APE: La formación del acuerdo y sus conflictos (Parte II)

Sumario: IV. Categorización. V. Cramdown power. VI. Propuesta abusiva. VII. Reestructuración parcial de deudas a través del APE. Sumario: IV. Categorización. V. Cramdown power. VI. Propuesta abusiva. VII. Reestructuración parcial de deudas a través del APE. IV. Categorización Nace entonces el interrogante sobre si es aplicable un instituto del concurso preventivo que es sumamente apropiado para resolver el conflicto de los acreedores que “no participaron” del APE: la categorización. ¿Qué dice la doctrina con relación a la utilización de la categorización en el APE? Podríamos decir que existen posiciones negatorias y afirmatorias y dentro de esta última una segunda posición que podríamos individualizar como intermedia: Posición negatoria (1) . Los óbices más importantes que he registrado son: •No está legislado en forma expresa, ni existe norma de reenvío a dicho instituto. •No se da ninguno de los mecanismos regulados en el concurso preventivo para que la categorización sea fiscalizada y admitida: no existe propuesta de categorización; no existe dictamen del síndico (art. 39); no existe control de los acreedores (art. 40) y no existe resolución de categorización (art. 42), todos destinados a asegurar la razonabilidad y no discriminación de la categorización. Posición afirmatoria (2) : Como hemos referido en la primera parte, al analizar la libertad de contenido, una representativa cantidad de autores opina que la categorización debe ser aplicada en el APE (aun cuando no esté regulado) para poder manejar en forma “paritaria” la oponibilidad del acuerdo a los acreedores que no participaron. No me extiendo en mayores consideraciones porque han sido largamente desarrolladas en sus fundamentos precedentemente. Posición intermedia (3) : No niegan la posibilidad, pero advierten que ello será intrascendente dado que las mayorías no deben obtenerse dentro de cada categoría sino que se computan sobre el total del pasivo, con lo cual es indiferente si categoriza o no. Mi posición: Acepto la posibilidad de que el deudor categorice a sus acreedores y les ofrezca propuestas uniformes para los que estén incluidos dentro de las categorías. Las propuestas se exteriorizarán en la presentación y a ésta se podrá llegar con las mayorías alcanzadas o alcanzarlas a posteriori . Es más, propicio que así se lo haga, mostrando que el APE puede ser alcanzado con tratamiento paritario respecto de todos su acreedores quirografarios, enervando tempranamente de este modo cualquier cuestionamiento que pudiera nacer desde los acreedores que no participaron y evitándole al juez el conflictivo casuismo de resolver frente a cada caso en particular. Realizado el control de la categorización por el juez a fin de evitar arbitrariedades, la opción es inobjetable y, como tal, es el camino que debería recorrerse si se quiere tener certeza respecto de la oponibilidad a los acreedores “no participantes”. En tal orden considero que la “libertad de contenido” no es incompatible con la paridad de trato. Ahora bien, aclaro suficientemente que ésta es una opción para el deudor y no una obligación o exigencia, todo conforme resulta de nuestro texto legal y sobre lo que me he expedido extensamente. La ley no prohíbe la categorización, lo cual debería llevarnos a la convicción de que estaría permitida, pero además, resulta visible que la regulación normativa del APE ha dispuesto un régimen flexible y amplio respecto de la estrategia que el deudor disponga para alcanzar el acuerdo, la cual puede comprender perfectamente esta modalidad de tratamiento del pasivo. Por otra parte, negar la posibilidad de alcanzar acuerdo en el APE mediante categorización es contrario a toda lógica por lo siguiente: 1) Porque si alcanzó las mayorías del art.43, LCQ, en cada categoría, consecuentemente, también alcanzó las mayorías del art.73, LCQ; y 2) Porque no tiene sentido que no sea oponible a los acreedores que no participaron la propuesta de la categoría que les corresponde, si el acuerdo fue alcanzado con las mayorías en cada categoría, pues ello implicaría tanto como obligar al deudor a tener que recurrir al concurso preventivo, donde con las mismas mayorías alcanzaría el acuerdo. La solución sería notoriamente antifuncional desde todo punto de vista. Conforme a ello, no advierto que pueda existir resistencia sobre tal cuestión, más allá de expedirnos sobre aspectos puntuales que hacen a la oportunidad y control, a fin de su oponibilidad. Algunos puntos que merecen análisis: a) Propuestas o acuerdo: El