Un desistimiento “inoportuno”

1. El caso Con fecha cuatro de mayo ppdo., la Cámara Tercera del Crimen de nuestra ciudad, en Sala Unipersonal integrada por el Sr. Vocal Dr. Mario Della Vedova, por Sentencia N° 8, dictada en autos "Rodríguez, Rubén Darío p.s.a. de Robo Calificado con armas", absolvió al imputado por considerar que “espontáneamente y en forma oportuna devolvió lo que se le acababa de entregar, abandonando su intención originaria de apoderarse de los bienes que pudo haberse llevado sin que nada ni nadie se lo impidiera”, circunstancias que hacían aplicable al caso la excusa absolutoria prevista en el art. 43, CP (1) . La acusación atribuía a Rodríguez el siguiente hecho: “... con fecha dos de octubre del año dos mil cuatro, siendo aproximadamente las 22.30 horas, en circunstancias en que Silvana Valeria Arévalo junto a Rita Rosa Noelia Campos, se dirigían a la casa de ésta, sita en calle Dorrego esquina de la Luna de barrio Mendiolaza Golf, localidad de Mendiolaza, Departamento Colón, Provincia de Córdoba, al pasar el vado del polideportivo, doblando por calle Dorrego esquina de La Luna de la localidad de Mendiolaza -Dpto Colón, provincia de Córdoba- fueron abordadas por el incoado Rubén Darío Rodríguez, quien con fines furtivos toma de la espalda a Silvana apoyándole algo con punta y luego abraza a Rita diciéndoles "que caminaran si no iba a salir todo mal", a la vez que les exigía la entrega de todo el dinero y los anillos que llevaban, mientras que las conducía para un costado donde estaba oscuro. Seguidamente le coloca en el cuello a Rita una navaja color oscura; llegando hacia la margen del río haciendo unos metros más adelante se detienen, allí Silvana y Rita le dicen al incoado Rodríguez que lo único que tenían eran tres pesos y una pulsera de oro, haciéndole entrega esta última, desapoderándolas ilegítimamente de los mismos; en ese momento el imputado Rodríguez las hace arrodillar y les dice que se acostaran, estando alterado por momentos y por momentos tranquilo, por lo que ambas víctimas dialogan con el incoado Rodríguez, quien les devuelve el dinero y la pulsera, escuchándose un ruido como de una piedra por lo que el incoado Rodríguez se asusta comenzando a llorar con la navaja en mano, a la vez que apuntaba hacia todos lados, para luego retirarse corriendo del lugar hacia el puente.”.

