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La agravante del homicidio que ha de analizarse, que incorpora el inc. 8 en el art. 80, CP, fue introducida por la ley Nº 25601
, y surgió como respuesta al requerimiento de un momento político y social en el que se advirtió el crecimiento de los ataques delictivos en contra de la integridad personal de agentes de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias (hasta) por el solo hecho de serlo. Las circunstancias apuntadas crearon una situación en la que la población requirió (de diferentes formas y siempre con exaltación de los hechos por parte de los medios masivos de comunicación) la respuesta legislativa a esas situaciones.
Con la reforma mencionada, se continúa con la tendencia actual en las legislaciones de muchos países, en los que se advierte que doctrinariamente se propugna una minimización de la respuesta legislativa penal, mientras en los recintos legislativos se realiza lo contrario, esto es, el incremento
de la legislación penal (la denominada “inflación penal”). Este incremento se ve motivado por la mayor sensación de inseguridad en las actuales sociedades, y ésta ocurre –según Silva Sánchez– debido a que “…la sociedad actual aparece caracterizada, de un lado, por la aparición de avances tecnológicos sin parangón en la historia de la humanidad…”
, pero a ello –al menos en el específico caso de Argentina– debe sumarse la falente actuación de los institutos predispuestos por el Estado (Policía –tanto preventiva como judicial–, Poder Judicial, etc.) para la solución de esta clase de conflictos interpersonales y una reiteración de fallas en las políticas económicas y sociales
. Así, lejos de atender las enseñanzas de Beccaria de que el delincuente va a verse menos motivado a delinquir ante la infalibilidad de la sanción que ante una gran dimensión de las penas
, se continúa con la producción de normas penales que no logran su objetivo, lo que termina por generar una mayor –aún– sensación de inseguridad y un descrédito en las instituciones.
La norma dispone: Artículo 80: “Se impondrá reclusión o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto por el art. 52, al que matare:…”. “Inc. 8: A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición”.
En la nueva figura se incorporan circunstancias calificantes del homicidio por la calidad de la víctima, siendo ella la pertenencia a “…las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición…”. Esta agravante podría encuadrar en la tipología que Creus hace de los homicidios calificados, entre “…las que tienen en cuenta la causa o los motivos…”
, puesto que la agravante se aplicará al que matare a alguna de las personas mencionada en el inc. 8, “…por su función, cargo o condición…”.
La norma tiene como antecedentes, en el Derecho nacional, el Proyecto de 1882, que incorporaba como agravante genérica de cualquier delito, su ejecución con desprecio de la autoridad pública o en el lugar en que se encontrara ejerciendo funciones, en el art. 97 inc. 15; el Proyecto de 1886, en su art. 84 inc. 15, contemplaba (también como agravante genérica) el que cometiere un hecho en personas que ejercen autoridad pública o en el lugar en que estén ejerciendo sus funciones; el Proyecto de 1937, en el art. 116 inc. 2, agravaba el homicidio “…cuando la víctima fuere un funcionario público… y el delito se cometiere a consecuencia de sus funciones o por odio o desprecio a la autoridad…”; en el art. 80
, se establecía la pena de muerte o reclusión perpetua al que matare a quien en el momento del hecho desempeñara un acto de servicio propio de las fuerzas armadas o de seguridad, siempre que el homicidio se produjera en razón de esta circunstancia y que no hubiera sido precedido de un grave abuso de sus funciones, vejaciones o apremios ilegales por parte de quien desempeña un acto de servicio. Más tarde, la ley 20043
derogó la pena de muerte y transportó el inciso citado, que pasó a ser el 9º del art. 80, CP. Con posterioridad, la ley 21338
incorporó el art. 80
En El delito de homicidio
, Ricardo Levene (h) cita que “…algunos códigos contemplan por separado, y castigan más severamente el homicidio, a quienes la ley protege especialmente, pues por su función, están expuestas a mayor peligro. Así, los de Rusia, Bulgaria, Venezuela y algunos cantones suizos, se refieren al funcionario público; los de Bulgaria y Friburgo, al ministro de Culto, y el primero también al jefe de gobierno extranjero; el anterior de Rusia, al sacerdote y al centinela de guardia… se califica en estos supuestos el delito porque si ni el parentesco sirve de freno, menos detendrá al homicida su inexistencia; o porque todos temen ser víctima en algunos de esos casos; o porque se utilizan métodos o modos que hacen imposible o difícil la defensa de la víctima. En una palabra, es mayor la alarma social…”
.
