Posibilidad de aplicación retroactiva de un decreto de conmutación de penas (Nota a Fallo)

La Cámara 1ª. del Crimen de la ciudad de Río Cuarto, por Auto N°57 de fecha 4 de mayo ppdo., rechazó la instancia de conmutación de penas formulada por los señores asesores letrados del Primer y Segundo Turno, defensores técnicos de los condenados Miguel Ángel Salinas y Francisco Nievas. Las fundamentadas opiniones tanto del representante del Ministerio Público como de los miembros del Tribunal, con respecto a la cuestión planteada, nos han motivado a ocuparnos de dicha resolución, toda vez que en ella se aborda la cuestión del alcance, oportunidad y modalidad del indulto en el orden provincial, además de aspectos formales y sustanciales relacionadas con el tema, con originales y singulares puntos de vista que –creemos– merecen ser conocidos y analizados. 1. Los hechos que dieron lugar a la resolución anotada Por Sent. Nº 72, del 13/12/89, la C1a. del Crimen de la ciudad de Río Cuarto condenó a Miguel Ángel Salinas y Francisco Nievas como coautores de homicidio calificado reiterado –seis hechos–, homicidio calificado en grado de tentativa y robo con armas, todo en concurso real en los términos de los arts. 79, 80 incs. 2 y 7, 42, 166 inc. 2º y 55, CP, imponiéndoles la pena de reclusión perpetua con más la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art. 52, CP. Dicha resolución fue recurrida en casación y confirmada por Excmo. TSJ de la Provincia –Sent. Nº 33, 22/10/91–, oportunidad en que el Alto Cuerpo consideró y rechazó el agravio de la defensa del penado Nievas basado en una pretendida ilegalidad de la aplicación de la pena accesoria de reclusión prevista en el art. 52, CP, afirmando que dicha medida puede imponerse, en los casos previstos por el art. 80, independientemente de la calidad de reincidente del condenado, y que ello importa una facultad del tribunal de juicio que sólo su ejercicio arbitrario o sin fundamentación razonable podía dar motivo a la casación, cosa que no ocurría en la emergencia. El 22/12/93, el Poder Ejecutivo Pcial. dictó el Dec. N°3979 en el cual se disponía "...beneficiar con gracias a internos alojados en establecimientos carcelarios de la Provincia en cumplimiento de penas impuestas por tribunales provinciales...". Dicha normativa establecía un mecanismo de selección de los beneficiarios basado en el estadio del tratamiento penitenciario en el que se encontraba el penado y las calificaciones de “conducta” y “concepto” obtenidas, discriminándose según se tratara de internos primarios, reiterantes aunque sin declaración de reincidencia y reincidentes o multirreincidentes, condicionándose su aplicación, en todos los casos, al informe favorable del tribunal que impuso la condena. En los supuestos de penados condenados a prisión, reclusión o inhabilitación perpetua, se les reducía la pena a veintidós años, veintitrés años y seis meses y veinticinco años, respectivamente, pero expresamente se establecía que se excluía de los beneficios allí establecidos a "...los condenados a prisión, reclusión o inhabilitación temporal o perpetua que hayan merecido además de su condena, la de reclusión por tiempo indeterminado en los términos del art. 52, CP.". Así las cosas y dada esta expresa exclusión, la situación de los penados Salinas y Nievas no mereció, por entonces, consideración alguna por parte del tribunal que había impuesto las condenas. Pero el 16/4/03, los defensores de ambos penados interpusieron recurso de revisión ante el Excmo. TSJ, requiriendo la supresión respecto a sus defendidos de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, fundándose en que el Alto Cuerpo se había pronunciado por la inaplicabilidad de dicha medida con relación al delito de homicidio calificado, por considerar que "...la vigencia de tan grave medida es solamente posible en relación a quien tiene la calidad de reincidente múltiple..."(Autos "González, Víctor Hugo..." S. Nº 62, 31/10/97 y "Cabrera, María Ramona y otro..." S. Nº 116, 5/10/99). Tal circunstancia, sostenían los recurrentes, hacía procedente la revisión por darse la causal establecida en el inc.5, art. 489, CPP, toda vez que la sentencia condenatoria se fundó, respecto al punto, en una interpretación de la ley de fondo más gravosa que la sostenida por el Tribunal Superior "...al momento de la interposición del recurso...". El Excmo. TSJ hizo lugar a la impugnación defensiva y, en consecuencia, modificó la sentencia originaria de la Cámara de Río Cuarto en cuanto a la imposición de la medida accesoria, manteniendo las calificaciones legales y la pena de reclusión perpetua (Sent. N°113, 3/11/04). Producida esta modificación, los defensores de los penados requirieron al tribunal sentenciante la aplicación de los beneficios del Dec. 3979/93 por haber desaparecido la circunstancia legal que les vedaba el acceso, solicitando que se redujera la pena impuesta a sus defendidos a veintidós años de reclusión. 