El aborto y la ley penal argentina vigente

Introducción Muchos son los debates doctrinarios y legislativos que en los últimos tiempos se han originado en torno del tema del aborto. Desde las posiciones más tradicionales a nuestra cultura y valores hasta las nuevas tendencias fundadas en los cambios sociales y en la autodeterminación del individuo, exponen de manera profunda y argumentada los fundamentos de sus posturas al respecto. Incluso, quienes sobre el tema no poseen una opinión formada recurren a él de manera asidua, brindando sus percepciones con relación a uno de los tópicos más discutidos no sólo en lo que hace a los alcances legales de las normas, sino en lo que –considero– va más allá: su punibilidad. Previo aclarar que se trata de un tema susceptible de analizar desde diferentes ángulos, el presente estudio no pretende exponer doctrinas encontradas acerca de los valores o debates innovadores, sino llevar a cabo un análisis de nuestra ley y su interpretación sistemática, teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico en su totalidad y su unidad; abordar los fundamentos de la punibilidad del aborto y el tratamiento que las normas otorgan a cada una de las figuras contempladas, todo ello con la finalidad de acercar un análisis general que permita a cada uno, luego, tomar una posición fundada al respecto. Naturaleza del aborto Siendo la vida humana el bien más valioso y preciado del individuo –pues sólo gozando de ella puede gozar de otros bienes y derechos–, la ley penal la protege y, al tiempo, castiga su extinción por obra de un tercero. Esa protección se brinda no sólo desde el nacimiento y hasta la muerte, sino también antes, desde que la persona ha sido concebida en el seno materno. Precisamente, la ley penal distingue –a los fines de la punibilidad– el momento en que tal ataque se produce, tomando como acontecimiento distintivo el nacimiento: antes de él hay aborto; después, homicidio. La punibilidad o criminalidad del aborto reside en que lesiona el incuestionable derecho a la vida de un ser al que la propia legislación civil le reconoce calidad de persona (CC, arts. 63 y 70), pues a partir de la concepción se configura una vida que no pertenece al padre ni a la madre, sino un nuevo ser humano que se desarrolla con absoluta originalidad e irrepetibilidad. Aborto es, entonces, la interrupción del embarazo debido a la muerte de la persona concebida, sea que esa muerte fuere causada por la propia madre o por un tercero, con o sin expulsión del seno materno. La fecundación extracorpórea o " in vitro ", que se lleva a cabo mediante la unión de gametos masculinos y femeninos antes del trasplante de los óvulos fecundados al útero de la mujer, no cuenta con protección jurídico-penal, pues la destrucción de esos óvulos no se ha operado en el seno de la madre (1) . Lejos de implicar un juicio valorativo al respecto o cuestionar su inclusión en el sistema penal, lo cierto es que otorgar a esos casos una interpretación contraria, abarcándolos con las normas vigentes, se opondría al principio de reserva penal por cuanto no se trata hoy de conductas expresamente determinadas como delito por nuestra ley. Tal como ha sido definido el aborto por la doctrina y conforme precedentemente se refiriera, la interrupción del embarazo por la muerte del producto de la gestación admite una amplia gama de medios comisivos, comprensivos tanto de acciones como de omisiones: así, entre los primeros pueden mencionarse los medios físicos o mecánicos, internos o externos (como por ej. golpes, masajes, introducción de cánulas o sondas en el útero o raspajes), químicos (suministro de sustancias con propiedades abortivas), o medios psíquicos o morales (los sustos o grandes disgustos que, como estados psíquicos, pueden traer consecuencias físicas en la mujer, provocadoras del aborto). Entre los segundos puede mencionarse el no suministro de un medicamento necesario o la omisión intencional del reposo debido. Lo que se exige, en definitiva, es que el medio usado haya ocasionado el aborto, en una perfecta relación de causalidad, sin la interferencia de otra fuente causal independiente y preponderante (2) . Fundamentos y bien jurídico protegido Con la tipificación de las distintas especies de aborto, el Código Penal argentino concreta la protección de la primera etapa de la vida humana, desde su concepción en el seno materno hasta el comienzo del trabajo de parto (3) . Tal es el criterio adoptado por nuestra legislación civil para marcar el inicio de la vida humana: “...son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno...” (CC, art. 63) y “...desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas...” (art. 70). Igual concepción adoptan los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, incorporados a nuestra Constitución Nacional a su mismo nivel de jerarquía, a partir de la reforma constitucional del año 1994 (art. 75, inc. 22º). Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos reza en su art. 4, inc. 1º, que el derecho a la vida “...estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción...” y que “...nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente...”. Similar protección acuerda al por nacer el art. 6 -incs. 1 y 5- del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Constitución de la Provincia de Córdoba de 1987; además, la ley nacional Nº 23849, que ratifica la Convención sobre los Derechos del Niño, establece en su art. 2º que se entiende por niño “...todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad...”. Es la opinión, asimismo, de autorizada doctrina internacional (4) que hace hincapié en la unión de los cromosomas paternos y maternos, en la unión de la información genética necesaria, o en la formación del huevo o cigoto por la reunión de gametos masculino y femenino. Conforme todo ello, y al decir de José H. González del Solar (5) , “...hoy, con el peso dirimente de nuestros compromisos sobre derechos humanos, y una reforma constitucional que exige la adecuación de las leyes en consecuencia, mal se podría en doctrina mantener posiciones hueras que desconocen la realidad de la persona que espera nacer y proclaman justo lo que choca abiertamente con los principios y las normas fundamentales del derecho argentino...”. Sin embargo, no todas las legislaciones toman el mismo punto de partida para fijar el momento preciso a partir del cual se puede afirmar que existe vida humana. Así, la ley alemana admite como comienzo de la vida humana el momento de la anidación del óvulo fecundado en el útero materno, aproximadamente a los catorce días de ocurrida la fecundación. Otros países, como EE UU, Francia, Austria o Italia, por considerar que científicamente es imposible fijar un momento preciso a partir del cual se puede hablar de vida humana, se han inclinado por despenalizar el aborto provocado voluntariamente en los tres primeros meses o doce primeras semanas de gestación. Las experimentaciones biológicas y médicas que se llevan a cabo desde hace un tiempo a la actualidad, particularmente la fertilización “ in vitro ”, han generado algunas discusiones en ámbitos internacionales en torno a considerar –o no– como vida humana el óvulo ya fecundado pero mantenido y controlado su desarrollo y crecimiento por medios artificiales, fuera del seno materno. Tal como ya se expresara, nuestra doctrina es clara al respecto: la destrucción o muerte en tales casos, antes de la implantación en el seno materno, no cuenta con la misma protección jurídico-penal que el aborto (sin perjuicio de que pueda llegar a constituir otro delito –mala praxis médica– o ser pasible de responsabilidad civil), pues faltaría el elemento normativo que constituye su presupuesto básico: el embarazo. Al decir de Carrera, esta situación imperante en el orden jurídico interno se mantendrá hasta que, como tuvo lugar con los trasplantes de órganos, una ley respecto de la fecundación asistida resuelva normativamente los intrincados problemas existentes en la materia (6) . Elementos comunes a las distintas figuras En líneas generales, la doctrina está conteste en señalar como elementos constitutivos de todas las figuras de aborto previstas por la ley, los siguientes: • La existencia de embarazo en la mujer, sin que sea relevante el medio por el cual ha sido logrado: contacto carnal, inseminación artificial, implantación del óvulo previamente fecundado in vitro . Según la opinión de Núñez, las maniobras abortivas llevadas a cabo sobre una mujer que no está embarazada o cuyo feto se hallaba muerto antes de practicadas, configura un delito imposible por inidoneidad del objeto sobre el que recae la acción del autor. Sin embargo, no es pacífica la doctrina al respecto: algunos autores, en cambio, consideran que tales maniobras constituyen directamente conductas atípicas, “...y sólo pueden ser perseguidas como lesiones, si es que las han producido en el cuerpo de la mujer (7) ...”