El interés superior del niño y su significado a la luz de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Sumario: I. Introducción. II. El origen biológico y la paternidad en orden a la identidad de la menor. III. La Convención de los Derechos del Niño. III.1. Las proyecciones de su incorporación en el sistema jurídico argentino. III.2. El interés superior del niño. IV. La Opinión Consultiva N°. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. V. Ley Nacional de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes N° 26061. VI. La cuestión a nivel provincial: la Ley de Protección al Niño y al Adolescente N° 9053. VII. A modo de colofón I. Introducción La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un reciente pronunciamiento dictado con fecha 2 de agosto del corriente año, en el marco de un proceso de adopción iniciado por ante los Tribunales de Familia de Bahía Blanca, admitió el recurso extraordinario interpuesto por el matrimonio adoptante en contra de la madre biológica que había obtenido en las instancias inferiores la devolución de su hija (1). Así, la Corte de la Provincia de Buenos Aires había confirmado la sentencia del Tribunal de Familia del Departamento Judicial de Bahía Blanca que ordenara la inmediata restitución de la menor a su madre biológica y, en consecuencia, había rechazado la solicitud de adopción formulada por los guardadores de la niña. En una palabra, la cuestión fáctica planteada hace a la clásica polémica entre la realidad biológica de la menor, en orden al derecho de sus progenitores, y la personalidad del niño que se ha desarrollado desde su nacimiento con la familia de los guardadores. Dicho de otro modo, en el debate entre los vínculos naturales y los adoptivos que configuran el denominado “triángulo adoptivo” aparece la necesidad de discernir cuál es la alternativa más “saludable” para todos los involucrados en esta difícil y dolorosa situación y, especialmente, para la menor, en función del denominado interés superior del niño. Desde esta perspectiva, no puede olvidarse que la “verdad biológica” no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción constituye un dato de contenido axiológico que no puede obviarse. En efecto, la adopción resulta un instrumento necesario para la protección de los menores, institución ésta que tiene justificación y fundamento en la solidaridad y construcción de la personalidad de los niños mediante su inserción en una familia que los reciba y los “elija” como sus hijos.

II. El origen biológico y la paternidad en orden a la identidad de la menor La adopción es una institución que tutela el desarrollo de los menores y que no simplemente refleja el interés de los adultos de ejercer su paternidad, si esta última no está directamente entrelazada con la conveniencia del menor, aspecto ineludible en cualquier resolución sobre el tema. En esta compleja situación donde convergen derechos que merecen una adecuada tutela, la madre biológica de la menor –que la había entregado en guarda por escritura pública bajo la vigencia de la ley anterior que así lo permitía– adujo que su decisión había estado “viciada” por la situación personal que atravesó con motivo del puerperio y que, por ello, venía a reclamar nuevamente su derecho sobre su hija. Por su parte, el matrimonio guardador adujo que la niña había vivido con ellos desde su nacimiento integrándose a su grupo familiar como una hija más, y que el acento debía ponerse en los efectos emocionales y psicológicos que la decisión puede tener sobre la persona, pues la menor había cumplido una etapa de maduración y aprendizaje que la habían dotado de una identidad filiatoria que hoy era innegable. Ante la delicada contienda, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires entendió que las normas del Código Civil atinentes a la pérdida de la patria potestad no habían sido violentadas, y que el "orden natural sólo puede ser alterado cuando razones muy graves lo tornen inevitable". En su consecuencia, resolvió que no se puede apartar a un menor de su madre sustituyendo los vínculos naturales por los adoptivos, atento la prevalencia que debe tener la realidad biológica en la identidad de la menor. Por el contrario, la CSJN interpretó, con especial referencia a las pruebas incorporadas a la causa, que la regla del derecho interno contenida en los arts. 264, 265, 307 y concs., CC, y las de los arts. 17 y 19, Pacto de San José de Costa Rica, y arts. 7 y 9 sobre la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por ley 23849, hoy derechos constitucionalizados a la luz del art. 75 inc. 22° de la Carta Magna, que desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la voluntad de aquéllos es, en el caso en análisis, justamente la excepción, pues, el “interés superior” de la niña consiste en no modificar su actual situación fáctica porque el transplante a su familia biológica le originaría un perjuicio indudable. A la luz de tal postulado, el Tribunal cimero consideró que la menor ya contaba con siete años de edad y ocupaba el lugar de hija en la familia de los guardadores, y que no existían constancias en la causa de que hubiese tenido ni mantuviera un vínculo afectivo con su madre biológica, por lo que dejó sin efecto la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que dispuso que la menor debía ser restituida a su madre biológica. Desde esta perspectiva, es sumamente interesante y alentador advertir cómo la CSJN torna operativa en nuestro derecho interno la pauta del interés superior del niño, piedra angular que debe iluminar toda decisión que concierna directa o indirectamente a un menor de edad. Apunta el Tribunal cimero: “La consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre los Derechos del Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos incluyendo a esta Corte Suprema, a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar en la medida de su jurisdicción los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución (…). Que la atención principal al interés superior del niño a que alude el precepto citado apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño” (2) . Es importante destacar el carácter objetivo de la pauta aludida precedentemente, toda vez que muchas veces es fácil confundir lo que es mejor para el infante con lo que lo es para las personas mayores de edad que lo rodean. En este sentido, la Corte brega por dar prioridad al interés del niño frente al de los adultos, lo que significa que, más allá de la actuación y de los intereses de la más diversa índole que puedan tener los mayores, lo decisivo en cualquier causa judicial es la defensa y protección del bienestar del menor. Ello por cuanto toda cuestión que lo involucre implica una realidad paradigmática de excepcionalidad que debe ser especialmente tutelada por el derecho vigente consecuente con su realidad vital de vulnerabilidad. Así, la solución propiciada por la Corte Suprema aparece como la más adecuada y menos dolorosa para todos los intervinientes, sin modificar la relación filiatoria adoptiva que ha cristalizado en un estado de familia para la menor. No nos cabe duda de que esta decisión fue tomada desde el corazón y los afectos, merituando el desgarro que representaría para la niña un rompimiento con su familia de crianza y la adaptación a la familia biológica.