2. Dictamen del fiscal de Cámara El fiscal de Cámara, Dr. Jorge Medina, se expidió desfavorablemente respecto a la petición defensiva, a partir de considerar que el indulto y consecuentemente la conmutación de penas –que es un indulto parcial– sólo puede ser otorgado a favor de personas determinadas y no en forma general como la amnistía. En ese orden de ideas, entendió que el gobernador de la Provincia, mediante el Dec. 3979/93, había dispuesto una conmutación general de penas a favor de personas indeterminadas, por lo que sostuvo que para que una normativa de tal naturaleza jurídica tuviera viabilidad constitucional, era necesario y previo –conforme surgía del art. 144 inc. 8, CPcial.– un informe favorable del tribunal que impuso la condena y un decreto nominativo de los reos a los que se concedía el beneficio. Siendo ello así, estimó que los penados requirentes no podían quedar automáticamente incorporados al beneficio establecido por el Dec. 3979/93, por cuanto no sólo no se había cumplido con el requisito del informe previo del tribunal que impuso la condena, sino que, aun cuando el mismo existiera y fuera favorable a los peticionantes, resultaba, a su juicio, imprescindible el dictado de un decreto del titular del PE provincial que expresamente individualizara a aquéllos como beneficiarios de la conmutación de pena. Concluyó el fiscal que debía rechazarse lo peticionado toda vez que el tribunal no podía otorgar un beneficio que jurídicamente no existía, “por no existir la norma operativa que lo determina”. 3. Voto de la mayoría del Tribunal La vocal de primer voto, Dra. Hilda Nora Sucaría de Amado, hace un minucioso y fundamentado análisis de las cuestiones referidas a la naturaleza jurídica del indulto y de la conmutación de penas, como también de las características esenciales de la facultad del PE para "morigerar las penas impuestas por los órganos jurisdiccionales". Sostiene luego que el estudio íntegro del texto del Dec. 3979/93 –abarcando tanto sus fundamentos como su articulado– permite advertir que en él se encuentran esbozados, por un lado, los motivos de razonabilidad, equidad y buen comportamiento que dan base al otorgamiento del beneficio, y por otro, su concreto alcance, determinado a través de un método de selección de los beneficiarios establecido en mérito a la calificación de concepto y conducta y a la fase de progresividad del régimen carcelario alcanzado, con las consecuentes exclusiones de quienes no reunieran tales requisitos, a lo que se agregan los casos especialmente vedados de los beneficios que el decreto establece, como el de los condenados a quienes se le hubiera impuesto la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado del art.52, CP. A esos parámetros que permitían o impedían la concesión de los respectivos beneficios –sostiene la vocal– el PE provincial les añadió, como requisito para su "consolidación y operatividad", la del informe favorable (para cada penado) del tribunal que lo condenó, con lo que se cumplimentaba la exigencia constitucional al respecto. Todas estas circunstancias deciden a la jueza a considerar que los beneficios otorgados por el PE provincial mediante el Dec. 3979/93, en ejercicio de la facultad asignada por el art. 144 inc. 8, CPcial., no pueden ser calificados de generales ni abstractos, puesto que estuvieron suficientemente particularizados tanto en cuanto a los penados favorecidos como a los expresamente excluidos. Concluye, en este punto, en que, tanto los alcances dados a los beneficios como la oportunidad en que se dispuso otorgarlos y las exigencias de concreción establecidas, derivan del ejercicio de las facultades privativas y discrecionales que la Constitución otorga al Poder Ejecutivo. En mérito a ello sostiene que no cabe duda de que los penados que ahora solicitan la aplicación de los beneficios otorgados por el Dec. 3979/93, fueron expresamente excluidos de la consideración y decisión del PE, pues revestían la condición de condenados a pena privativa de libertad perpetua con más la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado en los términos del art. 52, CP, circunstancia que les vedaba acceder a tales beneficios. Es decir que el Ejecutivo provincial –afirma– en uso de la