primer punto a analizar es si el APE admite “propuestas” o sólo admite la existencia del “acuerdo” sin más, o sea, sin que se formulen en manera alguna “propuestas homogeinizadoras”. Si el deudor categoriza, indiscutiblemente deberá formular una o más propuestas uniformes tal cual lo dispone el art.43, LCQ. Esta pregunta que se formulan diversos autores tiene su respuesta en la libertad del deudor de desarrollar su estrategia de negociación y en la falta de prohibición legal, la cual, por el contrario, desarrolla un régimen de amplia libertad. Parece imposible, excepto en pequeños APE, que el deudor logre “reunirse” a negociar con cada uno de sus acreedores (mano a mano, dice Truffat), razón por la cual, bien puede estar en su estrategia el realizar la presentación del APE, disponiendo categorías y, dentro de ellas, presentar propuestas a las cuales los acreedores podrán o no adherir, estrategia ésta que simplifica la exteriorización de la oferta y hará a la rapidez de la evolución del acuerdo. Conforme al texto legal, el deudor puede presentarse al tribunal con la totalidad de las conformidades ya alcanzadas y solicitar la homologación y/o también se admite que el deudor se presente sin la totalidad de las conformidades y las alcance luego de la presentación. En este último supuesto, la presentación de propuestas exteriorizadas en la misma presentación sería un medio que agilizaría la negociación. En definitiva, lo que importa es si el deudor, en el trámite del APE, alcanza las mayorías necesarias. Por lo que el deudor puede formular propuestas en la oportunidad de la presentación del APE. b) Cómo se controla la razonabilidad de la categorización: Un óbice muy importante que registra la doctrina autoral respecto de la categorización es que el deudor la realizará sin control de ningún tipo, disponiendo qué acreedor incluye en cada una y qué opciones de propuesta/s les realiza. En este instituto no estará el informe del síndico (art.39, LCQ) ni la oportunidad de los acreedores para que se expidan (art.40, LCQ) ni está regulada la resolución del juez expidiéndose en forma definitiva sobre la misma (art.42, LCQ). Indiscutiblemente, si la categorización es realizada por el deudor y las propuestas también y ello hará que los acreedores que no participaron queden comprendidos dentro de las categorías y alcanzados por las propuestas, seguramente será necesario que de algún modo el juez se expida, habiendo realizado su control de legalidad. En esto hay coincidencia entre quienes propician o exigen la categorización. Truffat (4) sostiene que el juez debe dictar la resolución del art.42, LCQ, antes de disponer la publicación de edictos y, por lo mismo, posponerla hasta tanto no esté resuelto satisfactoriamente el tema de las categorías y de las propuestas. Esta es sin duda una opción válida, o sea, un camino que puede perfectamente tomar el juez. Resta sólo por reflexionar un segundo, si este camino no lentificaría la homologación del acuerdo y, de alguna manera, contrariaría una de sus ventajas: la celeridad. Lo digo porque no podemos desconocer que alcanzar resolución definitiva sobre aspectos vinculados con la categorización puede implicar oposiciones de los acreedores involucrados, que llevarán algún tiempo en resolverse y alcanzar firmeza. Alegría (5) , por su parte, sostiene que “no existe una resolución de categorización, tal como se prevé en el art. 42, pero ello no parece obstáculo como para que el APE contemple categorías… Finalmente debemos concluir que la categorización debe ser razonable y consistente, tal como lo sería para un acuerdo ordinario, aplicándose el art.41, LCQ. El juez, al homologar, podría encontrar abusiva o fraudulenta la calificación y aplicar el criterio del art.52, inc.4, LCQ”. En tal orden, se diferencia de Truffat, porque en su opinión no habrá resolución de categorización sino que el juez, al analizar el acuerdo en ejercicio del control de legalidad sustancial, podrá expedirse diciendo que la categorización no ha sido fundada y razonable. Esta posición de Alegría es más armónica con la celeridad que se pretende para el APE, pero igualmente puede condicionar su homologación. Como se comprende, ambos autores analizan el tema desde la posición que exige la categorización necesariamente. Mi opinión: Desde mi posición, sostengo que existe otra posibilidad. No tengo dudas de que si el deudor opta por categorizar, el juez deberá fiscalizar y resolver sobre las categorías (que fueron gestadas sin control de los interesados) y también sobre las propuestas, en cumplimiento del necesario