. • La muerte de la persona por nacer como resultado de las maniobras abortivas, por tratarse de un delito de estricto carácter material que exige aquel resultado para la realización del tipo. Ahora bien; si la muerte del por nacer es consecuencia de las maniobras abortivas, es indiferente que ella sea el resultado de su expulsión (por ej., por la inmadurez del feto, que no permita su subsistencia independiente de la mujer), o si la expulsión es simplemente el medio para extraer de la madre al concebido, ya sin vida. Como ya se señalara, lo exigible es que el medio utilizado por el autor haya causado el aborto, sin la interferencia de otra fuente causal. • Finalmente, existe acuerdo en la doctrina en incorporar como elemento de las distintas figuras de aborto, el dolo directo del autor, ya sea de la madre o del tercero que lo causa; es decir, que una u otro hayan obrado con el propósito o la intención de causar el aborto, sin que sea relevante cuál fue la motivación al actuar. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no todas las figuras previstas por la ley exigen la concurrencia del dolo a los fines de la tipificación: tal es el caso del llamado aborto preterintencional de un tercero, que requiere solamente la intención violenta sobre la mujer (dolo de lesión) y excluye el propósito de causar el aborto, apareciendo éste sólo como un resultado no querido. Aborto causado por un tercero Dos son las hipótesis básicas que contiene la ley penal argentina con relación al aborto causado por un tercero, ambas previstas por el art. 85, diferenciadas por la existencia o no de consentimiento de la mujer para que aquel realice sobre ella las maniobras abortivas. En el primero de los incisos, el artículo contempla el aborto provocado sin el consentimiento de la mujer, asignándole una escala penal más severa que en el segundo caso, lo cual perfectamente se explica “...porque además de atentar contra la vida de la persona por nacer, afecta el derecho de la madre a la incolumidad del fruto de su concepción (8) ...”. El consentimiento requerido por la figura del inciso 2º. es el permiso, consciente y voluntariamente prestado por la mujer, de manera expresa o tácita (aunque no presunta), para ser sometida por el tercero a las maniobras abortivas. Para prestarlo válidamente, la ley no requiere en la mujer ni la mayoría de edad ni la especial capacidad para realizar negocios civiles: basta en ella que sea penalmente imputable, es decir, que cuente con la edad de 16 años, y que no se encuentre afectada por ninguna enfermedad mental que le impida querer, entender y dirigir sus acciones. La ausencia de alguna de estas características, así como la existencia de violencia o fraude para obtener el permiso, determinará que el hecho caiga bajo la sanción del inciso 1º, pues se considera un consentimiento viciado. Igual solución se propugna en aquellos casos en que la mujer retracta válidamente el consentimiento ya prestado, antes que la maniobra abortiva se lleve a cabo. Por lo demás, el consentimiento es voluntario si reúne las condiciones del art. 897, CC. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la creencia del tercero que obra con el consentimiento libre y válido de la mujer –aunque así no sea– lo favorece, pues obrará con la convicción de que no viola la libertad de la mujer y su decisión sobre el fruto de la concepción; éste es el fundamento de su menor criminalidad, pues su error excluye su culpabilidad con relación al inciso primero, y su accionar quedará comprendido en el segundo, como aborto consentido. A pesar de la redacción de la norma del inc. 2, art. 85, CP, la mujer que consiente su propio aborto no obra como partícipe del hecho del tercero sino que su conducta quedará atrapada por una figura autónoma, prevista en el 2ª. parte del art. 88, CP, que reprime a la mujer que consiente que otro le cause el aborto. Agravantes Tanto el aborto causado por un tercero, sin el consentimiento de la mujer, como el causado contando con él, son figuras básicas que el art. 85, CP, agrava, en sus respectivos incisos, cuando el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. A este respecto, dos requisitos deben darse para que se configure la agravante prevista por la ley: en primer lugar, es necesaria la correspondiente relación de causalidad, es decir, la muerte de la mujer debe haber sido causada por la realización sobre ella de las maniobras abortivas, sin una interferencia causal preponderante; y, en segundo lugar, la muerte de la mujer no debe haber estado en la intención del autor, sino que debe operar como un resultado preterintencional, no querido, no comprendido en el dolo del tercero, que sólo quiere causar el aborto. No es pacífica la doctrina al momento de interpretar el alcance de las agravantes que nos ocupan, en cuya técnica legislativa ha sido utilizada la frase “...si el hecho fuere seguido de la muerte...”, particularmente con relación al sentido de la expresión “hecho”. Algunos autores sostienen que para considerar operada la agravante, el delito de aborto debe haberse consumado, pues “...si el feto no muere a raíz de las maniobras abortivas, la muerte de la mujer funcionaría, en todo caso, como homicidio culposo en concurso real con la tentativa de aborto (9) ...”