La corrupción en el control societario

Sumario: Introducción. El control en nuestro derecho. Concepto. Alcance. Situaciones más frecuentes. Sujetos controlantes. Responsabilidades: Societarias. Concursales. Penales. El leverage buy out. Las reglas del Corporate Governance Introducción Este trabajo nació en homenaje al Abogado, al habernos sido encomendado por el Instituto de Estudios Jurídicos del Colegio de Abogados que nuestra Sala de Derecho de la Empresa realizara un análisis del lacerante problema de la corrupción en el ámbito de la empresa moderna. Empero, no obstante lo circunscripto del tema, a medida que fuimos ahondando en la materia descubrimos que, lamentablemente, tal universo de conductas resulta inconmensurable y su tratamiento excedería el marco propuesto para el desarrollo del presente trabajo. En esa directriz, hemos escogido un tema que se proyecta y está presente en la mayor parte de los supuestos de corrupción empresaria y que puede resumirse y concentrarse en el estudio de los supuestos de abuso de posición dominante con captación y desvío indebido de la voluntad social. Se analizará así el fenómeno de “el control”, estudiándolo desde las patologías que ofrece una dominación torpe, siendo necesario advertir que el control, por sí mismo, no constituye un disvalor en el ámbito del derecho empresario moderno sino que, por el contrario, se presenta como un mecanismo lícito de organización de concentraciones o conglomerados societarios que, mediante su actuación como grupo económico, desarrollan sus actividades de producción o intercambio de bienes o servicios dentro de nuestra comunidad.

El control en nuestro derecho. Concepto Las grandes corporaciones que operan en tales escenarios se presentan conectadas entre sí, muchas veces por la integración de participaciones societarias de unas sociedades en otras, de forma que aquellas dispongan de los votos necesarios para formar la voluntad social de éstas. Aparecen entonces las llamadas sociedades “controlantes” y las sociedades “controladas”, en las cuales muchas veces el señorío se ejerce mediante la participación de sociedades que son, a su vez, controladas por otras. Este es el esquema clásico del control interno de derecho, previsto por el art. 33, LS, sin dejar de tener presente el control interno de hecho o el control externo por la existencia de vínculos especiales entre varias compañías, además de otras formas de dominación que involucran no sólo a sociedades controlantes sino a otro tipo de sujetos, como lo autorizan las distintas situaciones que prevén tanto el art. 54 de ese cuerpo legal como el art. 161 inc. 2, LCQ, al tratar los supuestos de extensión de la quiebra social a los controlantes, como se verá más adelante.

Alcances Para ajustarnos al plan de trabajo propuesto en esta obra, se focalizará nuestra atención en los supuestos de abuso de control de derecho cuando existe un grupo empresario, dejando de lado los casos de control externo incorporados por la ley 22903 al estatuto societario e incluidos en la segunda parte de la norma del art. 33 de dicho cuerpo normativo. El enfoque de prácticas corruptas desde la óptica de la empresa moderna grupal se va a centrar en este caso en la organización societaria como paradigma del recurso técnico jurídico por medio del cual se crean, organizan, interrelacionan y actúan los grandes operadores económicos de nuestra sociedad. Es válido aclarar que las referencias al control abusivo van a concentrarse mayormente en los supuestos de subordinación societaria a un control grupal, ya que, como bien afirma Miguens (1) , “...en todo grupo hay una relación de dependencia societaria pero no toda relación de dependencia alcanza a formar un grupo, pues es necesario el restante elemento constitutivo de éste: la dirección unitaria que caracteriza a una empresa multiarticulada...”; se destaca que los mayores fenómenos de abuso de control se presentan en el marco de una organización grupal, siendo escasos los supuestos de dominación abusiva o fraudulenta en organizaciones lineales, correspondiendo señalar que en modo alguno la posesión de los votos necesarios para formar la voluntad social, por ese solo hecho, implica responsabilizar al controlante por los pasivos de la sociedad cuya participación societaria detenta en proporciones mayoritarias. Insistimos en destacar que no debe entenderse al ejercicio del control como una mecánica disvaliosa o corrupta en las administraciones societarias; pero existen numerosos casos en los que se hace “abuso de control”, constituyendo, esto sí, prácticas antiéticas que sin duda podemos encuadrar en lo que es materia de estudio y preocupación de toda la obra: la corrupción, aunque circunscripta a este ámbito del derecho empresario. Paralelamente, pensamos que frente a la profunda crisis que sobreviene como consecuencia de las prácticas corruptas en las empresas, antes que el descreimiento en el sistema jurídico y judicial, el aporte del derecho mercantil a un orden social más equilibrado tiene que estar dirigido a asegurar la gobernabilidad y la subsistencia del sistema y a garantizar la transparencia como punto de partida y como reflejo natural de la necesaria buena fe subyacente en las relaciones comerciales. Además, estamos convencidos de que estos postulados deben apoyarse y complementarse en los principios que justificaron su nacimiento: la inmediatez en la resolución de conflictos y la simplicidad de las normas, como retorno a los usos y costumbres, a través de la ética. “En el derecho comercial debe ponderarse la preeminencia de la realidad social sobre las normas, en procura de evitar que el orden jurídico se transforme en un conjunto de principios sin contenido social con la consiguiente desnaturalización en su aplicación práctica. Esta distancia acarrea el peligro de transformar las instituciones en un discurso esquizofrénico o hipócrita” (2) . Por eso, tratando de tomar un aspecto de la realidad social que nos preocupa, intentaremos evidenciar las patologías que, con lamentable frecuencia, se presentan en materia de dominación corrupta de sociedades comerciales, con los consecuentes graves perjuicios patrimoniales no sólo a las empresas dominadas y a veces “sacrificadas” por decisión del controlante, sino a los accionistas “externos” o “minoritarios” que son ajenos al grupo de control, por lo que el desvío a favor de éstos del interés social en nada los favorece.

