Con fecha 16/9/05, la Cámara en lo Crim. 6ª. Nom., en Sala Unipersonal, en autos: “Almada, Luciano Javier y otro p.ss.aa de robo calificado reiterado agravado por el art. 41
• Los encartados Almada y B. deben responder como coautores del delito de robo calificado reiterado –dos hechos– en concurso real. Pero la conducta del coimputado mayor Almada queda a su vez agravada porque B. era menor de dieciocho años, según lo dispone el nuevo art. 41
• En lo que concierne a la interpretación del vocablo “mayores” contenido en el art. 41
• En cuanto al vocablo “intervención”, fue el elegido por el legislador para la redacción del art. 41
• La norma jurídica bajo análisis se satisface por la sola circunstancia –debidamente acreditada– de que un menor tome “parte” en el hecho, sin que a tales fines sea relevante determinar cuál haya sido la intención del coimputado mayor.
• Puede tomar “parte”, en cuanto intervención activa, no sólo el menor de edad comprendido en la franja etaria que va de los diez a los dieciocho años, sino aun aquel que es menor de diez años y que carece por ello de discernimiento para lo ilícito (arts. 921 y 1076, CC), siempre que actúe junto al mayor y no que sea actuado por éste como un mero instrumento del agente.
La resolución que nos ocupa ha sido dictada recientemente por Alberto Eduardo Crucella, vocal de la Cámara 6ª. en lo Criminal. Adhiere a la intelección de la norma que ya había hecho la Cámara 4ª. en lo Criminal
Nuestro propósito, al presentarla, finca en resaltar las razones que brinda el respetable magistrado en su tesitura, máxime cuando la controversia doctrinaria y jurisprudencial permanece viva, tal cual lo pone de manifiesto otro muy reciente pronunciamiento de la Cámara 5ª. en lo Criminal, en Sala Unipersonal integrada por el vocal Guillermo Lucero Offredi, quien –a diferencia del vocal Crucella– entiende que por “mayores”en el art. 41
Advertimos que el texto del art. 41
El vocal Crucella avanza en ello con plena advertencia, adosando consideraciones que imponen deberes y fijan límites al juez en la interpretación de las normas. Su punto de partida es sencillo pero a la vez útil: la norma tiene su télesis, ya que ha sido trazada por el legislador para que cumpla determinado fin, por lo que no puede ser entendida de manera que lo frustre y vuelva estéril el texto en cuanto voluntad popular objetivada. Contrasta la locución “mayores” con la otra “menores de dieciocho años” para colegir –como lo había hecho la Cámara 4ª. en el antecedente de referencia– que ambos comparativos se refieren a una edad determinada: los dieciocho años, agregando –como respaldo y con ejemplos– que la misma legislación, en sus distintas ramas, habla expresamente de “mayores de edad” cuando así lo quiere decir. Hace notar que otra intelección estaría contrariando –sin razón alguna que lo merite– la misma finalidad legal al dejar sin agravante a la franja comprendida entre los dieciocho y los veintiún años, que es justamente la que más se beneficia –en la realidad– con la intervención de niños en su actividad delictuosa.
En cuanto a los “menores de dieciocho años”, la ley no precisa desde qué edad corresponde tenerlos por tales en su efecto agravante. Parecería que desde los diez años, pues a partir de esta edad se presume su capacidad para discernir lo ilícito (arts. 921 y 1076, CC); pero la norma no lo ha determinado así, admitiendo consecuentemente la posibilidad de que agrave para “los mayores” la concurrencia de quienes sean menores de diez años, siempre que “intervengan” en la comisión del hecho delictuoso.
Finalmente, y en cuanto a la “intervención”, implica dos aspectos a considerar. Por una parte, que la intervención del “menor de dieciocho años”, cualquiera sea la edad, exige su actuación, realizando en todo o parte la acción típica, o bien prestando a ella auxilio o cooperación, por lo que no se satisface con una mera instrumentación que lo convierta de sujeto en medio, de agente en paciente de la actuación de otro. Y, por otra parte, que la intervención no requiere que “el mayor” actúe usando o valiéndose del menor –expresiones desechadas por el legislador en la redacción vigente– sino que basta que sepa que concurre activamente a la comisión del hecho quien aún no ha cumplido los dieciocho años de edad ■
<hr />