potestad discrecional de la que constitucionalmente se hallaba investido, vedó a Salinas y Nievas todo beneficio de reducción de sus respectivas penas, al determinar el alcance y modalidad de la medida, excluyendo de modo específico en el art. 8, Dec. 3979/93 a quienes, como ellos, se les había impuesto la reclusión por tiempo indeterminado, por lo que quedaron “en las afueras" del acto de "clemencia" gubernamental”. Añade, con cita de autorizada jurisprudencia, que por tratarse la misma de una potestad de ejercicio discrecional, su oportunidad, alcance y modalidad de concreción, en tanto no aparecen notoriamente arbitrarios e irracionales, escapan a la revisión judicial. Y en cuanto a la concreta situación de los peticionantes luego de que, en virtud de la revisión, les fuera suprimida la medida accesoria cuestionada, esto es, en cuanto a que si los efectos de esta resolución deben trasladarse a la fecha en que se dictó el Dec. 3979/93 y en consecuencia incluirlos en sus beneficios, sostiene la vocal que los alcances retroactivos del fallo derivado de la interpretación más favorable de la Sala Penal del Alto Cuerpo Judicial de la Pcia., actual integración, no puede sustituir de pleno derecho lo que fue voluntad y decisión discrecional del órgano político sobre los alcances del acto de clemencia y determinación de los beneficiarios. Es decir que el titular del PE optó, en aquella oportunidad, por excluir a Salinas y Nievas de los beneficios del Dec. 3979/93, entre otros, echando mano al marco jurisprudencial imperante allí que, entonces, convalidaba la facultad de los magistrados de adicionar la accesoria a la prisión o reclusión perpetua, en los términos de los arts. 80 y 52, CP, prescindiendo de la calidad o no de reincidente y con basamento central en la extrema peligrosidad patentizada por el accionar concreto de los justiciables. Señala la vocal de primer voto que tales fueron las circunstancias que el Gobernador tuvo en cuenta para individualizar a quienes beneficiaba con el indulto parcial, y destaca que la interpretación actual del TSJ sobre la aplicación de la medida accesoria deviene de un estudio sistemático del proceso legislativo relacionado con la ejecución de las penas privativas de la libertad y sus consecuencias prácticas, pero no de la consideración de la mayor o menor peligrosidad de los condenados, elemento que constituía la base del fundamento jurisprudencial anterior del Alto Cuerpo y que nutrió el criterio negatorio del beneficio por parte de su otorgante. Concluye que siendo la conmutación de penas un acto perteneciente a la zona de reserva y discrecionalidad del gobernador de la Provincia, ello impide que, en mérito a un cambio de la situación jurídica de los beneficiarios, pueda revisársela por la vía judicial, puesto que fue su anterior condición la que el titular del PE, en uso de aquellas facultades que le son propias, tuvo en cuenta para individualizar a los penados y negarles, en su mérito, una disminución de las sanciones impuestas judicialmente. Precisa, finalmente, que la modificación operada como consecuencia de la interpretación más favorable del texto legislativo efectuada por TSJ no puede considerarse una "circunstancia fáctica no imputable al penado", que deba ser tenida en cuenta por el tribunal de ejecución, según jurisprudencia que cita, puesto que ésta se refiere a casos en que no se encuentra cuestionada “la discrecionalidad o estricta personalización del beneficio”. Adhiere al criterio de la vocal de primer voto el Dr. Oscar Antonio Boni quien añade, a mayor abundamiento, que la discrecionalidad otorgada al titular del PE para determinar los beneficiarios de una reducción de penas y las condiciones que los mismos deben reunir para acceder a tal beneficio, no puede transferirse, por vía interpretativa, a ningún otro poder del Estado. 4. Voto de la minoría La Dra. Silvia Marcotullio –tercer integrante del Tribunal– si bien comparte el criterio de sus colegas respecto a que debe denegarse la aplicación de las disposiciones del decreto de conmutación de penas en cuestión, funda su voto en razones diferentes. En primer lugar, manifiesta su disenso con el criterio de la mayoría tanto respecto a que en dicho decreto se haya individualizado a sus beneficiarios –estima que el indulto parcial otorgado fue “masivo aunque con cotos que condicionaban su otorgamiento”– como en cuanto a que la situación actual de los excluidos, a pesar de ser distinta a la que determinó en su oportunidad la denegación de los beneficios que la norma legal otorgaba, no sea revisable judicialmente. Luego de una