. Sin embargo, la mayoría (10) considera incluido en la hipótesis el caso en que las maniobras abortivas sólo han dejado el delito de aborto en grado de tentativa, idónea o inidónea en los medios empleados, puesto que lo que la ley requiere es que el hecho de aborto sea seguido de la muerte de la mujer, y ese hecho puede ser consumado o haberse detenido en tentativa. No es extrema ni ilimitada esta postura, puesto que excluye aquellos casos en que las maniobras abortivas han causado la muerte de una mujer que no estaba embarazada: aquí la calificación legal que propugnan es la del homicidio culposo, por faltar el presupuesto básico para la configuración del aborto (consumado o tentado), que –como ya se dijera– es la existencia de embarazo. Las figuras básicas del delito de aborto causado por un tercero se agravan también en el art. 86 -1° párr.-, CP, por la calidad especial del autor: ello ocurre cuando los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos, por abusar de su ciencia o arte, causaren el aborto o cooperaren a causarlo. Se trata de una agravante, puesto que si bien el monto de la pena privativa de la libertad es el mismo que el establecido por el art. 85 para las figuras básicas, se adiciona a ella la inhabilitación especial por el doble del tiempo fijado en la condena, como una retribución por el abuso profesional (violación al deber de curar), y con la finalidad de desalentar y prevenir probables reiteraciones. Sólo los profesionales mencionados expresamente por la norma quedan comprendidos en la agravante: se trata, por ende, de una enumeración taxativa, por lo que “...la actividad abusiva de cualquier otro profesional, aunque pertenezca al área de las ciencias de la salud, se pune por medio de las figuras básicas (11) ...”. El abuso al que hace referencia la norma es la utilización por los profesionales mencionados de los conocimientos propios de su ciencia o arte para practicar un aborto típico, o para contribuir o cooperar –de cualquier modo, material o moral– a causarlo. Esta última afirmación nos lleva a concluir –al decir de Laje–, que opera en el caso, “...una virtual derogación de las reglas generales de la participación criminal (12) ...”, toda vez que quedan incluidas en este tipo de cooperación muchas conductas que, atendiendo a los principios de la Parte General del Código Penal, no constituirían participación punible, por carecer de la necesaria relación de causalidad con el resultado. No obstante ello, la regla no es ilimitada, puesto que no podrían considerarse dentro del tipo –de por sí amplio– ciertos supuestos que implicarían una mera intervención superflua, no aprovechada por el autor u otro partícipe. Aborto preterintencional En esta figura especial el autor, mediante violencia sobre la mujer embarazada, causa el aborto sin haber tenido el propósito de ocasionarlo. La redacción del art. 87, CP, exige además que al autor de las violencias le conste el estado de gravidez de la mujer, o que éste sea notorio. Se trata de otra variante entre los abortos provocados por un tercero, que se caracteriza por tener como causa el ejercicio de una energía física –natural o artificial– sobre la embarazada, entre los que se incluye también la utilización de medios hipnóticos o narcóticos, tal como lo prevé el art. 78, CP. Pero, en todo caso, debe tratarse de violencias que el autor quiso conscientemente desplegar sobre la mujer encinta, pues, de lo contrario, la muerte del feto debido a un accionar violento pero no intencional caerá bajo la normativa de los respectivos tipos culposos, sin multiplicar la delictuosidad. Con relación al conocimiento que del embarazo tiene el autor, configurativo de un elemento subjetivo del tipo, enseña Núñez que aquel “..es notorio si, por su exteriorización –por la conformación del cuerpo–, la generalidad puede advertirlo sin esfuerzo...”, mientras que el embarazo le consta al autor “...si tiene certeza de que la mujer ha concebido (13) ...”, aunque no fuese notorio. Finalmente, tal como antes se señalara, la norma refiere expresamente –también como elemento subjetivo del tipo– que el autor haya obrado sin el propósito de causar el aborto, deviniendo éste como resultado no querido de la violencia que sí es voluntaria y conscientemente ocasionada. Carrera sintetiza así el juego entre los dos elementos subjetivos: “...el autor actúa con lo que se reconoce como dolo en el arranque y culpa en el resultado letal (14) ...”