Aptitud del proceso de mediación en el abordaje de la conflictividad familiar –un espacio compartido de competencia con los asesores letrados–

La mediación en el ámbito judicial presenta particularidades propias y distintivas que la constituyen en un instrumento único en la resolución no adversarial de conflictos. Presenta especial eficacia en materia de Familia brindando el aporte insustituible de la interdisciplina e integrando la materia jurídica y la psicología de manera armónica y constructiva. Queda por ello demostrada la aptitud del proceso de mediación en el tratamiento de la conflictividad familiar en el espacio compartido de competencia con las asesorías letradas (leyes 7676/88 y 9032/02). Tema de sumo interés a la hora de abarcar esta problemática, articulando herramientas válidas aportadas desde la ciencia jurídica que atiende a la inderogabilidad del orden público de las normas de familia, en virtud de la relevancia de la materia; y, por otra parte, el valiosísimo aporte de la psicología, como irreemplazable instrumento para entender y abordar relaciones que vinculan a las personas desde su intransferible estructura personal integrada al sistema familiar. Centraré el análisis a partir del conflicto de pareja como eje alrededor del cual, en última instancia, se estructura toda la conflictiva familiar, y tomaré como ejemplo la ruptura para delimitar el hilo conductor de razonamiento. Conocidas las particularidades del proceso, analizaré los resultados estadísticos arrojados en los períodos correspondientes a los años 2002 y 2003 en toda la problemática comprendida dentro de la materia de Familia, como recurso irrefutable de contrastación empírica de la técnica aplicada.

Planteo del problema: conflicto de pareja Diversos son los factores capaces de contribuir al surgimiento del conflicto de pareja. Con el inicio de la convivencia puede producirse un choque entre las expectativas y la realidad. Factores externos como la pérdida del trabajo, el surgimiento de un tercero o cualquier otra situación que modifique la relación mantenida hasta ese momento o simplemente las diferencias en cuanto al grado de intimidad deseada, son una necesidad personal y variable en el transcurso del tiempo y que puede desarrollarse de manera diferente para cada individuo. Todos estos y otros factores inducen cambios en las percepciones mutuas; las "cualidades atractivas" del inicio de la relación pueden ser objeto de críticas provocando asombro en quien las recibe y, a su vez, un cambio de la percepción hacia quien las formula. La primera idealización que se traducía en amor se convierte en una segunda percepción descalificadora que genera resentimiento. A esta modificación de las percepciones mutuas, algunas parejas se sobreponen y otras mantienen la decepción generando el conflicto susceptible de llevar a la ruptura. La ruptura está precedida de una etapa de conflicto intrapersonal en la que la persona delibera entre separarse y no separarse, con lo que necesita un esfuerzo especial para mantener la coherencia entre la actitud y su comportamiento. La separación o el divorcio comienzan cuando la relación de pareja termina y, llegados a este punto, independientemente de la actitud que se tome, es cada vez más evidente que la ruptura es el resultado y no la causa de los conflictos familiares. Desde una perspectiva sistémica –que nos permite abarcar a la familia en forma global–, el objetivo ahora debe plantearse hacia el futuro, pasando de la relación íntima negativa a una relación de trabajo con una tarea en común que son los hijos.

