El distingo entre la responsabilidad contractual y la extracontractual en la relación de consumo

Sumario: I. Introducción. II. El decisorio comentado. III. El porqué del distingo entre el ámbito de la responsabilidad contractual y la extracontractual en el derecho de fondo. IV. La supresión de los ámbitos de responsabilidad civil (extracontractual y contractual) en la Ley de Defensa del Consumidor -LDC-. V. Conclusión I. Introducción Motiva el presente lo resuelto por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 4ª. Nominación de la ciudad de Córdoba, en autos “Cuello, Fernando José c/ Telecom Personal SA – Ordinario - Daños y Perjuicios - Otras formas de responsabilidad extracontractual - Recurso de Apelación” (Expte. Nº 500.310/36.), Sentencia Nº 25, de fecha 29 de marzo de 2005. En este decisorio, el tribunal de alzada confirma lo resuelto por el juez a quo en cuanto ordena acoger la demanda incoada en contra de Telecom Personal SA y condena a esta última a abonarle al accionante la suma de dos mil pesos en concepto de daño moral, como consecuencia del maltrato del que fuera objeto por parte de una empleada de la demandada. Más precisamente, el tribunal de apelación, a la hora de condensar los agravios ventilados en el escrito recursivo, refiere a dos cuestiones que considero destacables e importantes, variando el orden en el que surgen planteados en el resolutorio. Reseña el tribunal como quejas materia de apelación: a) La tacha de contradictoriedad de la sentencia de primera instancia, fundada en que el judicante considera vulneradas las obligaciones derivadas de un contrato de consumo y, por otra parte, determina que la antijuridicidad deriva de la contravención del art.1066, CC; y b) La recurrente manifiesta que ha probado que la relación que vinculó a las partes sometidas al proceso no es de consumo, de manera que al fundarse el fallo atacado en tal tipo de contrato, resulta arbitrario.

II. El decisorio comentado El aspecto que entiendo sobresaliente es la respuesta dada por el tribunal de alzada para desechar la mentada contradictoriedad del decisorio del a quo , relacionada con: “...Es así que el derecho del consumidor encuentra tutela, en lo que hace al aspecto resarcitorio, específicamente en el art. 40 de la LDC y en otros, sin perjuicio de que concurran las disposiciones del Código Civil y de Comercio. La doctrina ha señalado que “en el derecho del consumidor se tiende a la supresión del distingo entre la responsabilidad contractual y extracontractual” (Lorenzetti, Ricardo “Tratado de los Contratos”...” (1) . Es más, luego de realizar una serie de consideraciones específicas sobre lo dispuesto por el art.4, LDC, en concordancia con el art.40 del mismo ordenamiento y el art.522, CC, concluye: “...Como se advierte, la resolución opugnada en torno al encuadramiento jurídico efectuado no presenta contradicción, sino por el contrario ensambla el régimen especial de la Ley de Defensa al Consumidor con las normas generales que rigen la responsabilidad civil, que resultan de directa aplicación al caso. Por consiguiente, el agravio no se configura y corresponde su rechazo...” (2) .

III. El porqué del distingo entre el ámbito de responsabilidad contractual y extracontractual en el derecho de fondo Bien vale destacar que el distingo entre estos dos ámbitos de responsabilidad civil en lo que respecta al débito resarcitorio alude, en cuanto a la responsabilidad aquiliana o extracontractual, al nacimiento de una obligación nueva o “ ex novo ” vinculada con la indemnización del daño a raíz del incumplimiento en el que se incurrió respecto del débito de no dañar; mientras que en materia contractual se relaciona con el incumplimiento de una obligación jurídica preestablecida o preexistente válida, sea con motivo de la celebración del contrato –arts. 519, 520, 1197, CC– o con el incumplimiento de una oferta producto de su retractación, ignorada por el aceptante –art.1156, CC–. El mentado distingo cuenta con su máxima expresión normativa en la letra del art.1107, CC, pero en los proyectos de unificación del Código Civil y de Comercio, como del nuevo Código Civil y de Comercio, en forma casi unánime corre la suerte de la derogación (3) , “...porque los presupuestos del deber de reparar son comunes en las dos órbitas señaladas (acción, antijuridicidad, daño, relación causal y criterio legal de imputación), y (...) las diferencias existentes de lege lata entre las obligaciones contractuales y las derivadas de la normas que rigen la convivencia social, son contingentes y circunstanciales como para que quepa entender que estamos frente a una pluralidad de sistemas...” ( 4) . Expuesto lo propiciado por la doctrina moderna, respecto de la anunciada desaparición de los ámbitos de responsabilidad civil en el derecho de fondo, debo señalar las razones que si bien no han podido ser expuestas profundamente por el tribunal de alzada, considero condensadas, a partir de la cita del actual vocal de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Ricardo Luis Lorenzetti.