Con la incorporación de esta norma, Argentina se inserta en el concierto internacional que sanciona más severamente el homicidio de los integrantes de las fuerzas de seguridad
, como en Italia (pena capital); Francia (reclusión perpetua) o Cuba (15 a 20 años de prisión o pena de muerte); Venezuela (14 a 20 años de presidio) y Panamá (15 a 18 años de reclusión). En otros países está contemplado como una agravante genérica
.
Como en otras ocasiones, los cuerpos legislativos demostraron no estar a la altura de las circunstancias, puesto que la ley fue debatida no teniendo los representantes de los Estados provinciales y del Pueblo de la Nación un cabal conocimiento de las razones y la forma en que la agravante debía ser incorporada al plexo normativo nacional, lo que se advertirá en los párrafos a transcribirse y en las críticas que les serán realizadas.
En la Exposición de Motivos, el diputado Caviglia manifestó que la iniciativa “… responde al contexto estructural de una espiral de violencia que actualmente sufren, particular y trágicamente, las fuerzas de seguridad, policiales y del sistema penitenciario. Además, señalé que más allá de los distintos criterios de política criminal para diseñar, desarrollar o implementar esta cuestión, esta iniciativa responde a una necesidad institucional: el Congreso debe dar respuesta a quienes, por resguardar la paz social, se encuentran más expuestos o son más vulnerables a la escalada de violencia criminal que se ha desatado en los últimos meses; tal vez, en los últimos años…”
. En otro párrafo de su exposición, el miembro informante expresa que la mayor dureza de las penas puede no ser la solución al que denomina “flagelo”, y que –por tanto– la política criminal debe tender a atacar los motivos de los delitos y no sus consecuencias. Sin embargo, entiende que el proyecto –a la postre sancionado como ley– puede ser un punto de partida para la modificación de aquella
.
En el debate, el diputado Fayad afirmó: “… El principio que estamos plasmando en este artículo conforma lo que se denomina ‘protección integral a la funcionalidad…’
de los uniformados, y resalta que la protección es por su condición de tal, puesto que “…Los agentes son prácticamente fusilados; ni siquiera hay combate. Los matan por el mero hecho de ser agentes…”
.
El diputado Tazzioli expresó que la norma importaba una “respuesta facilista” para conformar a la opinión pública y que no se obtendría “ningún resultado, porque quienes delinquen no piensan en la pena que recibirán ni que será más grave sino en la posibilidad o no de ser atrapados…”
. También lamentó que no se realizara un debate en el marco de un plan integral que considerara a la seguridad como un problema de Estado, como dice se reclamó al bloque mayoritario. Igualmente –en forma errónea– entiende que “…el ensañamiento, la alevosía… pueden ser perfectamente aplicados a los hechos que estamos considerando…”
; no puede compartirse tal aserto, puesto que no necesariamente el homicidio de un integrante de una fuerza de seguridad se va a realizar en alguna de esas formas. Esa afirmación denota la pobre preparación para el debate de los legisladores, como se afirmara antes. Tampoco entenderse, como manifiesta Rubén Figari
, “…en concordancia con otros comentaristas, que la circunstancia contenida en el art. 80 inc. 8 perfectamente podría encuadrarse en la situación contemplada en el inc. 7, teniendo en cuenta que en la
En el Senado, el senador Pardo fue el miembro informante. En su exposición afirmó que “…el monopolio de la fuerza pública del Estado debe estar representado –como brazo visible– por las fuerzas de seguridad, de la policía y el sistema penitenciario. Cuando se desafía, enfrenta y ataca a ese brazo visible, tratando de producir su debilitamiento y luego su eventual parálisis o incapacidad, frente a semejante acción, resultará imprescindible la reacción del Estado reclamando para sí la ratificación de su monopolio… Las razones que justifican este agravamiento parten de la idea de que dichas fuerzas del orden son precisamente el Estado mismo en acción cuando actúa en función del monopolio de la fuerza pública. Al ser agraviado dicho monopolio, se ve a toda la sociedad afectada ante el desprecio mismo de los delincuentes hacia las fuerzas policiales; y por ello, a su vez, desprecian a la sociedad misma…”
.