Delimitación legal de la competencia compartida. Orden público familiar La competencia material que comparte el Centro Judicial de Mediación con el asesor de Familia, a partir de la sanción de la ley 9032/02 y su concordancia con las leyes 8858/00 y 7676/88, es la siguiente: A) Surgidos del art. 1, ley 9032, modificatorio del art. 16, ley 7676. 1. Liquidación de la sociedad conyugal (con posterioridad al dictado de una sentencia de divorcio o separación personal, o previo a él). 2. Disolución y liquidación de la sociedad conyugal sin divorcio (sólo en las causales de los arts. 1290 y 1294, CC) (1) . 3. Guarda de menores no sometidos al Patronato. 4. Tutela. B) Surgidos del art. 1, ley 9032, sistemáticamente con el art. 3, ley 8858 y art. 16 de la ley 7676: 5. Cuestiones patrimoniales provenientes de: acciones de divorcio vincular o separación personal, nulidad matrimonial, filiación, patria potestad, adopción. 6. Alimentos, tenencia de hijos, régimen de visitas y conexos con éstas. 7. Autorización para disponer o gravar bienes de menores, y en los supuestos del art. 1277, CC (2) . 8. En conflictos personales en las uniones de hecho estables, sumariamente acreditadas, aunque no haya habido descendencia, cuando hubiere violencia y no fuere competencia de otros fueros. 9. Toda otra cuestión personal derivada de la relación de familia. C) Quedan excluidos de la competencia del Centro Judicial de Mediación los incs. 10 y 11, art. 16, ley 7676/88, es decir, patria potestad y adopción de personas, tal como lo establece en forma expresa el propio art. 16 inc. 4 in fine , ley 7676, según texto modificado por art. 1, ley 9032/02. Especial mención merece la falta de competencia de la mediación en materia de divorcio, correspondiendo referir que si bien el divorcio se dicta por sentencia constitutiva de estado, es posible trabajar aquí en el cambio de una causal subjetiva atributiva de culpa a una causal objetiva, como la del art. 204 y 214 inc. 2, CC, o lograr recurrir a la petición conjunta del art. 205, contribuyendo a disminuir el enfrentamiento litigioso entre las partes. En función de la importancia de los intereses en juego en las relaciones familiares y la inderogabilidad del orden público familiar en virtud de esta importancia establecida, es fundamental hacer especial hincapié en la necesidad de una profunda formación en Derecho de Familia por parte del abogado mediador, tanto en las instituciones que establece el Derecho de fondo y toda la gama de derechos personales y patrimoniales derivados de las relaciones de familia, así como los deberes que de ellas se originan y el alcance de la competencia establecido por las leyes de forma, evitando la redacción de acuerdos que por defecto legal no son susceptibles de ser homologados e incurriendo en error de derecho inexcusable por parte del abogado mediador.

El abordaje del asesor letrado de Familia "El asesor de Familia, en su calidad de "conciliador", "tendrá la importantísima misión de orientar, aconsejar a las partes, avenirlas dentro de lo posible." (3) . "El funcionario interviniente (asesor), a petición de interesado –de los enunciados en el art. 42–, tiene la facultad de intervenir en las cuestiones que resultan de competencia de los Tribunales de Familia para procurar su avenimiento. (...) Tiende, por una parte, a procurar solucionar preventivamente las dificultades o conflictos de diversa índole que puedan presentarse entre los componentes de la familia, entendida ésta en sentido amplio. (...). Por otra, procurando conciliar estas situaciones; para superar el conflicto o lograr un acuerdo entre los involucrados que pueda ser homologado por el juez de Familia, adquiriendo de tal modo ejecutoriedad. Esta actuación preventiva, (...) zanjando la existencia de conflictos familiares al tiempo de su nacimiento o en un desarrollo incipiente, tiende fundamentalmente a consolidar la estructura de la familia. De allí la importancia de su misión en la primera etapa del conflicto familiar. Sin embargo, este modo de actuación no se da para todos los supuestos en que resulta competente el fuero de Familia, sino en aquellos en que la conciliación es compatible con la acción que se podría deducir judicialmente." (4)