2. Naturaleza jurídica y requisitos Para abordar el análisis del fallo en cuestión, consideramos necesario recordar algunos aspectos relacionados tanto con el contenido y alcance del art. 43, CP, como con las exigencias legales para la consumación del robo. En el primer aspecto y en cuanto a la naturaleza jurídica del desistimiento, la postura mayoritaria en doctrina sostiene que se trata de una excusa absolutoria: el hecho tentado constituye una conducta que merece legalmente castigo pero que queda impune por razones de política criminal (2) . Éstas consisten en que es preferible –por el estímulo que representa la impunidad como medio para impedir el delito– no sancionar a aquel que desiste voluntariamente de concretar el peligro que su conducta significa para un bien jurídico sino someterlo a un castigo por dicho accionar (3) . El concepto de desistimiento fijado permite rechazar la opinión doctrinaria que considera innecesaria la existencia de la disposición legal que lo regula (art. 43, CP) por estar previsto en el art. 42, CP, que cuando se refiere a “circunstancias ajenas a la voluntad”, implícitamente señala que, si la no consumación es por causa de la propia voluntad, no habría tentativa, lo que constituye una “superabundancia normativa” (4) . Ello porque si –hipotéticamente– se suprimiera dicha norma, la absolución o sobreseimiento por desistimiento ya no tendría carácter de excusa sino de hipótesis de atipicidad y quedarían al margen de la punibilidad los partícipes, lo cual no está previsto por nuestra ley que hace expresa referencia sólo al “autor de tentativa” (5) . Ahora bien, sabemos que dos son las formas que presenta el desistimiento voluntario regulado por la ley penal. La primera es aquella en la que el autor, en forma definitiva, no prosigue su conducta ejecutiva del delito –de este supuesto trata la resolución que analizamos– mientras que el otro modo de verse beneficiado con la excusa absolutoria es impidiendo la consumación del delito cuya ejecución se ha comenzado (6) . Estas conductas descriptas deben observar determinadas características para que podamos acordar en que estamos en presencia de un desistimiento voluntario de un delito. En primer lugar, como hemos referido, se deben haber desarrollado actos ejecutivos del hecho propuesto, es decir, se debe haber puesto en peligro un bien jurídico protegido para poder desistir de la consumación de dicho delito. Al decir de Núñez, “...el precepto no supone la inexistencia de una tentativa sino su existencia...”. Por otro lado, este actuar debe ser voluntario y ello ocurre cuando se abandona intencional y definitivamente la finalidad de cometer un delito (7) , lo que no sucede cuando, por ejemplo, el autor no prosiguió su intento porque creyó que había hecho todo lo necesario para consumarlo, o porque no podía proseguir los actos ejecutivos del delito (8) . Por último, dentro de los elementos que integran el desistimiento, se debe verificar que este hacer o dejar de hacer excluyente de la punibilidad debe ser oportuno, por lo que debe realizarse una vez comenzada la ejecución del delito pero antes de su consumación, ya que, en primer lugar, el art. 43 se refiere al “autor de tentativa” y por otro lado, como se ha dicho, “no se puede desistir de lo consumado pero sí de lo tentado” (9) . En cuanto a las exigencias consumativas del robo y a los fines de situarnos adecuadamente en el marco jurídico de la resolución comentada, debemos hacer referencia a la “ contrectatio ” o acción consumativa del hurto, recordando que el robo es un hurto calificado por la fuerza o la violencia utilizada para vencer las defensas de las cosas sustraídas. Dentro de las diferentes teorías desarrolladas al respecto, entendemos que la de la “ ablatio rei ” es la que recepta nuestro Código Penal, la cual considera que la consumación del hurto se produce cuando el autor no sólo ha removido simplemente la cosa sino que lo ha hecho sacándola del ámbito de custodia de su tenedor, postulado que es considerado el de mayor rigor científico, ya que si “el hurto no es una simple violación del señorío del tenedor sobre la cosa sino un atentado a su tenencia, lo lógico es que el delito se considere consumado recién cuando aquella ha sido aniquilada” (10) .