En el debate del cuerpo, algunos senadores
equivocadamente manifestaron dudas respecto a la constitucionalidad de la reforma al plantear –en palabras de la legisladora Ibarra– “…una suerte de otorgamiento de mayor valoración a la vida humana de unos o de otros…”
. El yerro de esos legisladores se centra en la intelección de que la agravante concurre por la persona o por una protección corporativa, cuando el motivo es la defensa de la función que la persona cumple y no la de ella o su pertenencia a una determinada “élite”
.
La razón de la agravante reside en la calidad del sujeto pasivo que, por la función de seguridad que desempeña, se encuentra en una situación de mayor indefensión
; a más de ello, y como arriba se cita, se han registrado hechos en los que se ha atacado la vida de los uniformados por el solo hecho de revestir tal condición. Tal circunstancia, que importa una situación de “gatillo fácil” inverso (cometido por el delincuente), motiva que el Estado reaccione en la propia defensa de su brazo armado.
La acción típica es causar la muerte de algunos de los sujetos citados en el tipo; en lo que refiere a medios, relación de causalidad y resultado, corresponde remitirse a los principios generales de la figura básica del homicidio
.
A los fines de cumplimentar con los requisitos del tipo, el agente debe cometer el hecho conociendo la calidad del sujeto pasivo, puesto que mata por la función, cargo o condición de la víctima. Ello implica el conocimiento y valoración de la misma, por lo que se presenta como un elemento subjetivo del tipo que el autor debe llenar para la configuración de la calificante. Ese conocimiento no tiene mayores requisitos en la norma, por lo que aquél puede provenir de la circunstancia de vestir su uniforme y desempeñar sus funciones, o por cualquier otra vía
. Tampoco es necesario que la víctima se encuentre cumpliendo funciones, puesto que el requisito es el de matar al sujeto pasivo por la función, cargo o condición que reviste, sin requerirse que en el momento del hecho esté desempeñando tales funciones.
Por lo antes mencionado, no se estará ante la agravante si se comete el hecho por motivos diferentes
que el de la pertenencia a la fuerza por parte del sujeto pasivo, esté o no uniformado. Tampoco si se mata sin conocer dicha pertenencia. O si se comete el hecho contra persona no integrante de fuerza alguna que se encuentra disfrazada, sin importar la (tal vez) falsa creencia del sujeto activo de tal calidad, puesto que no se cumplimenta con el elemento del tipo: cometer el hecho contra “un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias”, como requiere la norma.
El homicidio debe ser cometido por la función, cargo o condición del sujeto pasivo.
Entiende Gustavo Goerner
que están comprendidos en la norma “…los integrantes de las fuerzas policiales, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía Aeronáutica Nacional y servicios penitenciarios, sin distinción de rangos jerárquicos ni función. No quedan excluidos quienes se encuentran jubilados o retirados al momento del hecho; sí lo están, en cambio, los funcionarios exonerados o dados de baja de las respectivas fuerzas, por haber perdido su estado…”
. Esa parece ser la posición más adecuada, puesto que entre las razones que motivaron la sanción de la reforma está la de protección a los miembros de las citadas fuerzas por su condición de tal; sin embargo, debe tenerse en consideración que como –en general– los nombrados pasan a tener una situación de retiro efectivo, deberá realizarse un estudio caso por caso, tomando en cuenta la reglamentación de cada fuerza en particular en lo referente a los funcionarios que revistan en tal situación.
Están excluidos de la calidad de sujetos pasivos los miembros de las Fuerzas Armadas de la Nación
, puesto que su función es la defensa nacional enfrentando las agresiones de origen externo; en otros términos, la defensa de la soberanía nacional, la integridad territorial, capacidad de autodeterminación nacional y protección de la vida y libertad de los habitantes de la Nación
. Pero resultarían incluidos si son convocados para apoyar las operaciones de seguridad interior
, puesto que en esos casos actúan como una fuerza de seguridad o policial y llenarían los requisitos de la norma desde el punto de vista de los métodos de interpretación exegética, histórica, teleológica y sistemática.