El abordaje en mediación Siguiendo el modelo de Negociación Colaborativa de la Escuela de Harvard, el mediador investiga debajo de las posiciones los intereses que motivan a las partes. Descubiertos los intereses, comienza el trabajo de generación de opciones para, una vez obtenidas todas las opciones posibles en la mesa de negociación –acordes con los intereses de las partes– pasarlas por el filtro de los criterios objetivos. Finalmente analizar la MAAN (“Mejor alternativa al acuerdo negociado”)y la PAAN (“Peor alternativa al acuerdo negociado”). En el caso de que continuar la negociación significara lo más provechoso a las partes, estamos en el momento oportuno para la realización de propuestas de acuerdo generadas por ellas mismas. El arribo al acuerdo implica que éste resulta más conveniente que la MAAN. En general no se arriba a dicho acuerdo cuando a alguna de las partes le resulta más conveniente su MAAN. Una aproximación desde el modelo propuesto por la Narrativa Circular de Sara Cobb nos posibilitará trabajar en la adquisición de nuevas habilidades y conductas más aptas para resolver el conflicto. El proceso de mediación es dinámico y sigue un esquema de trabajo informal pero no desordenado, lo que permite que sus fases y el cómo se trata cada una de ellas se adapte a las características de la pareja con la que se está interactuando, así como el recurrir a herramientas provenientes de distintas escuelas, en tanto resulten útiles. Por otra parte, sentar las bases reguladoras de la ruptura de pareja pertenece al mundo legal, y hacerlo de tal manera que no incremente el daño emocional de los participantes y puedan conseguir acuerdos sin que las emociones lo impidan pertenece al mundo psicológico. Se brinda información sobre temas legales y psicológicos adaptados a la pareja que se tiene delante (ciclos de vida (5) , tipología de familia (6) , motivo de la separación, etc.). La información legal es neutra y se refiere a los pasos a seguir en los procesos de separación o divorcio, las consecuencias legales y económicas, los temas susceptibles de negociarse en mediación y todo aquello que la pareja plantee como duda o inquietud. La información psicológica trata temas de relación de pareja y parental. Así es como se articulan en la mediación lo jurídico y lo psicológico, no obstante, diferenciándose del asesoramiento legal y de la terapia. Tanto el abogado como el psicólogo abandonan sus roles clásicos y se integran en la construcción del proceso mediador, enriqueciéndolo con las herramientas de su formación profesional. El psicólogo experto en relaciones interpersonales va a conjugarse con las habilidades del profesional de la ley de Familia, logrando entre ambos modificar las expectativas de las partes respecto de la ruptura y la manera más conveniente de llevarla a cabo, intentando en todo momento evitar el enfrentamiento y llevándolos hacia la cooperación. Los inconvenientes de la situación emocional de quienes transitan un proceso de ruptura; la ineficacia de un proceso en el que los individuos se sienten meros espectadores, sumados a la intervención profesional basada en la dicotomía culpable-inocente propuesta por el contexto legal, acrecientan el conflicto de la pareja. La propuesta de la mediación se asienta en el enfoque interdisciplinario que ofrece una nueva perspectiva del problema y en el ofrecimiento de una posición neutral del mediador, que ya no defiende legalmente (abogado-mediador) ni evalúa psicológicamente (psicólogo-mediador), sino que, en forma conjunta, instrumentan un proceso para que los individuos cambien su percepción del conflicto y a partir de allí elaboren opciones, analicen su viabilidad y consigan acuerdos. El principal objetivo es que los propios interesados negocien y resuelvan sus problemas, afrontando su conducta y el efecto que producen en los demás, de manera que acudan al juez con sus propios acuerdos. Se devuelve el protagonismo a los individuos y se elige la lógica del pacto en lugar de la confrontación, a través de una transformación de la relación entre las partes por efecto de la interacción entre el mediador con cada una de ellas y con la relación que las vincula entre sí. La actitud comprensiva del mediador debe posibilitar que se establezcan relaciones de confianza, disminuyendo los temores y abriendo el camino para que el cambio se produzca más suavemente, sin perder de vista que son las personas las que tienen los problemas y, por lo tanto, ellas mismas las mejores indicadas