control de licitud general (formal y sustancial) que debe ejercer sobre el APE, lo que hace a la seguridad jurídica. Por lo que coincido tanto con la posición de Truffat como con la de Alegría, en el sentido de que cuanto el juez debe necesariamente expedirse y cualquiera de ambas posibilidades son válidas, en atención a que la ley no establece nada. Sin embargo, pienso que ello no deberá ser resuelto “obligadamente” antes de la publicación de edictos, e inclusive ni siquiera antes de la homologación, sino que podrá iniciarse en esa ocasión, sustanciarse si fuera necesario (escuchando las quejas que los acreedores puedan haber introducido) y resolverlo a posteriori, sin detener la homologación del acuerdo tan necesaria para el deudor que ha recurrido a este remedio concursal, lo que hace a la celeridad. Porque sostengo que no es necesario retrasar la homologación cuando exista categorización. Porque para poder mandar publicar edictos en camino a la homologación, el deudor ya debe haber alcanzado las mayorías dispuestas por el art.73, LCQ, y en caso de categorización, a la vez, debe haber alcanzado las mismas mayorías dentro de cada categoría (art. 43 y 45, LCQ). Quede claro que si se alcanzaron las mayorías en cada categoría (de personas y créditos), implica matemáticamente que también se alcanzaron las mayorías sobre el total del pasivo quirografario que exige el art.73, LCQ, por lo que el tema de la composición de las categorías –en ese momento– resulta intrascendente a los fines de la homologación del acuerdo. En mi visión, siendo que el acuerdo en el APE puede manejarse con libertad y que es viable la pretensión homologatoria, siempre y cuando más de la mitad del total de los acreedores lo hubieran votado favorablemente – reuniendo entre ellos, más de las dos terceras partes del total del pasivo computable– no se advierte por qué diferir la homologación. Si el deudor categoriza y en cada categoría alcanza (antes de la publicación de edictos) las conformidades suficientes, el acuerdo está para ser homologado. Los acreedores que lo votaron, aceptando la propuesta y categorización efectuada por el deudor, no serán obstáculo para la homologación, por lo que el juez debe proteger y velar por los otros (disidentes, abstenidos, litigiosos) pero, respecto de ellos, su voto no está decidiendo la validez del acuerdo alcanzado. Por lo que puede homologarlo y resolverse a posteriori si han sido tratados en forma discriminatoria o abusiva, resolución que determinará en qué categoría incluirlos y a qué propuesta someterlos, dejándoles, en caso de duda, que opten por cualquiera de las propuestas que conformaron las mayorías. En tal punto, si la categorización ha sido correcta y las propuestas no merecen objeción, el juez las confirmará y se aplicará a los acreedores en cuestión la propuesta que corresponda a su categoría (art.43, LCQ), con lo cual tenemos seguridad jurídica y paridad de trato en los mismos términos que en un concurso preventivo; caso contrario, el juez dispondrá conforme indicado supra. De este modo, el riesgo lo toma el deudor que fue quien categorizó y formuló propuestas, y juntamente se satisface el aspecto seguridad jurídica sin trato discriminatorio, respetando el principio de celeridad. En definitiva, el juez siempre tendrá la posibilidad de preservar el acuerdo alcanzado, sin menoscabar su legalidad. V. Cramdown power El mismo debate que se da respecto de la categorización, se da también respecto de la posibilidad o no de aplicar el instituto del cramdown power (6) . En principio, conforme a mi postura, no sería necesario recurrir a este instituto para lograr alcanzar el acuerdo en el APE. Más allá de que el art.52, 2 b, requiere mayorías que no son dispuestas para el APE (75% del total del pasivo quirografario, sin computar cantidad de personas, lo que implicaría forzar la ley) y de que es un instituto de excepción y como tal debe ser interpretado con criterio restrictivo(7), no haría falta recurrir a él puesto que en caso de que el deudor no alcance las mayorías en alguna categoría, habiendo alcanzado las mayorías totales requeridas por el art.73, LCQ, el APE puede homologarse (art.75, LCQ), pues la suplencia está en lo desarrollado supra : o el juez dispone en qué categoría van o qué propuesta se les aplica o les deja libertad de elección (reitero que ésta es la menos cuestionable). Nuevamente, siendo el deudor quien elige la estrategia para lograr la homologación del APE , es él quien debe afrontar las consecuencias de sus eventuales errores, todo ello, sin necesidad de