar a otro y éste no muere porque lleva puesto el chaleco antibalas, no se podrá entender que el hecho debe ser regulado por el delito imposible. Se trata, para el art. 42 del Código, de una tentativa. Ello, porque el medio fue idóneo y el bien protegido corrió peligro. Lo que se ha discutido en materia de delito imposible es si a él pertenecen aquellos casos en que el objeto es inidóneo. Muchas veces se ha entendido que disparar un arma de fuego con intenciones homicidas era un hecho atípico, cuando la víctima había dejado de existir y el autor ignoraba esa circunstancia. Por nuestra parte, seguimos pensando que el delito es imposible. La razón, porque el art. 44 no ha distinguido y porque resulta, también imposible, matar a un muerto. Desde luego que ese hecho no es tentativa conforme al art. 42 (23) . Si nos preguntamos ahora por la suerte que ha tenido el instituto en el Proyecto, podremos verificar que la idea de delito imposible es otra, aunque cuando el medio o el objeto sean inidóneos, el hecho siga siendo delito imposible. El art. 38 dispone lo siguiente: " Si el delito fuera imposible, la pena podrá reducirse al mínimo legal o eximirse de ella, según el peligro corrido para el bien jurídico tutelado ". Si el derecho de que se trata no ha corrido peligro alguno, el delito es imposible. Pero como el párrafo de esta disposición hace referencia al peligro corrido, puede todavía ser delito imposible cuando, en efecto, algún peligro hubiese corrido el bien de que se trate. Volvamos al ejemplo de aquellos asaltantes de banco que, tras perforar paredes y techos, llegaron al tesoro y lo encontraron sin un solo peso. Para el art. 42 del Código, esto es tentativa, con lo cual el delito imposible queda excluido porque la falta de dinero es tan sólo una circunstancia ajena a la voluntad de los autores. Las cosas se presentan distintas en el art. 38 del Proyecto, porque el bien jurídico no corrió peligro alguno. Pensemos también en aquel carterista que introducía sus dedos en el bolsillo del anciano jubilado y no podía hurtar porque este último había puesto sus escasos dineros en otro bolsillo. En una palabra, el delito imposible no es en el Proyecto el delito imposible del art. 44 del Código, porque es más amplio. Si el bien protegido no ha corrido ningún peligro por inidoneidad en el medio, o por inidoneidad en el objeto, es decir cuando el derecho ya no existía al momento del hecho –por ejemplo, porque la víctima ya había muerto–, es un delito imposible en sentido propio. Ahora, es impropio el delito imposible cuando el hecho no se pudo consumar porque mediaron circunstancias ajenas a la voluntad que impidieron la consumación, tal como ocurre en el caso de los asaltantes de banco y del carterista. Con esto, el Proyecto llama delito imposible a la frustración , y deja para la tentativa el hecho de haberse interrumpido el comienzo de ejecución por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (24) . Desde luego que al proceder de este modo, el campo de actuación de la tentativa se ha reducido, porque el art. 42 del Código no sólo admite la tentativa, sino que también recepta la frustración. Así, quedarán muy agradecidos aquellos asaltantes y el mismo carterista porque, en el mejor de los casos, pueden quedar eximidos de pena; en el peor, reprimidos tan sólo con el mínimo legal. ¿Cuál habrá sido la razón por la que el delito frustrado haya sido visto y tenido como delito imposible? &#9632; 1) Proyecto de 1960, art. 19: "Obra con dolo el que quiso de modo directo el hecho ilícito y también aquel que asintió a su producción eventual por no desistir de su acción". Esta fórmula fue aprobada por la mayoría de la Comisión que tuvo a su cargo el estudio del Proyecto Soler. La minoría, integrada por los Dres. Frías Caballero y Ramos Mejía, propuso la siguiente: "Obra con dolo el que quiso el hecho de modo directo, o quien lo previó como posible y a pesar de ello prefirió no desistir de su acción asintiendo a su producción eventual". No nos parece conveniente esta última en razón de que con la referencia a la previsión del hecho como posible se pueden introducir confusiones con la culpa. Lo que cuenta en el aspecto intelectivo del dolo eventual no está en el hecho de prever, sino en el hecho de dudar. Esta nota, que se encuentra tácitamente referida en la fórmula de Soler, tiene relación con la voluntad, porque quien duda debe abstenerse; y si no lo hace, asiente a la producción eventual. Desde luego que la referencia al "hecho ilícito" resulta necesaria, porque toda vez que se ejecuta un hecho lícito no se obra con dolo. 2) Lo cual supone, con relación al aspecto intelectivo, que el autor ha obrado conociendo el verdadero estado de las cosas, o con conocimiento incierto de éstas. 3) Conforme al contenido del inc. 2º, seg. p., la libertad de la acción queda excluida cuando el autor se encuentra violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. 4) La letra b) del art. 34, dispone: "No es punible el que obrare en ignorancia o error invencible sobre algún elemento constitutivo del hecho penal" (figura penal). Decimos en el texto que obra con dolo el que comprende la criminalidad, precisamente porque si el autor no es punible por actuar con error esencial, éste, al ser esencial, impide la comprensión de la criminalidad del acto. 5) Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en el estado de necesidad exculpante no se presentan cuestiones de autoría mediata, tal como ocurre en la coacción. El coaccionado, como autor inmediato del hecho, no es punible y lo es el coaccionante. Esa relación se halla ausente en la necesidad exculpante. 6) En el Proyecto de 1960, art. 21, la fórmula del error se construye de la siguiente manera: "No es culpable el que actúa bajo la influencia de una apreciación errónea no reprochable de circunstancias esenciales del delito". El de 1979, art. 21, dispone: "No es punible el que no hubiese comprendido la criminalidad del acto por errónea apreciación de un elemento constitutivo de la figura". 7) El art. 929, CC, establece: "El error de hecho no perjudica cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable". En la nota se lee: "Se da por tal motivo, dice Savigny del favor concedido al error de hecho, porque comúnmente es difícil y aun imposible el evitarlo. Por consiguiente, este favor no debe concederse al que es culpable de una gran negligencia". 8) Es lo que sucede con el homicidio, con las lesiones, etc. Pero no con respecto al hurto. 9) El recordado art. 33 hace referencia expresa a riesgos importantes para la vida, la integridad física o la libertad. ¿Queda comprendida la seguridad común? 10) Sucedía lo contrario en el Proyecto Tejedor, porque la culpa ligera tenía menor pena que la grave. Véase, Tít. tercero, art. primero, y ss. En el Código de 1886, art. 16, y ss. 11) El art. 20 del Proyecto de 1960 dispone: "Obra con culpa el que ha producido un resultado delictuoso sin quererlo, cuando por imprudencia, negligencia, impericia o por inobservancia de los deberes que en concreto le incumbían, no previó que ocurriría o, previéndolo, creyó poder evitarlo". En la Respuesta a la Comisión que analizara el Proyecto y que observara la fórmula, expresa Soler: "...La culpa con previsión, la culpa consciente es, desde luego, una forma muy especial de culpa. Si bien, a pesar de ello, corresponde tomarla en cuenta en el texto, es preciso no crear el riesgo de que pueda ser una vía de escape de hechos cometidos con dolo eventual. Mi

Reflexiones sobre el Código Penal y el Proyecto de 2006

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