en dar respuestas adecuadas. La autodeterminación es la pieza clave sobre la cual situar la mediación. El objetivo es separar lo que hasta ahora ha ocurrido de la regulación de las condiciones de vida futura de todo el núcleo familiar. Para ello es necesario –una vez paliadas las condiciones emocionales y la falta de información legal y psicológica– propiciar el desarrollo de habilidades mínimas que hagan posible su propia negociación en presencia del mediador. La mediación permite brindar recursos teóricos y habilidades para que los individuos pongan en marcha una serie de cambios cognitivos, emocionales y conductuales para comprender a la otra parte y que permiten abordar la situación conflictiva de manera colaborativa para llegar a acuerdos mutuamente consensuados. Es de primordial importancia, en el caso de existir hijos, darles a sus sentimientos y a su derecho-necesidad del vínculo con ambos padres, el lugar que merecen, haciendo hincapié en el futuro y el rol coparental. Que ambos padres estén centrados en este objetivo permite fortalecer los intereses comunes por encima de las diferencias logrando establecer esa relación de trabajo colaborativa óptima para guiar la relación en el futuro. Relación que como pareja aparece concluida, pero que no obsta ni debe confundirse con la subsistencia indeclinable del vínculo parental. Desde el modelo propuesto, la ruptura debe ser considerada como el resultado del conflicto de pareja, no como la causa y, por lo tanto, a los hijos no se los debe incorporar al conflicto. Éste pertenece a la pareja y son sus miembros quienes deben decidir cómo van a resolverlo. La pareja de padres continúa y la familia también aunque con una estructura diferente. Por lo que los padres deberán plantearse cómo seguir cumpliendo con el ejercicio de la patria potestad, deber-derecho subsistente en la relación filial no extinguida. Ahora bien, ¿cómo se traducen en la práctica las ventajas del abordaje que hace la mediación del conflicto familiar? Las estadísticas de los períodos 2002 y 2003 reflejan resultados reveladores. En mediación se arribó a un 76,03% de acuerdos en el primer año observado, en tanto que en el segundo año el porcentaje de acuerdos se incrementó en el 2,49% completando el 78,52% de causas con acuerdo. En tanto en las Asesorías de Familia, del 43% de causas con acuerdo para el primer año observado –2002– el porcentaje descendió al 42% en el año 2003. El proceso mediador permite el tratamiento a través de su construcción de manera interdisciplinaria y extendida en el tiempo (hasta sesenta días hábiles señala la ley 8858 en su art. 25), fijándose en dicho período el número de audiencias que fueren necesarias para cada caso en particular. Este plazo puede ser prorrogado de ser necesario. Por su parte, la intervención del asesor de Familia en su rol de conciliador (art. 7, ley 7676/88) le permite a éste situarse en el conflicto y desde allí analizar para brindar las soluciones jurídicas del caso intentando el avenimiento de las partes. Está facultado para recurrir a la interdisciplina a través de la participación del Catemu, a la solicitud de informes psicológicos y al trabajo en redes mediante derivación. El mediador actúa desde fuera del conflicto construyendo un proceso que las partes transitan conforme su decisión autónoma basada en la voluntariedad, que les permite a ellas mismas incorporar aprendizajes cognitivos, emocionales y el desarrollo de habilidades negociadoras. Acceden a información psicológica del conflicto, del sistema familiar y del juego intersubjetivo, así como información jurídica respecto de las posibilidades de planteo de la separación o divorcio, continuidad de los deberes-derechos de la patria potestad (tenencia, alimentos, visitas, etc.) en caso de la existencia de hijos y toda otra información relevante para su particular situación. En base a estas herramientas, son las propias partes quienes elaboran la solución. ¿Será todo esto lo que explica la diferencia de resultados en uno y otro abordaje para una misma problemática y materia de competencia? Por último, para completar los datos estadísticos, es oportuno señalar que del seguimiento efectuado por el Centro Judicial de Mediación surge que más del 90% de los acuerdos consensuados en este Centro han tenido cumplimiento voluntario, sin necesidad de ejecución judicial del acuerdo.