frustrar el acuerdo. VI. Propuesta abusiva No creo que exista discusión sobre la facultad del juez de no homologar un APE que pudiera presentar síntomas de tratamiento abusivo, máxime que de la no homologación no deviene necesariamente la quiebra. De este modo, el desarrollo de este tema será breve y sólo confirmatorio de las referidas potestades. No obstante que los artículos que regulan el APE no remiten al art.52 inc.4, en realidad ello no es necesario, porque las propuestas, si son abusivas, son contrarias al principio de legalidad –como tal, ilícitas– y por ende, no pueden ser oponibles. Por su parte, respecto del APE hemos dicho que es un instituto concursal y que serán aplicables las previsiones de la ley de concursos, en tanto compatibles con las previsiones propias del APE. La aplicación de los conceptos de “propuesta abusiva” –recientemente reconocidos en forma expresa en el art.52 inc.4 de la reforma de la ley 25589– no colisiona con los principios del APE, ya que ningún negocio jurídico admite el abuso del derecho y el uso antifuncional de las previsiones legales. Por lo que no sólo que existe norma expresa dentro del marco propio de la ley de concursos y aplicable al APE como instituto concursal, sino porque el abuso, en cualquiera de sus expresiones (en este caso en las propuestas o en los acuerdos), es inaceptable desde el ordenamiento general y desde los principios generales del derecho (art.953 y 1071, CC). No dudo de que si el juez tiene dificultades a la hora de rechazar una propuesta por abusiva en el concurso preventivo –no obstante que en aquél tiene informes de sindicatura y además tiene el síndico a quien pedir dictamen específico–, en el supuesto del APE su labor se verá mucho más entorpecida, porque ni siquiera de estos informes y dictámenes dispone. Ésta es la razón por la cual algunos fallos (8) han registrado tempranamente el pedido de una diversidad de datos apropiados como para tener información adecuada a la hora de tener que homologar. Con lo que, si a la hora de homologar el acuerdo, el juez tuviera dudas sobre su legalidad, integrará su información solicitando le sean suministrados todos los informes que considere ajustados para poder expedirse con certeza y convicción. Ello así, dado que en esta figura más laxa, el juez potencia sus facultades de control, debiendo examinar rigurosamente el acuerdo. El art.75 le manda al juez homologar si estuvieran cumplidos los requisitos legales y, como acertadamente concluye Maffía (9) , “...nos interesa remarcar las posibilidades interpretativas que brinda el párr. 2º. del art. 75, ley 24522, que establecía que si ‘estuviesen cumplidos los requisitos de forma y de presentación, el juez procederá a la homologación’, mientras que la ley actual habla de los ‘requisitos legales’. El cambio es notorio. Los requisitos de forma y presentación, que antes mencionaba la ley, no tienen nada que ver con los aspectos sustantivos del acuerdo. Ahora, al referirse a los ‘requisitos legales’, se amplía notoriamente el espectro material sujeto a examen, juicio y valoración del magistrado… sólo una mayor presencia del juez a la hora de examinar lo obrado y juzgar sobre su seriedad y mérito podría devolvernos la tranquilidad frente a la preocupante latitud del art.76.” (p.457). En mismo orden, Junyent Bas (10) sentencia que “de todas formas, en orden a la homologación del acuerdo, el tribunal de grado destaca que las facultades judiciales también surgen de los arts.953 y 1071 y ccs, CC, sellando así toda posibilidad de controversia sobre el análisis de legalidad”. En definitiva, de la mano de un acuerdo que se alcanza sin controles oportunos, el juez debe disponer de mayores facultades para poder revisar la licitud del acuerdo. Estas les resultan del derecho todo y, yendo más allá, la norma concursal dispone un imperativo en tal sentido requiriéndole que controle el acuerdo antes de homologarlo, impidiendo que se legitimen a través del mismo actos que impliquen abuso o fraude a la ley, tal cual resulta del art.52 inc.4, LCQ, en la reforma introducida por la ley 25589, norma ésta que equilibra la flexibilización. VII. Reestructuración parcial de deudas a través del APE Por razones de límites a la extensión de este trabajo desarrollaré abreviadamente el tema, sólo para informar al lector del uso que se está haciendo de esta opción, y que refiere a la posibilidad de que el deudor, a través del APE, reestructure una parte de su pasivo, o sea, formule propuestas de acuerdo a un sector de sus acreedores, y respecto del resto no altere la situación