IV. La supresión de los ámbitos de responsabilidad civil (extracontractual y contractual) en la Ley de Defensa del Cconsumidor -LDC. A nadie le cabe duda que la orientación en el marco de la ley 24240(5) -LDC- involucra una concepción netamente contractualista, desde que en su art.1º refiere que “...Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social...”. Es más; si bien la letra de la norma alude a formas contractuales a título oneroso, el decreto reglamentario –1798/94– introduce también los contratos a título gratuito, refiriendo a aquellos casos en los que el consumidor o usuario, en función de una eventual contratación a título oneroso, recibe “muestras gratis” de cosas o servicios. Y aquí ensayo el primer motivo por el que considero que el tribunal de alzada en su interpretación integral del ordenamiento normativo particular –LDC– como, y en especial, del constitucional –art. 42, CN– comienza con innegable factura técnica a dar respuesta al agravio reseñado y a resaltar el argumento doctrinario que motiva el presente. Si se advierte, desde un punto de vista temporal, el art.42, CN, fue introducido y agregado mediante la Convención Constituyente de 1994, la que modificó algunos artículos y agregó otros (6) , es decir, con posterioridad a la ley 24240 -LDC. Pero el verdadero y sustancial aporte del constituyente refiere a que “...Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo , a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno...” (7) . Afirmo entonces, sin hesitación, que el constituyente de 1994 introdujo un concepto absolutamente superador de la concepción contractualista definida por el legislador de la LDC -ley 24240-. Y es éste el concepto (relación de consumo), el que comienza a dirimir el porqué de lo no necesario del distingo entre ambos ámbitos de responsabilidad, porque no tiene en cuenta sólo el aspecto subjetivo –consumidor o usuario– en la relación contractual definida legalmente, sino al “acto de consumo” en el marco de la mentada “relación de consumo”. Para ser más preciso, “...Nuestra posición se inclina por definir la relación de consumo de modo que abarque todas las situaciones en que el sujeto es protegido: antes, durante y después de contratar; cuando es dañado por un ilícito extracontractual, o cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente. Siendo la relación de consumo el elemento que decide el ámbito de aplicación del Derecho del Consumidor, debe comprender todas las situaciones posibles...” (8) . Frente a tamaña definición, modestamente refiero que el ámbito de responsabilidad civil en la LDC se condensa o conjuga en las fuentes de la relación de consumo. Por ello considero que no resulta menester el mentado distingo entre la responsabilidad contractual y extracontractual; más bien los aspectos que informan conceptos vinculados con la delimitación cuantitativa y cualitativa de la extensión de la obligación resarcitoria (v.gr: arts. 519, 520, CC –Responsab.Contractual–; arts. 1068, 1078, 1109, 1113, CC. – Responsab. Extracontractual, entre otros) son los que apuntan a proveer al juzgador de los elementos normativos específicos, en aras de resarcir de modo justo y equitativo el daño sufrido por la víctima o por el sujeto cumplidor de la prestación (9) . Así las cosas, no puedo dejar de hacer notar que frente a la norma específica –ley 24240 LDC– que alude a una posición netamente contractualista –art. 1º–, aparece posteriormente una norma de carácter general –pero de mayor jerarquía–, nada más y nada menos que la Constitución Nacional, que introduce el concepto de “relación de consumo”. De allí entonces, que sea menester advertir sus fuentes para salir de la indeterminación y, en todo caso, marcar su relación con el contrato de consumo. Por ello, en orden al distingo de las fuentes de la mentada “relación”, desde un punto de vista subjetivo abarca al proveedor, al consumidor y al usuario; mientras que desde un punto de vista objetivo, lo hace respecto del contrato, actos jurídicos unilaterales, responsabilidad precontractual, hechos ilícitos y hechos lícitos. De allí que el tribunal de alzada, en materia de defensa del consumidor, haya hecho el correcto y sobresaliente distingo que la delgada línea en la supresión del distingo entre ambos ámbitos de responsabilidad civil