consideración general referida al alcance, contenido y jerarquía jurídica del “principio de aplicación de la ley penal más benigna”, la vocal se interroga sobre si en virtud de dicho principio los penados involucrados en la cuestión pueden ser beneficiarios de la conmutación de penas establecida por el Dec. Nº 3979/93 (1) . A continuación expresa su criterio en el sentido de que la resolución por la cual el TSJ dispuso eliminar la reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la condena impuesta a los penados en cuestión, “por ser un pronunciamiento judicial declarativo y no constitutivo”, retrotrae sus efectos al momento del dictado de la sentencia, por lo cual, dichos penados, a la fecha del decreto, estaban en condiciones de obtener los beneficios que éste otorgaba, siempre que reunieran los restantes requisitos de procedencia. Pese a esa conclusión, la vocal expone a continuación las razones por las cuales considera que el otorgamiento de tales beneficios resulta en el caso planteado jurídicamente improcedente. Reitera primeramente su criterio en el sentido de que el Dec. N°3979/93 no individualiza a los beneficiarios y, consecuentemente, tampoco excluye expresamente a penado alguno, por lo cual, a su juicio, lo que contiene es una masiva rebaja parcial de penas que beneficia a quienes respondan a las particulares exigencias establecidas en el mismo, sin que tal reproche pueda considerarse superado por el hecho de que para su operatividad sea imprescindible, en cada caso, el pertinente informe favorable del tribunal sentenciante. Siendo ello así, sostiene que en esencia el mencionado decreto contiene una encubierta reforma del CP, circunstancia que lo vuelve inconstitucional por invadir competencia ajena, toda vez que la imposición, aumento o disminución de las penas, como legislación de fondo, no es facultad reservada por los gobiernos provinciales sino que está concedida por el art. 75, inc. 12, CN, al Congreso de la Nación. Luego de expresar su opinión desfavorable respecto al criterio del fiscal del tribunal que considera inoperativo el Dec. 3979/93 y propicia el dictado de otro decreto que individualice a los beneficiarios pero sin plantear su inconstitucionalidad –opinión que compartimos– la vocal rescata, con importante cita jurisprudencial, la facultad del tribunal de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma por aplicación del principio “ iura novit curia ”. En mérito a ello concluye que si bien una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico penal haría procedente la conmutación de pena a favor de los penados en cuestión, lo que jurídicamente corresponde es declarar la inconstitucionalidad del Dec. 3979/93 por violar el art. 75 inc. 12, CN, al alterar el régimen punitivo del CP. Por tales razones se pronuncia por el rechazo del pedido de aplicación al caso de las disposiciones del mencionado decreto. 5. Análisis de las distintas opiniones Como se desprende claramente de la reseña precedente, el tema central motivo de la resolución que anotamos es el referido a la posibilidad de aplicación de los beneficios otorgados por el Dec.3979/93 a los penados que, al momento de dictarse, no podían gozarlos por encontrarse comprendidos en una causal impeditiva, que ha desaparecido con posterioridad en virtud de la revisión por parte del Tribunal Superior de Justicia de la sentencia originaria. A nuestro entender, la mayoría del tribunal da a esa cuestión una apropiada respuesta, ajustada a derecho. En efecto, como lo señala la vocal de primer voto, el titular del Poder Ejecutivo, en uso de las facultades discrecionales para establecer la oportunidad, alcance y modalidad del otorgamiento de un indulto –que le son propias en virtud de lo dispuesto por el art. 144, inc. 8, CPcial.– determinó, mediante el respectivo decreto, qué categoría de penados y en qué proporción recibirían una reducción de sus penas, tomando en consideración para ello el monto y características de éstas y precisando, además, los casos que quedaban excluidos de dicho beneficio. Entre éstos se encontraba el de los condenados a prisión perpetua a quienes se le hubiera impuesto la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, situación en la que se hallaban entonces los dos penados que ahora solicitan la aplicación de los beneficios otorgados en esa oportunidad. Es decir que, como lo señala la mayoría del tribunal, en aquella oportunidad el gobernador de la Provincia eligió a los condenados que, a su juicio, merecían una rebaja de las sanciones impuestas por los respectivos tribunales y, consecuentemente, expresamente