Capítulo final: conclusiones Redefinición del conflicto. ¿Por qué entramos en conflicto? El problema está en la tendencia a dicotomizar las cosas; por lo tanto, si la interpretación del otro es correcta, la mía no lo es. Desde esta perspectiva difícilmente aceptemos que ambos podemos tener parte de razón. Esta aceptación exclusivista de la realidad, en la que se considera al otro equivocado, justifica la defensa de la propia postura a través de posiciones rígidas. Sin embargo, el conflicto en sí mismo no es positivo ni negativo: constituye la dinámica del cambio que nos ofrece la posibilidad de encontrar nuevas formas de relacionarnos y encontrar fórmulas nuevas de resolución de conflictos. Por otra parte, el conflicto no tiene edad, clase social ni sexo. Desde el enfoque planteado surge como la posibilidad de ejercicio de la creatividad para desarrollar respuestas productivas y efectivas. Perfil del mediador y del proceso desde una perspectiva interdisciplinaria. La mediación es una actividad interdisciplinaria, es decir que es también una forma de ejercer la abogacía y la psicología, una forma nueva y no convencional. Los mediadores no actúan como abogados ni como psicólogos, por lo que su perfil es "un profesional a caballo entre psicólogo y abogado" (7) . De esta manera, la mediación redefine los roles de los actores intervinientes: abogado y psicólogo son ahora mediadores que diseñan un proceso ayudando a las partes a modificar las percepciones recíprocas y del conflicto, incentivando su comunicación y creatividad para el logro de acuerdos consensuados. Por su parte, la pareja abandona su rol tradicional de dejarse llevar por los profesionales o por la solución legal posible propuesta y la invitación al avenimiento tal como ocurre frente al asesor de Familia, para tomar un papel protagónico diseñando las respuestas y soluciones a su particular medida en un acuerdo mutuamente consensuado. El mediador tiene diferentes funciones: una, de facilitador de la comunicación y el aprendizaje, posibilitando su interacción sin agresiones y llevando a la pareja hacia la cooperación. Actúa como vehículo de comunicación entre las partes en caso de ser necesario, mediante técnicas como el parafraseo, la historia alternativa y la legitimación hasta que sean ellas mismas capaces de comunicarse de forma eficiente. Otra función es la de instruir a las partes en la dinámica del conflicto y las normas y métodos de la negociación como instrumento efectivo para su tratamiento, ayudando al restablecimiento mínimo de la comunicación para que la negociación tenga lugar. El mediador adquiere un rol de educador, informando y explicando a las partes el proceso de mediación. Actúa como agente de la realidad, a través de la instalación de criterios objetivos que permitan a las partes diferenciar su propio deseo de la realidad. El enfoque interdisciplinario de abordaje de la problemática de pareja y familiar toma en cuenta un: Objetivo general: el de establecer una buena comunicación. Objetivos específicos: lograr el protagonismo de las partes y conseguir el mutuo acuerdo. Metodología: basada en las audiencias conjuntas e individuales, la puesta a disposición de las partes de información jurídica y psicológica tendiente a llevar a la realidad las expectativas de los actores del conflicto, así como a desarrollar habilidades negociadoras mínimas imprescindibles para afrontar y resolver su particular situación. El estudio conjunto interdisciplinario del caso y, finalmente, la resolución a través del acuerdo consensuado por las partes. Para establecer el rapport imprescindible para su desempeño con la pareja y el grupo familiar, el mediador debe contar y desarrollar características tanto personales (tales: originalidad, sentido del humor, espontaneidad, autocontrol, actitud conciliadora) como profesionales, y dentro de éstas: formativas (la habilidad de comunicación, manejo del conflicto, técnicas de negociación y solución de