III. La Convención sobre los Derechos del Niño III. 1. Las proyecciones de su incorporación en el sistema jurídico argentino En el derecho patrio rige el principio de supremacía constitucional, consagrado en el artículo 31 de la Constitución formal que establece un orden de prelación de las normas vigentes en la Nación con la consecuente subordinación jerárquica. Dicho precepto se complementa con el art. 75 inc. 22 que completa el “bloque de constitucionalidad” vigente, al otorgar rango constitucional superior a las leyes, a determinados instrumentos jurídicos internacionales entre los cuales figura la Convención Americana de los Derechos del Niño. La "Convención sobre los Derechos del Niño", adoptada por la Asamblea Gral. de las Naciones Unidas, en Nueva York el 20/11/89 y aprobada por el Congreso Argentino por ley 23849 (BO 22/10/90), ha sido incorporada al texto constitucional por la reforma de 1994, en el art. 75, inc. 22, 2º párr., CN. Dicha incorporación constituye un “hito” significativo en la realidad jurídica argentina desde que, a partir de allí, se forja un sistema tuitivo de gran intensidad en el derecho de menores. Ello sin duda constituye la proyección en el orden interno de lo que en el ámbito internacional se ha reconocido desde la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, en torno a la existencia de un principio universal de protección especial a la niñez, la cual debe ser integral en razón de encontrarse en una posición de "desventaja y mayor vulnerabilidad", en atención a sus necesidades específicas de desarrollo personal. Derechamente, fue en 1990, con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, que se concretó "una verdadera transformación cualitativa en la interpretación, comprensión y atención de las personas menores de edad, y por consiguiente en su condición social y jurídica" (3) . La Convención contiene una serie de principios y disposiciones relativos a la protección de los niños que la constituye en el paradigma de las nuevas orientaciones a ser asumidas por las decisiones que incidan en la problemática vinculada con los menores de edad. Haciendo eco de tal trascendencia es que la flamante ley nacional de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes N° 26061 (4) dispone en su art. 2º la aplicación obligatoria de la Convención de los Derechos del Niño en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad.