Situaciones más frecuentes La doctrina se ha preocupado en desnudar un sinnúmero de prácticas corruptas en el marco de empresas bajo dominación torpe del grupo de control. Se han encuadrado estas conductas no sólo dentro de la órbita de la responsabilidad civil que se genera por esa influencia perjudicial, sino también se ha sostenido que ellas muchas veces quedan atrapadas dentro del tipo penal de administración fraudulenta, tal como lo sostienen Baigun y Bergel (3) en valiosa obra conjunta que trata este fenómeno desde las disciplinas societaria y criminal. Se presentan numerosos casos en los que la sociedad controlante imparte directivas hacia su controlada para que ésta se sacrifique, perjudicándose en beneficio de la controlante o del grupo en el que está inmersa. En estos casos, los administradores societarios están violando los postulados básicos del ordenamiento societario que les imponen un deber de lealtad y profesionalidad para con la sociedad que administran y sus socios en sagrada protección del interés social, por encima de cualquier interés grupal que se le pretenda imponer. No obstante, al responder estos administradores al grupo de accionistas mayoritario que los designó, se presenta a diario el apartamiento de su conducta de la senda querida por el legislador societario para convertir a la sociedad que conducen en una verdadera “cenicienta”, al decir de Rivera (4) , que habrá de soportar pérdidas, resignar ganancias o, en casos extremos, llegar a su estado de insolvencia por haber desviado totalmente su interés social en beneficio del dominante. Se evidencian aquí dos primeros perjudicados: la propia sociedad controlada y los accionistas minoritarios externos al grupo de control. “...En la medida en que los administradores, haciendo caso omiso de sus deberes y responsabilidades, privilegien los intereses del grupo de control, están desconociendo los fundamentos mismos del derecho societario. La contradicción entre el interés social y el interés del grupo de control aparece ya evidente” (5) . Estas conductas, de ostensible desvío del interés social, se manifiestan con una frecuencia no querida en el seno de los grupos de sociedades en las que se practica un ejercicio del control torpe o abusivo en claro perjuicio de la controlada. Se presentan así casos de descapitalización de las sociedades en beneficio de terceros ajenos a la sociedad pero pertenecientes al grupo de control; limitación de actuación en ciertos mercados; imposición de políticas de ventas o de compras perjudiciales; negocios entre sociedades del grupo que excedan las condiciones normales de mercado (6) ; la constitución de garantías prendarias o hipotecarias o el otorgamiento de fianzas a favor de otras sociedades del grupo; préstamos de dinero a sociedades del grupo a tasas inferiores a las de captación con el consecuente quebranto que ello implica; el retiro de mercado de ciertos productos o bienes de su actividad mercantil que eclipsan productos similares de otras sociedades del agrupamiento, así como la transferencia de utilidades o la transferencia indirecta de capitales o activos de la controlada en su perjuicio y en beneficio del grupo, práctica denominada “ transfer-pricing ”, que muchas veces se materializa mediante la transferencia en dominio o préstamo de bienes de información sensible (bases de datos), o la permisión de utilización de marcas, patentes, logotipos, isotipos o know how a precios irrisorios o simplemente inexistentes. Todas estas conductas que podrían presentarse como el ejercicio regular de derecho en el marco de una actividad societaria lícita en su apariencia, en tanto desvían el interés social de la controlada, constituyen un evidente acto ilícito y quedan atrapadas por la previsión genérica del art. 1071, CC. En efecto, como señala Alterini (7) , “desde el enfoque de la responsabilidad civil ...existe un acto ilícito... que da lugar a indemnización si hay daño y si concurren los demás presupuestos de la responsabilidad civil, pero no un acto ilícito típico, sino un acto ilícito abusivo que es una especie dentro del género, porque en el acto ilícito común... la transgresión es franca, es a cara descubierta: se viola el derecho subjetivo ajeno... en cambio en el ejercicio abusivo del derecho, la transgresión es solapada: bajo la máscara de una facultad, se exorbita; se invoca una facultad determinada y se va más allá de ella”. También hemos señalado que existe abuso de posición dominante cuando, mediante la utilización de la persona jurídica controlante, se vota en las asambleas de la controlada y se aprueba la gestión de sus directores que son, a la sazón, los mismos directores que la controlante, sosteniendo que en estos casos se viola la prohibición del art. 248, LS, y que se da el supuesto previsto por el art. 54 del mismo cuerpo legal que para la especie prevé la inoponibilidad de la personalidad jurídica de la votante, debiendo en consecuencia imputarse su voto a los “hombres” que están detrás y mediante este descorrimiento de velo, aparecerían imposibilitados de hacerlo por expresa prohibición de votar su propia conducta (8) . En todos estos casos la corrupción se presenta con perfiles bien determinados: a) el perjuicio evidente a la propia sociedad controlada y b) el daño a los accionistas minoritarios externos al grupo de control y por lo tanto de ningún modo destinatario de los beneficios extrapolados a las otras sociedades del grupo. Estas prácticas constituyen un proceder abusivo, en las que se presentan sin lugar a dudas los elementos componentes del daño resarcible: antijuricidad, factor de atribución, daño y relación de causalidad. Por ello, el art. 54, LS, habilita la acción de responsabilidad en contra de estos controlantes, que en ejercicio abusivo de posición dominante han generado perjuicios a su controlada; ello sin perjuicio de las acciones de responsabilidad que corresponderán en contra de los administradores infieles que, bajo el sometimiento del formador de la voluntad social, han perjudicado a la sociedad que dirigen.