excluyó a quienes no lo merecían, que quedaron fuera de ese acto de “clemencia gubernamental”. Si bien la circunstancia determinante de esa exclusión ha desaparecido en virtud de lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia, existía en el momento en que el titular del PE ejercitó sus facultades de perdonar penas y fue la que lo determinó a no hacer beneficiarios de su gracia a quienes se encontraban comprendidos en ella. Y no nos parece un dato menor el que proporciona la mayoría del tribunal respecto a que las razones que fundamentaron tal exclusión eran las mismas en las que se apoyaba la jurisprudencia del TSJ que admitía la facultad de los magistrados de adicionar la accesoria a la prisión o reclusión perpetua, en los casos del art. 80, CP, prescindiendo de la calidad o no de reincidente de los condenados, esto es, la extrema peligrosidad puesta de manifiesto en el accionar delictivo que se les reprochaba. Creemos que también resulta indubitable el criterio de que la facultad de indultar penas concedida al gobernador de la Provincia, por tratarse de una potestad de ejercicio discrecional, su oportunidad, alcance y modalidad de concreción escapan a la revisión judicial, siempre que no aparezcan como notoriamente arbitrarios e irracionales (2) . Por otra parte, según consignáramos, la mayoría del tribunal entiende que el decreto proporciona pautas concretas de individualización de los beneficiarios, al tomar en consideración para seleccionarlos no sólo la fase de progresividad del régimen penitenciario alcanzado y las calificaciones de “conducta” y “concepto” obtenidas, sino también –por imperio constitucional– el informe personal favorable de cada uno de ellos proporcionado por el tribunal sentenciante, como requisito imprescindible para su "consolidación y operatividad", y consecuentemente deja fuera de los beneficios a los penados que no reúnen los requisitos exigidos por el mismo y precisa expresamente los casos excluidos de sus beneficios. Esta opinión es controvertida tanto por el fiscal del tribunal como por la vocal disidente, quienes consideran que en virtud del Dec. 3979/93 el PE Pcial. dispuso una conmutación general de penas a favor de personas indeterminadas, que no individualiza a sus beneficiarios y, consecuentemente, tampoco excluye expresamente a penado alguno, formulando a partir de ahí sus respectivas objeciones constitucionales. Al analizar esta cuestión debemos recordar, en primer lugar, que las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales relacionadas con la “particularidad” o “generalidad” del indulto en nuestra provincia han tenido como referencia el texto del art. 83, inc.24, CPcial., antes de la reforma de 1987, en virtud del cual se otorgaba al “Poder Legislativo” la facultad de “conceder indultos o amnistías generales” (3) . Ello suscitó discrepancias tanto respecto a si lo jurídicamente correcto o adecuado era conceder tal prerrogativa a ese poder del Estado, como en cuanto a que si la “generalidad” de que hablaba la norma comprendía sólo a la amnistía o también comprendía al indulto. En general hubo consenso, tomando en consideración el fundamento tradicional del instituto, en que el indulto debía ser un acto particular del Poder Ejecutivo, tal como lo establecía el art. 86, inc.6, CN, al conceder al presidente de la Nación la potestad de “...indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal”(actual art.86, inc.5, CN). Y en lo referente al segundo tema, las opiniones variaban entre la de quienes consideraban que la Legislatura provincial sólo podía conceder indultos “generales” (4) , los que entendían que el indulto debía ser “personal o individual” (5) y quienes sostenían que eran legítimos los indultos “generales” referidos a “un grupo de penados fácilmente individualizables” (6) . Ambos aspectos fueron abordados, con su proverbial agudeza y claridad, por el maestro Núñez, quien luego de precisar que desde el punto de vista científico el indulto debía ser un acto particular del Poder Ejecutivo, agregaba que “en la órbita de los poderes conservados por las provincias, nada se opone institucionalmente a la admisión de indultos generales.” (7) . Precisando este último concepto dice el autor citado que el indulto puede ser concedido de manera “particular” o “general” y que en la primera forma se otorga cuando “se determina a una o varias personas individualizadas por su condiciones personales”, y en la segunda “cuando se determina a sus destinatarios por la naturaleza, especie o medida de la pena a que se los condenó o se las determina por tiempo de pena