originaria. Esta opción estaba regulada expresamente en la normativa modificada por la ley 25589. En tal orden, el art. 69 del texto ley 24522 disponía que “el deudor que se encontrare en cesación de pagos… puede celebrar un acuerdo con todos o parte de sus acreedores y someterlo a homologación judicial”… Conforme a ello, la posibilidad estaba expresada directamente en la ley, debiendo recordar que en aquella versión del APE, los efectos se producían sólo respecto de esos acreedores comprendidos en el acuerdo, y que el resto conservaba la libertad plena de su facultad de acción contra el patrimonio del deudor. Como sabemos, esta redacción fue modificada por la ley 25589, la cual en el mismo artículo dispone que puede “celebrar un acuerdo con sus acreedores…” no individualizando la posibilidad de que sea con parte de ellos, pero, además, produciendo efectos respecto de todos. En la actualidad y con la ley vigente, se han presentado a homologación distintos APE donde la reestructuración de la deuda está dirigida a un sector de los acreedores, sin modificar para nada las obligaciones que tiene para con los otros quirografarios. Así por ejemplo, en algunos casos se han dividido los acreedores quirografarios en dos sectores o categorías, podríamos decir, los financieros y el resto. La propuesta de reestructuración de deuda está dirigida sólo a los acreedores financieros, y respecto del resto de los acreedores se informa o propone que se les pagarán las obligaciones sin alteración alguna, o sea, según sus títulos: en tiempo y especie convenida. De este modo el deudor dirige su esfuerzo a alcanzar las conformidades suficientes en el sector al cual dirige la propuesta, y respecto del resto, directamente no se les consulta y se computan como si votaran afirmativamente, y sigue cumpliendo regularmente. Dice Lauletta (11) , que “el APE fue el sistema ideado y utilizado en la práctica para refinanciar, muy especialmente, el pasivo financiero en moneda extranjera y no pesificado, que fuera instrumentado mediante la emisión de obligaciones negociables, durante la década pasada”. El tema ha sido abordado por el Dr. Héctor Alegría (12) , quien sostiene que en el derecho norteamericano “por aplicación de reglas generales, se presupone la aceptación del plan por los acreedores a quienes no se les modifican las condiciones de sus créditos (13) … En consecuencia a tales acreedores no se les requiere aceptación…Como hemos visto, en el derecho americano se permite que si el acuerdo no afecta a una categoría o clase de acreedores (aunque sean quirografarios), no es necesario requerir la conformidad de éstos ni son tomados en cuenta a los fines del cómputo de las mayorías. Igual regla surge de la ley alemana de 1994 (14) …Todo ello forma parte de una interpretación de cuya hermenéutica resulta que el acreedor no interesado, o con interés diverso o vinculado de alguna manera especial con el deudor, es excluido del voto. Se deduce claramente, entonces, que si una categoría de acreedores, razonablemente consistente en su determinación, queda fuera de las previsiones de un acuerdo, respetándose los términos originales de sus créditos, no resulta necesaria su conformidad ni son computables a los fines de las mayorías de personas y de capital”. El mismo criterio ha sido receptado por la novísima legislación brasilera de falencias ( Lei Falências ), al regular el instituto de la recuperación extrajudicial, donde se establece que el “plan de recuperación” puede comprender a la totalidad o a parte de los créditos o grupos de ellos y no obliga a los no afectados, quienes tampoco son computados para las mayorías (15) . Por lo tanto, respecto de quienes se les ofrece pagar la totalidad conforme a títulos, se está dando por sobreentendida la conformidad, pues nadie podría oponerse a percibir lo que tiene derecho. El deudor se libera con el pago en tiempo y forma más allá de la voluntad del acreedor y el acreedor, por otra parte, sólo puede pretender el cumplimiento de la obligación convenida. En el ámbito jurisprudencial, la posibilidad ha sido receptada y tiene carta de ciudadanía (16) . Ha dicho la Dra. Julia Villanueva en el fallo homologatorio de “Autopista del Sol – Ausol – s. acuerdo preventivo extrajudicial” (29/12/03) (17) : “La deudora ha acreditado, como dije, las conformidades de sus acreedores financieros. No ha hecho lo propio, en cambio, con la de sus restantes acreedores quirografarios, que también se encuentran comprendidos. No obstante, dada la consistencia de la propuesta dirigida a éstos, tal omisión resulta irrelevante. Ello