Sujetos controlantes Expuestas las conductas antiéticas reñidas con el buen gobierno corporativo en pleno auge en todo el mundo, debemos focalizar quiénes son los sujetos involucrados y que aparecen como autores responsables necesarios para que se den los casos de abuso o dominación torpe. Como en todo sinalagma, deben presentarse un dominador, que es el controlante abusivo, y un dominado, sometido o subordinado que es la sociedad controlada en nuestro esquema. En el derecho nacional, antes de la reforma introducida a los regímenes societario y concursal por las leyes 22903 y 22917 respectivamente, no podía concebirse otra forma de control que no fuera el ejercido en una sociedad, a su vez por otra sociedad (9) . Pero el panorama cambió sensiblemente con las modificaciones legislativas del año 1983. Con la reforma se modificó sustancialmente el art. 54, LS, incorporándose por primera vez un sistema de responsabilidad grupal en el derecho argentino. El citado precepto legal contempla en su primer párrafo la responsabilidad solidaria e ilimitada de indemnizar a la sociedad por los daños causados, con dolo o culpa, por sus socios o por quienes no siéndolo la controlen. En su segundo apartado, el mismo dispositivo obliga al socio o controlante a restituir a la sociedad los beneficios que distrajo, debiendo asimismo soportar personalmente las pérdidas que se pudieren producir. El tercer párrafo introduce la desestimación e inoponibilidad de la personalidad jurídica mediante la imputación directa de la actuación de la sociedad en los supuestos previstos en la norma a los socios o a los controlantes que lo hicieron posible. Señala con certeza Manovil (10) que la ley admite una acepción general del controlante (en singular y masculino) o de los controlantes (en plural y también en masculino), y hace una referencia indeterminada a quienes controlen la sociedad, que en todos los casos es claramente indicativa de que le es indiferente qué clase de sujeto es controlante, así como también si el controlante es uno solo o son varios simultáneamente. De esto se desprende que se ha abierto el concepto de controlantes, que no se circunscribe como antes, necesariamente, a otra sociedad, sino que su postulado habilita a comprender en la concepción técnica de controlante a cualquier clase de persona, que eventualmente podrá ser otra sociedad y que también eventualmente podrá ser a su vez controlada. Por su parte, el art. 161 inc. 2° del régimen concursal establece que la quiebra se extiende a la persona controlante que haya ejercido en forma abusiva ese control, preocupándose el legislador en definir claramente qué debe entenderse por controlante. En tal sentido dispone que será persona controlante aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad, a su vez controlada, posee participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social. Incluye también dentro de la categoría creada, a cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo precedente y sean responsables de la conducta descripta como disvaliosa por el encabezado del mismo precepto legal. Paralelamente, el art. 65, LCQ 24522, posibilita el concurso del agrupamiento conformado por dos o más personas físicas o jurídicas, ratificando la noción de que grupo de control no sólo son los grupos de sociedades interrelacionadas. Es decir que los sujetos intervinientes en materia de control, y en lo que a nuestro análisis respecta, en abuso de posición dominante, pueden ser de la más diversa naturaleza. Se ha precisado que del texto de las normas tanto societarias como concursales se desprende que el sujeto controlante puede ser, en el derecho argentino, cualquier persona, física o jurídica, societaria o no, privada o pública, y también cualquier pluralidad de personas que ejerzan el control en forma conjunta. Se presentan entonces los siguientes posibles sujetos controlantes: las personas físicas; las sociedades comerciales regulares y las cooperativas; la sociedad civil; las sociedades irregulares y de hecho y las sociedades accidentales o en participación; las asociaciones y las fundaciones; los fideicomisos; las personas públicas y las sociedades y demás sujetos extranjeros y el control conjunto ejercido por varias clases de personas, así como el control indirecto ejercido por una o más sociedades a su vez controladas (11) . Éstos son los sujetos en condiciones de ejercer un control directo sobre una sociedad. Asimismo, en nuestro ordenamiento jurídico se prevé la participación del controlante indirecto, y por más que las normas del control indirecto (art. 54, LS, y art. 161 inc. 2, LCQ) estén redactadas en singular, corresponde una hermenéutica con orientación teleológica de la ley, apartándose de su redacción literal, para entender que lo que se intenta es alcanzar a quien ejerza el efectivo “poder” de dirigir las decisiones de las controladas. Así, si se presentara que A es controlante de B, y B controla a C y C controla a D, resulta que A es controlante de D, aunque del tenor literal del precepto legal se desprendiera que se deba limitar a la primera. También, si A es controlantes de B, C y D y éstas a su vez son controlantes conjuntamente de E, A debe tenerse por controlante de E (12) . De lo desarrollado se colige que, tal como se encuentra regulado el control en el derecho argentino a la luz de la normativa reseñada, tanto para su ejercicio como para su penalización por exceso perjudicial en la dominación, el concepto puede extenderse a cualquier clase de personas.