cumplido o se lo señala de otra manera capaz de determinarlos.” (8) . Lo expresado, a nuestro entender, viene a significar que si bien los beneficiarios de un indulto o conmutación de penas deben ser individualizados, tal individualización admite formas diversas y consecuentes denominaciones. Creemos que estos conceptos no han perdido vigencia y que, por el contrario, son orientadores a partir de la reforma de 1987 de la Constitución Pcial., la cual ahora, diferenciando claramente cada una de las funciones, otorga a la Legislatura la facultad de “conceder amnistías generales” (art.110, inc.34, CPcial.) y al titular del Poder Ejecutivo la de “indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción provincial”(art. 144, inc. 8, CPcial.) (9) . Tal distribución de potestades se compadece con el criterio de que “...desde el punto de vista de la ciencia, el indulto debe ser un acto particular a cargo del Poder Ejecutivo, pues el Legislativo no está en las mismas condiciones para practicarlo” (10) . Por otra parte, ninguna referencia existe en la nueva norma a lo “general” o “particular” del indulto, lo que nos permite hacer jugar al respecto los conceptos doctrinarios amplios mencionados, para concluir en que ningún reproche constitucional puede merecer un decreto de conmutación de penas en donde se selecciona a los beneficiarios en base a sus “particulares” situaciones penitenciarias (primarios, reiterantes aunque sin declaración de reincidencia, reincidentes o multirreincidentes; fase de progresividad del régimen carcelario alcanzado; calificaciones de “conducta” y “concepto”), a lo que se suma el informe favorable, previo, del tribunal sentenciante, “particularizado” para cada uno de ellos. Precisamente con respecto a la importancia de esta última exigencia, incorporada a la Constitución provincial vigente, se ha dicho que con ella se pretende que el otorgante del beneficio “...tenga a la vista los antecedentes relativos al delito y a la pena del delincuente, suministrados por los mismos jueces de la causa, esto es, por los que, en razón de su imparcialidad y conocimiento del asunto, se hallan en condiciones más favorables para ilustrar su juicio...” (11) . Pero, como ya señaláramos, la vocal de la minoría no sólo cuestiona la aplicación del Dec. 3979/93 por su carácter de “general” sino que, por reunir esa condición, considera que sus disposiciones constituyen una reforma encubierta del Código Penal, circunstancia que lo torna inconstitucional al invadir competencia otorgada por el art.75, inc.12, CN, al Congreso de la Nación. Este criterio de la Dra. Marcotullio que, en principio, se muestra como singular y llamativo, registra lejanos antecedentes en la jurisprudencia de la provincia, habiendo sido sostenida por ilustrados miembros del Tribunal Superior de Justicia (12) . En efecto, en virtud de la ley 3701/37, dictada por la Legislatura provincial, se otorgó a los penados a reclusión o prisión de seis años o más una rebaja de tres años en su condena, lo que determinó a uno de sus beneficiarios a solicitar la libertad condicional por haber cumplido, con la remisión indicada, los dos tercios de condena exigidos por el art. 13, CP. El juez del Crimen de Río Cuarto –valga la coincidencia– en un todo de acuerdo con el criterio del agente fiscal, denegó la petición sosteniendo que la ley en cuestión, dictada en ejercicio de la facultad otorgada a la Legislatura por el art. 83, inc.24, CPcial., “...es repugnante a lo que disponen los arts. 67, inc. 11, 108 y 31, CN, al modificar lo que establece el art. 13, CP”, razón por la cual la declaró inconstitucional (13) . Llegada la causa al TSJ, sus miembros, en opiniones divididas y por mayoría, confirmaron lo dispuesto por el juez a quo en cuanto a la inconstitucionalidad de la ley de indulto (14) . Podemos destacar en los votos de la mayoría las afirmaciones en el sentido de que “...no correspondiendo a las provincias sino la jurisdicción en materia de aplicación de la ley penal no es posible concederles una atribución legislativa como es la que se contiene en la disposición del art. 83, inc. 24”(Dr. Martínez Paz) o que “...Admitir que las reglas prescriptas en el art. 13, CP, funcionan a base de reducciones artificiales del término de condena y no por el transcurso del tiempo de privación de libertad efectivamente sufrida por el condenado, significa aceptar la inestabilidad del sistema punitivo que encierra el Código de la materia, con el trastorno que ello entraña y la exposición notoria a los peligros que podría ella aparejar”(Dr. Oliva Vélez) o finalmente, que “...el