3. Interrogantes Fijado lo precedente e ingresando directamente al examen de la resolución que nos ocupa, al intentar verificar la existencia de los requisitos que la ley exige para la procedencia de la excusa absolutoria que supone la figura del desistimiento voluntario, surgen una serie de interrogantes, en particular en cuanto al desarrollo en que se encontraba el propósito delictivo del autor del hecho. Es decir, nos debemos preguntar si el hecho cuya finalidad comisiva tenía en mente el imputado ya se había consumado o estaba todavía en su etapa de ejecución y, consecuentemente, si su dejar de hacer delictivo fue oportuno o no. Si se entiende que “tiene la cosa quien, en forma autónoma, la mantiene materialmente en su poder” (11) , en el caso que nos ocupa no hay duda de que la tenencia de Silvana Valeria Arévalo y Rita Rosa Noelia Campos sobre los bienes objeto del accionar delictivo de Rodríguez fue aniquilada en el momento en que se vieron obligadas a entregárselas al nombrado, que es justamente lo que impide ya desistir de lo consumado, no obstante que se haya tratado de un “momentáneo traspaso”. Pensamos que no resulta probable que si, por ejemplo, el personal policial hubiera arribado al lugar en el momento en que se produjo el traspaso de los tres pesos y la pulsera de oro de las víctima a Rodríguez, el hecho pudiera considerarse como tentado. A lo que se debe agregar que también plantean cierto interrogante las expresiones de Rodríguez al momento en que decide restituir los elementos de los que se había apoderado ilegítimamente, manifestándoles a sus víctimas “que con tres pesos no iba hacer nada”. Esta circunstancia no permite establecer con precisión la voluntariedad de su conducta, máxime si se tiene en cuenta que “no hay cambio de opinión si el autor ha sido –o se ha visto– forzado a adoptar una nueva actitud” (12) . Cabe preguntarse si ello no constituiría “una circunstancia ajena a su voluntad”. Surge también de las expresiones de las damnificadas, que han sido receptadas en la descripción del hecho intimado a Rodríguez, que éste habría obligado a Arévalo y Campos a trasladarse desde la intersección de las calles Dorrego y La Luna (en que son abordadas por el imputado) hasta la vera del río; unos metros más allá, posiblemente con miras deshonestas, según las expresiones de la primera de aquellas, “se lleva la mano hacia el cinto del pantalón, como desprendiendo el mismo”. Estos aspectos del hecho no han sido considerados con precisión en la sentencia, a pesar de que se podría estar en presencia de un delito contra la integridad sexual o contra la libertad. Por todo lo expuesto, entendemos que el accionar del imputado –que lo habría hecho acreedor al beneficio que concede el art. 43, CP– no se dio en el tiempo oportuno, es decir que dejó de hacer cuando el desarrollo de su actuar delictivo se había prolongado más allá del momento en que la ley otorga la posibilidad de desistir del mismo. Al margen de tal conclusión, no se nos escapa que la pena de 5 a 15 años de prisión o reclusión con que la ley sanciona el delito de robo calificado por el empleo de armas (art. 166 inc. 2, CP), en el que pudo encuadrarse la conducta de Rodríguez, se muestra notablemente desproporcionada con relación a la concreta entidad fáctica criminal del hecho cometido, circunstancia que nos inhibe de formular un juicio crítico respecto a la justicia de lo resuelto &#9632;

(*) Abogado. Adcripto a las cátedras de Derecho Penal I de la UNC y de la Universidad Blas Pascal. 1) El fallo completo se publicó en Semanario Jurídico N° 1513, 23/6/05, T°. 91- 2005 - A, p.873. 2) Cfr. Laje Anaya-Gavier, Notas al Código Penal Argentino, p. 259, Edit. Marcos Lerner. Fontán Balestra ha sostenido, por su parte, que se trata de un caso de atipicidad (Derecho Penal, Introducción y Parte General, p. 417, Ed. Abeledo Perrot- Bs. As.), mientras que para Humberto S. Vidal existe una exclusión de la culpabilidad (“Desistimiento”, p. 11, Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, Ed. Marcos Lerner). 3) Núñez, Ricardo C., “Las disposiciones generales del CP”, art.43, p. 176, Ed. Marcos Lerner. 4) Vidal, Humberto S., ob. cit., p. 14. 5) Laje Anaya J., “Algo sobre el desistimiento en la tentativa”, Semanario Jurídico , 1989-C, p.51. 6) “Sucede así si, agotado el proceso ejecutivo del delito desenvuelto por el autor, por arrepentimiento o sin él, aquél ha evitado o ha contribuido eficazmente a evitar que se consume el delito...”, Núñez, Ricardo, C., Manual de Derecho Penal- Parte General, p. 230, Ed. Marcos Lerner. 7) En contra Laje Anaya y Gavier, ob.cit., Tomo I, p . 262, nota 9, “ in fine ”. 8) Núñez, Ricardo C., “Las Disposiciones Generales...” cit., p. 174. 9) Vidal, Humberto S., b.cit., p. 41. 10) Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal – Parte Especial, p. 206, Ed. Marcos Lerner-1999. 11) Núñez, Ricardo C., Manuel de Derecho Penal –Parte Especial, p. 205, Ed. Marcos Lerner-1999. 12) Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal –Parte General, p. 230, Ed. Marcos Lerner-1999.

Un desistimiento “inoportuno”

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