problemas, experto en Derecho de Familia y por supuesto tener formación en mediación) y éticas (imparcialidad, asegurar la aceptación de la mediación, impedir que se ejerza poder, reconocer su propia influencia y delimitar con exactitud su rol dentro del proceso). La mediación es una buena fórmula para aplicar al conflicto familiar corrigiendo las limitaciones de otros abordajes; ofrece un contexto neutral y pacífico que disminuye la intensidad de las emociones propiciando un ambiente adecuado para la comunicación. Los cónyuges son llevados a tratarse ambos recíprocamente como agentes morales autónomos e iguales. La mediación redefine los roles profesionales de abogados y psicólogos armonizándolos en la interdisciplina acorde al tratamiento integral de la problemática familiar, logrando los resultados irrefutables observados a través de la evaluación estadística de casos. Sobre el final del siglo y arribados al nuevo que transitamos los profesionales del Derecho y la Psicología somos capaces de proporcionar nuevas herramientas, evolucionando hacia estados superadores para la sociedad, haciendo efectivo el acceso a la jurisdicción y prestigiando el servicio de Justicia en una real dimensión de eficiencia &#9632;

Fuentes A) Bibliografía • Bernal Samper, Trinidad, La Mediación - Una solución a los conflictos de ruptura de pareja; Editorial Colex, 2ª. ed., 2002. • Suares, Marinés, Mediación - Mediando en sistemas familiares; Editorial Paidós, 1ª. ed., 2002. • Cafferata, José Ignacio; Rogelio Ferrer Martínez; Pedro León Feit, Jorge Horacio Zinny, Tribunales de Familia de la Provincia de Córdoba; Alveroni Ediciones, 1993. B) Legislación • Código Civil Argentino, Ed. Zavalía, 2004. • Ley 9032/02 - Que delimita la competencia compartida por el C.J.M y las Asesorías de Familia. • Ley Provincial del Fuero de Familia 7676/87. • Ley Provincial de Mediación , L. 8858/00. C) Revistas especializadas • “Competencia. Fuero de Familia”, Semanario Jurídico N° 1304. • “Competencia material del fuero de Familia. Art. 16, ley 7676”, Semanario Jurídico N° 1440. • “Fortalezas y debilidades en la ley 7676. Oralidad e inmediatez en la ley foral”, Semanario Jurídico N° 1363. • “Fuero de Familia. Una cuestión de competencia”. Doct. por María Denise Theaux y Javier Fazio, Semanario Jurídico N° 1334. D) Otras • Base de datos estadísticos del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba.

*) Abogada. Integrante del Centro Judicial de Mediación de la Provincia de Córdoba. 1) Art.1290, CC: “Si la mujer no quisiere someter a esa administración los bienes de la sociedad, podrá pedir la separación de ellos”. // Art. 1294, CC: “Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales, y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge”. 2) Art. 1277, CC: “Es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. Si alguno de los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes. También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aun después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resulte comprometido”. 3) Ortiz Pellegrini, Miguel Ángel, miembro informante en el tratamiento de la ley 7676 para su sanción definitiva el 28/06/88. 4) Tribunales de Familia de la Pcia. de Córdoba - Ley 7676, Comentario exegético, concordancias, antecedentes y jurisprudencia; José I. Cafferata, Rogelio Ferrer Martínez, Pedro León Feit y Jorge Horacio Zinny; Edit. Alveroni Ediciones, pp. 158 y 159. 5) Suares, Marinés, Mediación - Mediando en sistemas familiares; Paidós, 1ª. ed., 2002, pp. 190 a 204. 6) Suares, Marinés, Mediación - Mediando en sistemas familiares; Paidós, 1ª. ed., 2002, pp. 204 a 223. 7) Bernal Samper, Trinidad, La Mediación - Una solución a los conflictos de ruptura de pareja; Edit. Colex, 2ª. ed., p. 14.

Aptitud del proceso de mediación en el abordaje de la conflictividad familiar –un espacio compartido de competencia con los asesores letrados–

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