III.2. El interés superior del niño Caracterizada la importancia de dicha fuente normativa es menester traer a colación el art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”. De tal modo, entroniza al “interés superior del niño” como la directriz ineludible bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar cualquier normativa que incumba a la niñez y la adolescencia, así como el patrón evaluatorio de prácticas y políticas referidas a la infancia, y constituye, por ello, un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con los niños. Asimismo, dicha directriz se erige como la norma para la resolución de conflictos cuando estén en juego los derechos de cualquier índole de un menor de edad. Por ello, corresponde al Poder Judicial –como custodio natural de los derechos constitucionales de las personas– discernir y arribar a una decisión que responda al interés superior del niño involucrado. En este sentido la doctrina (5) tiene dicho: “Opera así el superior interés como pauta de decisión en la resolución de los conflictos judiciales que puedan afectar a las personas, derechos o intereses del niño. Y ésta es la difícil tarea de los jueces, descubrir o desentrañar, en el caso concreto y en una circunstancia determinada, cuál es el superior interés del niño: lo obligatorio para los operadores del derecho es desentrañar qué solución de todas las posibles es la que mejor se compadece con su interés, que no es nada más pero nada menos que la satisfacción de sus derechos. En la hora de la defensa de los derechos, importa disponer de fórmulas que la faciliten, en lugar de impedirla o menoscabarla”. En esta línea, el fallo que comentamos realiza un análisis del contenido y alcance de la directiva que hace al “interés superior del niño” recordando, en primer lugar, que este principio se encuentra contemplado en la Ley de Adopción cuando el art. 321 inc. i), CC, dispone, entre las reglas que deben observarse en el juicio de adopción, que el juez o tribunal debe valorar en todos los casos “el interés superior del menor”. En ese marco, la Corte reitera que “...la consideración primordial del “interés superior del niño” que recepta la Convención sobre los Derechos del Niño, Cart. 3º.1, impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos incluyendo a esta Corte Suprema (Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, le corresponde aplicar en la medida de su jurisdicción los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, CN)...”. Ahora bien, a los fines de dar contenido a la directiva en estudio, resulta necesario tener en cuenta que el precepto aludido apunta a dos finalidades básicas: 1) convertirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses; y 2) establecer un criterio institucional destinado a proteger al menor. Estos dos objetivos impiden aducir dogmáticamente la prevalencia de la “verdad biológica” en orden a la identidad filiatoria del menor, pues, en definitiva, no puede confundirse el carácter de progenitor con la naturaleza de la paternidad. Normalmente ambos conceptos van inescindiblemente unidos, pues quien da la vida natural es quien otorga también el ámbito de amor que permite desarrollar las aptitudes y actitudes que hacen a la formación y crecimiento del niño como persona, con dignidad propia. Ahora bien, también es cierto que la experiencia demuestra que la “paternidad” es un concepto que trasciende los aspectos biológicos, de manera tal que en su esencia se articula con el concepto de “dar vida” y, por ello, se concreta en circunstancias determinadas de tiempo, lugar y modo que impiden cualquier tipo de conceptualismo o criterio dogmático. La realidad humana es tan “rica” que demuestra que muchos niños han encontrado su razón de ser, o sea, el sentido de su vida, en el amor que adultos, que no son sus progenitores, les han brindado diariamente otorgándoles las oportunidades y circunstancias para desarrollarse en plenitud. De tal modo, la pauta del interés superior del niño no es un principio dogmático sino una directiva que debe buscarse en cada situación particular donde deba resolverse una cuestión atinente a un menor. Nuestra Corte tiene dicho enfáticamente que los jueces han de buscar la verdad material u objetiva; que deben lograr "lo justo en concreto", y que la solución objetivamente justa de cada caso necesita computar las "circunstancias de la causa". La simple lectura del fallo que comentamos demuestra que el Alto Tribunal tuvo muy en cuenta la singularidad específica de la adopción de la menor. De todas formas, a los fines de otorgar pautas que permitan desentrañar el contenido y alcance del “interés superior del niño”, resulta conveniente recordar la opinión consultiva de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

IV. La Opinión Consultiva N° 17 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos La trascendencia de la temática relacionada con los menores abordada por la Convención así reseñada ha sido motivo de una extensa Opinión Consultiva emanada de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Así, entre otras reflexiones y en orden al interés superior del niño señala que: “Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano y en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”. A su vez, en la parte sustancial dictamina: “2. Que la expresión "interés superior del niño", consagrada en el art. 3, Conv. sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”. Agregando que “...la verdadera y plena protección de los niños significa que éstos puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales.”. Interesa destacar que dicha opinión da luz a los alcances de la protección, es decir, demuestra que el “interés superior del niño” es una directiva que integra todos los aspectos de su identidad filiatoria y que le permiten desarrollarse como persona humana en un sentido integral. La Opinión Consultiva determina que la directriz alcanza a todos los derechos propios de la niñez, por lo que cabe incluir en ella todas las manifestaciones que ésta pueda tener en los distintos tiempos vitales y en los diversos ámbitos de desarrollo de los menores de edad.

V. Ley Nacional de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes N° 26061 En este análisis nos interesa especialmente referenciar el art. 3 de la nueva LN N° 26061 que establece el concepto del interés superior de la niña, niño y adolescente a los efectos de la misma como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley (6) . Asimismo dispone que se debe respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Señala además que este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán su ejercicio, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada con las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Finalmente determina que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. A la luz de esta norma se evidencia también el acierto en la decisión de la Corte Suprema de Justicia en la medida en que fue determinante en su decisión respeto al centro de vida de la menor de autos así como su edad y grado de madurez. Sin duda, esta norma abre un “nuevo horizonte” respecto de la concepción de la patria potestad y de las relaciones paterno-filiales a la hora de tomar decisiones que conciernan de un modo u otro a un menor de edad.