. Si, como consecuencia de la violencia ejercida sobre la mujer encinta, ésta resulta lesionada –trátense de lesiones que sean consecuencia propia de la abortiva o no–, existe coincidencia en la doctrina en afirmar que quedan comprendidas dentro del tipo que nos ocupa, siempre que sean de carácter leve; por el contrario, si aquellas fueran de carácter grave o gravísimas, o resultare la muerte de la mujer, habrá concurso real entre estas figuras y el aborto preterintencional. Aborto culposo A diferencia de lo que ocurre en el homicidio, la punibilidad del aborto en el CP argentino se limita al aborto doloso y, como se ha visto, al llamado preterintencional. No es típica, en consecuencia, la muerte causada a la persona por nacer que tiene por origen un comportamiento imprudente o negligente, sea que ese comportamiento provenga de la mujer embarazada, sea que el resultado se deba a la conducta de un tercero que por error de hecho vencible, hubiese creído, o estimado, que el aborto no se produciría. En consecuencia, no es punible el profesional médico que ha equivocado sobre el diagnóstico y ha prescripto una terapia o tratamiento que ha llevado a la muerte del por nacer. En la legislación comparada, en cambio, es verificable que cuando media culpa por parte del profesional médico y por ello ocurre el aborto, éste resulta punible (15) . Aborto causado por la mujer Nuestro CP reprime en el art. 88 -1ª. parte- a la mujer que causare su propio aborto, fijando para el caso una escala penal apreciablemente menor que la establecida para el tercero que lo causa sin el consentimiento de la madre, e igual para quien lo hace por contar con él. Se trata del supuesto en que la propia mujer es quien ejecuta los actos consumativos de la muerte del feto, llevando a cabo por sí las maniobras abortivas sobre su cuerpo, aunque se trata de una conducta compatible con el auxilio, la cooperación o la ayuda de partícipes primarios o secundarios, conforme las reglas generales de los arts. 45 y 46, CP. Si, por el contrario, la intervención de otras personas es de tal entidad que implica tomar parte en el hecho, actuando como coautores, la conducta de éstos será atrapada por la normativa del art. 85 inc. 2, CP. Tal como ocurre en los casos de aborto causado por un tercero –a excepción de la figura prevista en el art. 87–, se requiere aquí que la mujer haya obrado con la intención de causarse el aborto: “...aun obrando voluntariamente y llegando al mismo resultado, cualquier otra intención que haya tenido... excluyen la imputación por este título (16) ...”. En relación específica con esta figura la ley declara expresamente impune la tentativa de aborto de la mujer, como una excepción a la punibilidad, que se extiende a los partícipes que hayan intervenido, siempre y cuando la colaboración implique complicidad en el hecho de la mujer y no coautoría; es que, como ya se dijo, sólo la mujer autora es impune cuando el hecho ha quedado en grado de tentativa. El principal fundamento de esta excepción radica en la mayor alarma y perjuicio social que ocasionaría la persecución penal que su impunidad, pues se trata en definitiva de un acontecimiento que ha quedado circunscripto al fuero íntimo de la mujer y –eventualmente-, de su círculo más cercano. Abortos profesionales impunes Dentro de la normativa reguladora del delito de aborto, el CP se encarga finalmente de prever en la 2ª. parte del art. 86, dos casos de aborto que –bajo determinadas circunstancias fácticas–, declara no punibles. En ambos, dos requisitos se exigen: en primer lugar, el consentimiento de la mujer encinta, que debe reunir las condiciones expuestas precedentemente, consentimiento que es reemplazado en el segundo de los casos por el de sus representantes legales. Y, por otro lado, la actuación de un médico diplomado; esto es, un profesional graduado en una universidad (nacional o extranjera) con el título de médico (17) . A ello, algunos autores (Laje Anaya y Núñez, por ej.) adicionan la necesidad de habilitación de la autoridad competente para el ejercicio