Como antes se afirmara, en el punto de vista subjetivo el autor debe conocer la calidad del sujeto pasivo, por ser el motivo del agravamiento de la pena. Ello no implica que se requiera algún dolo especializado, por cuanto el autor debe obrar conociendo la calidad funcional de su víctima; pero en lo referente al hecho, se admite incluso el dolo eventual
.
El error sobre la calidad del sujeto pasivo
es un error de tipo que excluye el dolo respecto de la calificante y, en consecuencia, se aplicará solamente la figura básica del art. 79, CP.
Como antes se mencionara
, el que mata a alguno de los integrantes de las fuerzas mencionadas en el tipo del inc. 8, art. 80, no necesariamente lo realiza “… para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito…”, puesto que el guardián del orden puede ser sujeto pasivo de un atentado contra su vida por el solo hecho de pertenecer a la fuerza
. En consecuencia, entre ambas figuras existe una relación de alternatividad, por lo que la aplicación del inc. 7 excluirá la del 8; y el elemento que determinará el encuadre en uno u otro inciso será el subjetivo de la intención del autor. Por ello, si el autor comete la acción homicida motivado por alguno de los fines mencionados en el inc. 7, aunque parezca una verdad de perogrullo, cometerá este delito y no otro; en cambio, si lo comete motivado por la “función, cargo o condición” de uniformado del sujeto pasivo, el hecho encuadrará en el inc. 8 por ser la motivación requerida por los tipos de los incs. 7 y 8, respectivamente. El único caso que podría llamar a confusión y presentarse en una primera impresión como confluyentes ambos incisos, es en el del homicidio cometido en un intercambio de disparos entre fuerzas del orden que intervienen ante un delito flagrante y en él resulta abatido un uniformado; en este caso, si bien el policía actúa cumpliendo su “función”, la muerte es cometida para “asegurar los resultados” del hecho o para “procurar la impunidad” del o de los autores y, en consecuencia, resulta excluida la aplicación del inc. 8 porque la motivación del o de los homicidas no surge de la “función, cargo o condición” del sujeto pasivo, sino de la particular situación en la que se encuentra.
Nuevamente en este caso existe una relación de alternatividad entre los tipos, y el elemento que dirimirá la aplicación de uno u otro de ellos es el subjetivo. En la circunstancia fáctica hipotética del art. 165, CP, el autor se mueve con un fin furtivo y el homicidio “resulta con motivo u ocasión” de ese hecho, pero no es el fin buscado. Distinto es lo que ocurre en el caso en que se cometiera el homicidio por la “función, cargo o condición” de “un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias”, cuando efectivamente se deberá calificar el hecho como un homicidio del inc. 8, art. 80, CP, pudiendo existir una concurrencia material con el hecho furtivo previamente cometido.
La figura
, puesto que la solución “real” pasa por una mayor adecuación de las condiciones en que los uniformados cumplen su función
y por una adecuada política integral de seguridad
. Sin embargo, es un atisbo de defensa del Estado en beneficio de su brazo armado, y en tal sentido se presenta como positiva y necesaria.
La crisis sufrida por el país es general y la escalada de la violencia no es otra cosa que una de sus manifestaciones. No debe olvidarse que, amén de las falencias mencionadas que aquejan a las fuerzas de seguridad, en este análisis se han verificado otras que también atentan contra la pretendida “infalibilidad” de las penas: a) las fuerzas de seguridad preventivas no están cumpliendo su propósito por falencias propias
y por otras provenientes de las “políticas de seguridad”
; b) las policías judiciales que padecen idénticas falencias
; c) la “pobre” respuesta de los tribunales penales que se refleja en la cantidad de causas finalizadas por prescripción y que motivan la denominada “cifra negra” de la delincuencia por la falta de denuncia de hechos delictivos”
; d) las nombradas imperfecciones legislativas que hacen que los cuerpos de legisladores “acometan” realizando “parches” en el Código Penal, sancionando leyes, sin cabal conocimiento de la materia
y sin estar regidos por una meta dirigida a una racional política de seguridad.
Solucionando dichas faltas, podrá nuevamente ser el análisis de las figuras penales el objetivo de los tratadistas y no el mérito o demérito de situaciones políticas lo que complete los manuales ■
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