Responsabilidades: societarias, concursales, penales. El leverage buy out En punto a las responsabilidades que de esta práctica ilícita se derivan, en el derecho argentino existen distribuidas distintas normas sancionatorias, alojadas tanto en el Código Civil como ordenamiento de fondo que contemplan el ejercicio abusivo de un derecho, como en los regímenes especiales en materia mercantil, tales las leyes de sociedades y concursos. Ello, sin perjuicio de encuadramiento en ciertas conductas típicas contempladas en el Código Penal de la Nación. En efecto, el abuso que describimos cobra verdadera relevancia en el ámbito de la insolvencia. Es frente a la cesación de pagos de una sociedad subordinada a prácticas abusivas y ante la imposibilidad de los acreedores de percibir con integridad sus acreencias, cuando los efectos dañosos deben propagarse al dominante abusivo de la estructura societaria deudora. Estos casos han sido contemplados por los distintos supuestos previstos por los arts. 54.3, LS y 161 inc. 2, LCQ. En ambas normas se prevé la posibilidad de alcanzar con efectos patrimoniales claros, de responsabilidad solidaria en el primero y de propagación de la totalidad del pasivo social en el segundo, prácticas corruptas por las que se utiliza a una persona jurídica para defraudar o violentar derechos de terceros. Ello, sin perjuicio de que estas conductas puedan en la mayoría de los casos, quedar atrapadas por el tipo penal de administración fraudulenta contenido en el art. 173 inc. 7, CP. Empero, a este análisis exegético del ordenamiento positivo vigente en la República Argentina debe sumarse lo que ha sido incorporado con claros lineamientos por la CSJN en doctrina judicial que habrá de iluminar frente a casos no alcanzados por la normativa vigente, pero que, sin lugar a dudas, implican prácticas corruptas en el ámbito del derecho empresario moderno. Es el caso de la aplicación de la doctrina del leverage buy out o apalancamiento financiero. Sobre este difícil tópico, la CSJN, en fallo del 12/6/01 en la causa “Chubut, Provincia del c/ Centrales Térmicas Patagónicas SA s/ Sumario”, consideró ilegal y de nulidad absoluta el apalancamiento financiero resuelto por el grupo mayoritario de la sociedad demandada, haciendo asumir a ésta las deudas que esos accionistas habían tomado a su cargo en el proceso licitatorio. La Corte hizo referencia a que las resoluciones asamblearias realizadas desde el año 1994 donde se había resuelto la asunción por el grupo mayoritario Centrales Térmicas Patagónicas SA de deudas no contraídas por ella, eran nulas de nulidad absoluta, pues los socios de la demandada no habían estado habilitados para deliberar y decidir cuestiones que atentasen contra el interés social y orden público y las buenas costumbres, que además agravaron ilegítimamente la situación patrimonial de una empresa cuyo objeto era concerniente al interés general. De esta manera la Corte se pronunció sobre una cuestión que fue introducida con las privatizaciones en la década del 90, el llamado apalancamiento financiero con la sociedad para asumir deudas de los socios, denominado eufemísticamente “ leverage buy out ”, aceptado por alguna legislación para supuestos diferentes y rechazada por otra en cualquier supuesto.