de la medicina, requisito que para otros (como en el caso de Creus), sólo es exigible en caso de tratarse de un médico egresado de una universidad extranjera. El primero de los supuestos que contempla la ley es el del llamado “aborto necesario o terapéutico”, practicado con la finalidad de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, y siempre que esos riesgos no puedan impedirse por otros medios menos dañosos. Si bien se trata de un aborto justificado, no puede asimilarse este caso al estado de necesidad, puesto que –a diferencia de lo estipulado en el art. 34 inc. 3, CP–, no se requiere aquí la inminencia del mal que amenaza el bien jurídico de mayor valor –la vida de la madre, como realidad actual desarrollada, que ya ha creado relaciones familiares y sociales con otros seres–. Por otro lado, existe consenso doctrinario (18) en que, dándose las demás condiciones del estado de necesidad, no sería necesario para practicar el aborto ni el consentimiento de la mujer ni la actuación de un médico diplomado. No obstante que la norma no lo menciona expresamente (como sí lo hacía la fórmula de la ley 21338), el peligro para la vida o la salud deben ser graves: ello se refiere, al decir de Creus, “...tanto al pronóstico de probabilidad de la muerte o menoscabo de la salud, como a la entidad de este último daño, que tiene que alcanzar importancia respecto del equilibrio fisiológico de la mujer (19) ...”. Tales peligros, además, están sujetos a la apreciación y juicio técnico llevados a cabo por expertos, antes de practicar el aborto, de acuerdo con los principios y reglas de la ciencia médica (y no de manera arbitraria). El segundo de los casos de aborto no punible es el denominado “aborto eugenésico” cuyo tratamiento legal ha generado numerosas y dispares discusiones e interpretaciones –que serán abordadas más adelante– con relación a sus alcances y límites. Se trata del aborto practicado sobre una mujer idiota o demente cuyo embarazo proviene de una violación –abuso sexual con acceso carnal, según su actual denominación–, o atentado al pudor –antiguamente abuso deshonesto–, llevado a cabo a los fines del perfeccionamiento de la raza. Con relación a la expresión “mujer idiota o demente”, tales términos deben interpretarse comprendiendo todas aquellas afecciones sufridas por la mujer –al momento de la violación o atentado al pudor pero no a raíz de ellos– que puedan ocasionar enfermedades mentales transmisibles por herencia a su descendencia, aunque no es necesario que exista una formal declaración judicial de insania: como en el caso anterior, ello estará sujeto al criterio del profesional médico interviniente. Es justamente la enfermedad mental de la mujer lo que impedirá –salvo supuestos puntuales– que formule un consentimiento válido para ser sometida a las maniobras abortivas; en virtud de ello, es que la ley admite que, supletoriamente, aquel sea prestado por sus representantes legales (curador designado o guardador). La actual redacción de la norma, a diferencia de la regla que preveían las leyes 17567 y 21338 no exige que, ante la comisión de los delitos provocadores del embarazo, se haya iniciado la correspondiente acción legal, como elemento necesario previo para llevar a cabo el aborto: bastará entonces que se invoque seriamente –y se acredite mediante los elementos probatorios pertinentes– la existencia del ilícito, aun cuando no haya mediado instancia procesal alguna. El aborto sentimental: antecedentes históricos y posiciones doctrinarias Tal como se había adelantado, la redacción acordada por el legislador al inc. 2, art. 86, CP, dio lugar a interpretaciones encontradas en relación con la aceptación o no del denominado “aborto sentimental”, es decir, aquel aborto profesional practicado con el consentimiento de una mujer sana de mente que ha concebido a raíz de un acto de violación. Conforme una primera tesis, denominada amplia –y minoritaria–, el aborto sentimental se halla incluido en la norma que nos ocupa. Quienes la sostienen explican que al haberse tomado como antecedente la versión francesa del Anteproyecto Suizo de 1916 –que contempla la figura–, en nuestra ley debe también estar incluida, dado que se trata prácticamente de una copia de aquel texto base. Agregan, además, que nuestra fórmula legal debe ser dividida en dos partes: “...si el embarazo proviene de una violación...” (aborto sentimental) y “...o de un atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente...” (aborto eugenésico). De acuerdo con una segunda postura –considerada restrictiva y mayoritaria–, tanto la violación como el atentado al pudor a los que hace mención la ley se refieren sólo a la mujer idiota o demente. Así, al independizar la norma de sus orígenes, consideran que si la ley hubiera tenido el propósito de contemplar el aborto sentimental, su texto habría dicho, lisa y llanamente, “...si el embarazo proviene de una violación...”