derecho de castigar los delitos comprendidos en el CP, el régimen de la pena y las diversas instituciones que comprenda, son indudablemente facultad propia y exclusiva de dicha legislación, de índole general y no puede ser modificada y alterada por leyes provinciales cualquiera que sea el motivo que se invoque y menos del ejercicio de facultades propias no delegadas, cuando en su esencia y de su aplicación, en la práctica venga a resultar siempre una verdadera modificación” (Dr. Crespo). Sin embargo, no son menores los argumentos de la minoría en cuanto se señala que “...si el CP establece en el sistema que ha adoptado, al indulto como causa extintiva de la pena, reconoce la facultad de dictarlo, en alguien. Ese alguien no puede ser el Ejecutivo nacional por no habérsele delegado esa facultad sino para casos especiales. No puede ser el Congreso Nacional que no necesita ejercitar esa facultad para modificar, suspender, derogar el Código por él dictado. Sólo las provincias, que al delegar para casos especiales la facultad de indultar afirman tenerla, pueden ejercitarla en los casos no delegados”, concluyéndose en que la ley de indulto en cuestión“...en nada afecta a la facultad de dictar el CP concedida al Congreso de la Nación, pues dicha ley no modifica el CP. Respeta al Código como norma general, respeta las decisión judiciales como interpretación y aplicación y sólo decide aplicando el perdón para casos especiales.”(Dr. Clara) (15) . El segundo caso jurisprudencial en el que se planteó la inconstitucionalidad de una ley de indulto por las misma razones esgrimidas por la Dra. Marcotullio en su voto se produjo con motivo del dictado de la ley 3943/41, la cual conmutaba la pena a unos 40 condenados, a quienes individualizaba por sus nombres, condiciones personales y penitenciarias. En este caso, la Cámara de Villa María, por mayoría, aplicó la ley en cuestión a favor de uno de dichos penados, resolución que fue recurrida por el fiscal del tribunal, quien sostuvo la inconstitucionalidad de aquélla por considerarla un indulto “general” que modificaba las disposiciones del CP, citando en su apoyo el criterio mayoritario del TSJ en el caso “Olloco” (16) . Al resolver la cuestión planteada, el Alto Cuerpo se pronunció a favor de la constitucionalidad de la ley, como consecuencia de haberse modificado la anterior relación entre mayoría y minoría (17) . Dijo el Dr. Oliva Vélez para fundamentar su cambio de criterio, que, contrariamente a lo que ocurría con la ley 3701/37, la que motivaba este nuevo análisis de la cuestión había tenido un intenso tratamiento legislativo, en donde se consideraron las condiciones individuales de cada uno de los favorecidos por la reducción de penas y que si bien comprendía a un número considerable de penados, “...esa amplitud relativa no es suficiente para desconocer el atributo de indultar que ha otorgado la Constitución de la Provincia al Poder Legislativo”. Sostuvo, además, que dicha ley no era repugnante a la Constitución Nacional porque si en ésta se reconoce la facultad del presidente de la Nación de indultar penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, sería una irritante e inadmisible desigualdad no conceder esa misma facultad a algún poder provincial cuando los jueces provinciales aplicaran el Código Penal. Pero lo significativo para la cuestión que estamos tratando es que los tres vocales que conformaron la mayoría (Dres. Novillo Corvalán, Clara y Oliva Vélez) estuvieron de acuerdo en que la facultad de dictar el Código Penal, delegada al gobierno federal y la facultad de conceder indultos, que conservan las provincias, son facultades distintas que no sólo pueden existir paralelamente y ejercitarse sin choque sino que, aún más, pueden complementarse. A ello se agrega el concepto de que las provincias conservan el poder de indultar pues no han delegado al gobierno federal más que la facultad de aplicarlos respecto a delitos sujetos a la jurisdicción federal. Como puede advertirse, estos antecedentes jurisprudenciales en nada pueden servir para desvirtuar las conclusiones de la mayoría de la actual Cámara del Crimen de Río Cuarto –que compartimos–, pero además debemos destacar que el criterio mayoritario sostenido en la primera de tales resoluciones ha merecido una puntual réplica doctrinaria. En efecto, dice Núñez –refiriéndose a un comentario favorable a dicho criterio (18) – que resulta una idea errónea el considerar que los “indultos generales” constituyen modificaciones al régimen de las penas establecido en el Código Pe

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