así, por cuanto, según dicha propuesta, éstos conservarán sus créditos tal como nacieron, sin alteración de sus respectivos títulos originales. En tal marco, el presente acuerdo preventivo extrajudicial no los afecta. Esto es: no menoscaba sus créditos, ni los altera, ni los disminuye en ningún sentido. De tal circunstancia se deriva una obviedad: la posibilidad de que tales acreedores rechacen el acuerdo es vicisitud que, desde un punto de vista lógico, resulta inconcebible y sería inválida a mi juicio desde lo jurídico... Pues, si bien es verdad que la ley no distingue, tal circunstancia debe ser interpretada en el contexto dentro del cual la pensó el legislador, que obviamente presumió que la propuesta respectiva habría de alterar los derechos que asisten al acreedor. En tal marco, y dado que no ocurre en la especie, he de tener por prestadas las conformidades de que se trata.”. La posibilidad resulta del todo práctica y atractiva. Ocurre con frecuencia que un deudor está en condiciones de poder cumplir una gran parte de sus deudas corrientes y operativas que hacen al giro ordinario y, por otro lado, no poder atender otras acreencias. Es el caso típico de las empresas que han recurrido al mercado de capitales, emitido obligaciones negociables y/o tienen adquiridos compromisos con el sector financiero interno o externo. Así, la empresa puede tener un desenvolvimiento financiero que le permita cumplir con regularidad las obligaciones de su giro (proveedores, laborales, fiscales, etc.) y, por otra parte, no poder atender el vencimiento total o parcial de obligaciones financieras (ej., obligaciones negociables). La posibilidad de reestructurar sólo una parte de su pasivo se muestra como una alternativa que implica múltiples ventajas: •Al hacer propuestas para sólo un sector y respecto del resto poder cumplir conforme a títulos, la empresa sigue pagando las obligaciones del giro ordinario y, por lo mismo, no afecta –razonablemente– la actividad. Esto solamente puede admitirse en el marco del APE, conforme al régimen del art.71, LCQ, y no del concurso preventivo, por la expresa prohibición del art.16, LCQ, cuyos efectos se retrotraen a la presentación. •La solución es además mucho más rápida y simple, de sólo pensar lo que implica, en caso contrario, convocar a todos los acreedores, dejar de cumplir, llamarlos a verificar créditos, realizar propuestas, categorizaciones, voto y demás. •Se produce una solución de tipo quirúrgico, abordándose puntualmente lo que se muestra como el problema, procurando evitar que sus efectos se extiendan a otros sectores y con ello a la actividad toda. •Los no alcanzados quedan excluidos del acuerdo, pues éste no los afecta y como tal no son computados y/o se los tiene por aprobados dentro de su categoría. Al igual que los acreedores privilegiados en el concurso preventivo cuando no reciben propuesta, no son considerados, en razón de que no se pretende la alteración de sus acreencias. •El deudor sólo negocia con un sector, lo cual simplifica el acuerdo. La practicidad de la solución es incuestionable y en nuestro país se ha visto perfectamente reflejada en la crisis del 2002, con el default del Estado, la pesificación y la imposibilidad de las empresas de cumplir con sus endeudamientos para con el sector financiero, institucional o del mercado de capitales, con obligaciones que quedaron dolarizadas conforme al dec. 410/02. Las reflexiones que merece el tema son las siguientes: a) Si el resto de los acreedores no son consultados sino que se les tiene como dada su conformidad tácitamente, a estos acreedores –tal cual dice Alegría– debe considerárselos excluidos (desinteresados) y, por ende, no computados en ningún orden. Así entonces, quien dirija propuestas para una parte de sus acreedores (sectorizada) deberá alcanzar las mayorías de ley en dicho sector, sin poder prevalerse del resto del pasivo a los fines del cómputo de las conformidades. b) El juez, en uso de sus facultades, deberá verificar y cuidar, en definitiva, que el acuerdo que alcance con los acreedores a quienes les dirige la reestructuración de la deuda no implique afectar o agravar la condición de los demás acreedores quirografarios, quienes, a su vez, no fueron consultados (trato desfavorable (18)). En este orden, adviértase que en el concurso preventivo, aun en el caso de categorización, los acreedores controlan todo el acuerdo, puesto que si la propuesta que el deudor realiza a una categoría pudiera afectar el cumplimiento de las propuestas para la categoría que integra y/o el desplazamiento de