. Esta discusión doctrinaria(20) se volvió abstracta en algunos períodos de la historia nacional: fue durante la vigencia de las leyes 17567 y 21338, que –al igual que muchos códigos extranjeros en la actualidad– no distinguían si la violación se había llevado a cabo sobre una mujer idiota o demente o normal. El fundamento de la previsión era el repudio de la mujer al nacimiento de un hijo concebido contra su voluntad, como consecuencia de una violación de la que había sido víctima, y se requería –para la procedencia de la excusa justificada– la formulación de denuncia o inicio de acción penal por el hecho de violación, antes de la realización del aborto, y el consentimiento de la mujer o de sus representantes legales. Tal fue el sistema adoptado por nuestro país hasta el año 1984, oportunidad en que la ley nacional 23077 lo derogó y reimplantó la fórmula originaria –actualmente vigente–, avivando las discusiones sobre su alcance. Nuestra posición 1. Comienza la existencia de la persona desde el momento de la concepción en el seno materno; así lo establece expresamente la legislación civil argentina. 2. Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, al referirse al momento inicial de la vida humana, no hacen –en cambio– expresa mención al “seno materno”, por lo que podría interpretarse que otorgan una protección más amplia (casos en que se lleva a cabo la fecundación in vitro mediante un procedimiento de ectogénesis). 3. Conforme este marco normativo, entonces, el por nacer es una persona distinta de la persona de la mujer embarazada, con sus características de individualidad, originalidad e irrepetibilidad; por ello, goza de la protección de la ley civil, penal e internacional. 4. El llamado “aborto terapéutico” –o necesario– debe mantenerse, no obstante, como una hipótesis de justificación, pues se protege así la vida de la madre, como realidad actual desarrollada, y sus fundamentos no contradicen el ordenamiento jurídico como unidad. No ocurre lo mismo con el llamado “aborto eugenésico”, pues la sola y única razón de propender a “la pureza de la raza” no representa, en sí misma, una hipótesis de conflicto entre la mujer y el concebido. 5. Finalmente, el “aborto sentimental”, sea que el embarazo tenga su origen en un acceso carnal violento o no violento, sí se contrapone a los fundamentos que la ley positiva reconoce; pero además –lo que va más allá– no se condice con los compromisos internacionales que nuestro Estado ha tomado, al suscribir los distintos Tratados sobre Derechos Humanos. Por lo cual, cualquier modificación legislativa al respecto debería ir acompañada de una correcta argumentación y fundamentación que analice el aborto desde un ángulo diferente al estrictamente penal (constitucional, por ej.), para armonizar derecho interno y derecho internacional u Bibliografía • Laje Anaya - Gavier, Notas al Código Penal Argentino, Parte Especial, Tomo II, Marcos Lerner Editora, 1995. • Núñez, Ricardo, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 2ª. ed. actualizada por Víctor Félix Reinaldi, Marcos Lerner Editora, 1999. • Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, 4ª. ed. actualizada, Editorial Astrea, 1993. • González del Solar, José H., Foro de Córdoba; Publicación de Doctrina y Jurisprudencia, Año XIV, Nº 81, 2003. • Ruiz Pereyra, Ernesto, Semanario Jurídico , Tomo 70, Nº 8, Comercio & Justicia Editores, 1993. • Carrera, Daniel, Semanario Jurídico , Tomo 81, Comercio & Justicia Editores, 1999. • Carrera, Daniel, Semanario Jurídico , Tomo 85, Comercio & Justicia Editores, 2001. *) Abogada. Diplomada en Derecho Penal (UBP). Adscripta a la cátedra de Derecho Procesal - C (UNC) 1) Sin embargo, ante la ley civil deberían ser consideradas personas por nacer, pues una cosa es la calidad de persona, y otra que la muerte de ella sea típica o atípica para la ley penal. 2) Núñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 2ª ed. actualizada por Víctor Félix Reinaldi, Marcos Lerner Editora, 1999, p. 23. 3) Laje Anaya - Gavier, Notas al Código Penal Argentino, Parte Espe

El aborto y la ley penal argentina vigente

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