Las reglas del corporate governance Creemos que en épocas en las que cobran cada día mayor vigencia los postulados del corporate governance , invocándose con llamativa insistencia en el mundo en general las recomendaciones tanto del Informe Cadbury como del Código de Olivencia, por citar sólo emblemáticos esfuerzos dirigidos a un mejor gobierno corporativo de las sociedades comerciales, apoyados en las reglas de mayor eficiencia y profesionalidad, independencia en la administración y transparencia en la información, se impone acompañar esta tendencia universal con instrumentos jurídicos idóneos para la consecución de todos o por lo menos, algunos de sus fines. En esta dirección apuntamos nuestros esfuerzos, tratando de evidenciar mecánicas antiéticas en materia de control, sin haber querido abarcar ni describir todas las prácticas posibles de dominación empresaria sino alguna de ellas, que se presentan con lamentable frecuencia y que son indiscutiblemente perjudiciales, frustran derechos de terceros, pero que a la luz de lo expuesto, bien pueden erradicarse, ya que se encuentran contempladas por los ordenamientos jurídicos que rigen en el país y por la doctrina judicial que se desprende del emblemático caso resuelto por el máximo tribunal nacional &#9632;

1) Miguens, Héctor José, “Extensión de la quiebra y la responsabilidad en los grupos de sociedades”, Ed. Depalma, Bs.As., 1998, pág. 27. 2) Citando a Ana L. Piaggi, López, Selene Carolina I., “Acuerdo preventivo extrajudicial: el derecho judicial y lo que vendrá”, Semanario Jurídico N°. 1424 , 4/9/ 2003, año XXVI, p. 292. 3) Baigun-Bergel, El fraude en la Administración Societaria, Ed. Depalma, Bs. As., 1991. 4) Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Concursal, T. II, pág. 290, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1997. 5) Baigun-Bergel, op. cit. , pág. 102. 6) Bergel, “Extensión de quiebra en la reforma a la Ley de Concursos por la Ley 22917”, LL, 1983-D-, pág. 1097. 7) Alterini, Atilio A. y Otros, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2003, pág. 215. 8) Vélez, Héctor Guillermo, “La protección de los terceros en las sociedades y en los concursos”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2000, pág. 35 y ss. 9) Cfme. Halperin, Isaac- Sociedades Anónimas, Ed. Depalma, Bs. As., 1974, pág. 668. 10) Manovil, Rafael Mariano, Grupos de Sociedades en el Derecho Comparado, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pág. 372. 11) Sobre este punto es completísimo el desarrollo que hace Manovil, op. cit. ., pp. 373 y ss. 12) Cfme. Manovil, op. cit. ., pág. 389.

La corrupción en el control societario

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