bienes que pudieran comprometer su capacidad futura de cobro de la propuesta que le formulen, con sólo no darle las conformidades en sus categorías, el deudor no alcanza las mayorías necesarias (art.43, LCQ) y, por ende, le impiden al deudor lograr la homologación (19) . La pregunta que cualquiera puede formularse es la siguiente: ¿para qué el deudor lleva la negociación con estos acreedores a un APE homologado, si con sólo negociar con todos ellos y alcanzar un “acuerdo simple” sería suficiente para reestructurar su deuda? La respuesta es: por los efectos que produce la homologación, entre los cuales militan sin lugar a dudas dos aspectos trascendentes: a) Oponibilidad a todos los acreedores, entre los cuales se encuentran los de la propia categoría a los cuales fue dirigida la propuesta, aun cuando la hubieran votado negativamente; b) Los efectos que produce la “novación concursal” con relación al patrimonio del deudor, pues a partir de la homologación, el mismo tendrá una nueva conformación por la modificación del pasivo, con las implicancias que de ello resultan para el crédito. La solución se muestra impregnada de eminente criterio práctico, pues produce una simplificación del conflicto al desechar a los sectores no alcanzados, que de otro modo son innecesariamente incluidos. Se reduce la conflictividad, los tiempos y los costos, impidiendo –en sus límites– la propagación del conflicto a los demás sectores y la afectación ordinaria del giro. En este orden, el APE se muestra como herramienta idónea por su flexibilidad y simplicidad para encauzar esta posibilidad (de hecho se ha utilizado), a diferencia de procurar alcanzar la misma solución a través del más estructurado y complejo “concurso preventivo”. El APE, por filosofía, prescinde de todo aquello que es innecesario. En estos supuestos de propuesta a un sector del pasivo se advierte una notable “síntesis conceptual” al abocarse únicamente sobre lo que es conflictivo. Directamente no participan los acreedores privilegiados, pues a ellos no se les realizan propuestas, y ahora, con esta variante en análisis, tampoco “participan” sectores de acreedores quirografarios a los cuales no se les modifican las condiciones de sus créditos. No puede dudarse de que nos estamos acercando al pragmatismo anglosajón. En el camino, advertimos cómo se desdibujan o pierden entidad algunos aspectos que eran hitos incuestionables de los procesos concursales, tales como la universalidad, la colectividad, la férrea paridad de trato y otros aspectos que hemos expresado supra. El APE se muestra como una figura realmente distinta, que abre otras posibilidades para el tratamiento de las crisis y ratifica así, una vez más, que el derecho concursal se mantiene en constante evolución. La experiencia de estos años con el APE no es intrascendente y, por ello, no será despreciada en una futura reforma a la Ley de Concursos y Quiebras &#9632; 1) Sólo se citan algunos trabajos: Maffía, Osvaldo, Ley de Concursos comentada, Tº II, Lexis Nexis, abril 2004, p. 462; Vítolo, Daniel, “EL nuevo acuerdo preventivo extrajudicial…”, Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Ad-Hoc, 2003, p.26 (no se expide directamente, pero parecería inferirse que no lo admite); Kleidermacher, Arnoldo. “El APE y el regreso a la fuente”, Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano. T.I, Ad-Hoc, 2003, p.87 (parecería inferirse que no lo acepta); Gacio-Gómez Meana, “Acuerdo preventivo extrajudicial. Necesidad de una reforma en busca del equilibrio y la transparencia”, Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Ad-Hoc, 2003, p.156. 2) Sólo se citan algunos trabajos: Alegría, Héctor, “Acuerdo Preventivo Extrajudicial (caracterización, problemas y acuerdos privados)”, RDPC, 2002-3, Concursos - I, Rubinzal y Culzoni, p.172; Dasso, Ariel, “El APE, su naturaleza compleja. La insoslayable categorización…”, Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Ad-Hoc, 2003, pp.292/293 y misma obra, p.656; Truffat, Daniel, El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial. Ley 25589, Ad-Hoc, 2002, pp.84/87; Truffat – Lorente, “El desafortunado art. 71 de la ley 24522 (con redacción de la ley 25589)”, Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, Ad-Hoc, 2003, p.564; Prono, Ricardo, “El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial”, LL Tº 2003-F. Secc. Doctrina, pp. 1256/57; Alegría, Héctor, “Facultades del juez e interpretaciones de las normas so

APE: La formación del acuerdo y sus conflictos (Parte II)

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