VI. La cuestión a nivel provincial: la Ley de Protección al Niño y al Adolescente N° 9053 Cabe destacar que la doctrina de la protección integral en el derecho de menores fue incorporada expresamente al marco jurídico provincial por la LP de Protección del Niño y el Adolescente que en su art. 4 expresamente dispone: “Artículo 4º.- Interés Superior. En todo lo que concierne al niño y al adolescente se deberá atender primordialmente a su interés superior, entendiendo por tal la promoción de su desarrollo integral. Toda medida que se tome con relación a ellos, deberá asegurar la máxima satisfacción de derechos que sea posible, conforme a la legislación vigente”. De dicho precepto legal se desgaja el modo en que la normativa interna también instituye al interés superior del niño como principio rector de las decisiones que conciernan a menores, así como la integralidad de su protección. Cabe apuntar que este precepto junto a su derivado natural en materia procesal, esto es, el principio de especialidad del fuero de menores, ha sido receptado expresamente por el TSJ desde el caso “Escalante Débora” (7) en donde el Alto Cuerpo provincial rescató la relevancia de una judicatura especializada en la materia. En igual sentido, el fallo de la Corte Nacional expresa que “...queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar; pues no es posible prescindir del estudio de los antecedentes reunidos en la causa a fin de apreciar si correspondía otorgar la adopción de la menor por imponerlo así la conveniencia para ella y la concurrencia de circunstancias excepcionales...”.

VII. A modo de colofón De esta forma, el pronunciamiento de la CSJN revive entre nosotros, una vez más, el deber jurídico de todas las personas a las que concierna de algún modo u otro incidir sobre el presente y el futuro de un menor de edad, respetar la directriz del “interés superior del niño”. Tal como hemos expresado supra , no nos cabe duda de que la decisión del Alto Tribunal nacional fue tomada merituando el desgarro que representaría para la niña un rompimiento con su familia de guarda y la adaptación a la familia biológica. Un deber que se convierte en cada caso particular en un auténtico desafío. Las herramientas para lograrlo están a nuestro alcance, no lo dudemos..! &#9632;

*) Abogada. 1) Fallo S 1801 XXXVIII de fecha 2/8/2005. “S, C. s/adopción”, Semanario Jurídico N° 1523, 1/9/05, T°92-2005-B, p. 305. 2) Énfasis agregado. 3) Cfr. consideraciones realizadas en la Opinión Consultiva N° 17 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 4) La referida ley fue sancionada el 28/9/2005, promulgada de hecho el 21/10/2005 y publicada el 26/10/2005. 5) Ludueña, Liliana Graciela, “La defensa de los derechos del niño y del adolescente en la realidad actual”, Revista de Derecho Procesal, 2003-2, Rubinzal Culzoni, pp. 175-193vta. 6) La ley referenciada en el título segundo dedica una gran cantidad de artículos a enumerar y dar contenido a cada uno de los derechos y principios que deben ser respetados respecto a los menores de edad siguiendo este orden: Art. 8. - Derecho a la vida; Art. 9.- Derecho a la dignidad y a la integridad personal; Art. 10.- Derecho a la vida privada e intimidad familiar; Art. 11.- Derecho a la identidad; Art. 12.- Garantía estatal de identificación. Inscripción en el Registro del Estado y Capacidad de las Personas; Art. 13.- Derecho a la documentación; Art. 14.- Derecho a la salud; Art. 15.- Derecho a la educación; Art. 16.- Gratuidad de la educación; Art. 17.- Prohibición de discriminar por estado de embarazo, maternidad y paternidad; Art. 18.- Medidas de protección de la maternidad y paternidad; Art. 19.- Derecho a la libertad; Art. 20.- Derecho al deporte y juego recreativo; Art. 21.- Derecho al medio ambiente; Art. 22.- Derecho a la dignidad; Art. 23.- Derecho de libre asociación; Art. 24.- Derecho a opinar y a ser oído; Art. 25.- Derecho al trabajo de los adolescentes; Art. 26.- Derecho a la seguridad social; Art. 27.- Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos judiciales o administrativos; Art. 28.- Principio de igualdad y no discriminación. 7) Exmo. TSJ, Sala Electoral, Auto N° 56 del 21/8/03. Es muy interesante a la luz de la Convención de los Derechos del Niño y de la norma referenciada la decisión del Tribunal Superior local en los autos “Sánchez Juan Pablo”, Auto N° 65 del 10/9/03 y en la causa “Para agregar en: Bollatti Sebastián Alejandro –cuestión de competencia”, Auto N° 55 del 3/12/04. De igual modo es importante la doctrina sentada por dicho Tribunal en autos “Maldonado Héctor”, Auto N°29 del 19/5/05, en lo que respecta al principio de la especialidad del fuero de menores.

El interés superior del niño y su significado a la luz de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

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