encuentra indubitable cabida en el espectro del resarcimiento de los hechos ilícitos en la LDC, que puntualmente refiere a lo previsionado por el art.40 de la misma, es decir, al daño ocasionado por el riesgo o vicio de la cosa o en la prestación del servicio. Vale sí destacar que el débito resarcitorio sustentado en la norma invocada deberá llevar de la mano el concepto de “riesgo de la cosa o prestación del servicio” o “vicio de la cosa o prestación de servicio” y, a mi modo de ver, como lo referiré más adelante, el actor ha padecido el daño en su condición de “usuario” y no “consumidor”, es decir, lo ha sido en el marco del “acto de consumo” en la “relación de consumo” y no con motivo o en ocasión del “contrato de consumo”, evidenciado en el incumplimiento del débito reglamentario que le cabe al personal de la demandada –art. 9 del Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles (Resolución Sec. de Comunicaciones de la Nación Nº 490/97)–, configurándose así el supuesto de “actividad riesgosa” (accionar del dependiente de Telecom) que ha consistido en el incumplimiento informativo que impone explícitamente el art. 4 de la LDC (10) . Por último, un elemento que introduzco y que de igual modo considero dirimente, a la hora de analizar el concepto de supresión del distingo de la responsabilidad contractual y extracontractual –según lo anticipara–, es el de “usuario” en la LDC. Adviértase en el fallo de acuerdo con el análisis de las constancias de autos, al aludirse a lo manifestado en el escrito de demanda refiere: “...el día 10 de febrero de 1999, concurrí a dichas oficinas con el fin de activar uno de los aparatos cedidos al denominado plan “Llámame”, atendiéndome luego de una tediosa espera de más de dos horas, una Sra... a quien impuse de mi intención. Esta persona me manifestó que debía contar con una fotocopia del documento de identidad del cedente del aparato... insistió y me pidió que me retirara pues en esas condiciones no podía atenderme, y se suscitó un intercambio de palabras con aumento paulatino de tono de voz...” (11) . Asumiendo que puedo llegar a equivocar el enfoque, por solo valerme del texto del decisorio comentado, más bien parece que el daño irrogado al actor lo ha sido en su condición de “usuario” antes que de “consumidor”. Y el distingo viene a cuento porque, justamente, en el marco de la “relación de consumo”, se permite que la cobertura constitucional y los principios protectorios de la norma específica –LDC– no sólo le sean extensibles y comprensivos al “consumidor”, concebido éste como el sujeto contratante parte en el contrato de consumo, sino también al “usuario”, es decir, aquella persona física o jurídica que no llevó a cabo ninguna de las contrataciones a las que alude el art.1 de la ley 24240, sino que ocasional o circunstancialmente utilizó el bien o servicio. En otras palabras, el “usuario” cuenta con la cobertura protectoria porque no debe concebírselo como un “tercero” desde la óptica del contrato de consumo, sino porque la ley protege al hecho jurídico “acto de consumo”. No es en vano que para superar los problemas de legitimación se haya señalado que “...Estos obstáculos se superan si se redefine la causa fuente del vínculo: contratos, actos jurídicos unilaterales y hechos jurídicos. En virtud de este enfoque no estamos en presencia de terceros, ya que la legitimación deviene del hecho jurídico de consumir. Los sujetos que entran en esta categoría son: -El usuario, “usa” no contrata, puede ser un invitado, un familiar, un tercero ajeno; –La “víctima” de un daño causado por un producto o un servicio; –El “afectado” o “expuesto” a prácticas comerciales...” (12) . En síntesis, este argumento, insisto asumiendo la posibilidad de error, es el que en definitiva permite suprimir en su totalidad en materia de defensa al consumidor el distingo entre los mismos ámbitos de responsabilidad (contractual y extracontractual), porque, en realidad, la causa fuente del vínculo que relaciona a las partes no siempre va a estar a dada por la relación contractual de consumo, sino por el hecho jurídico de consumir, en el que evidentemente no podemos introducir al usuario como parte del contrato, pero tampoco se lo puede abstraer de su cobertura o ámbito protectorio. Tamaño concepto ha trascendido en materia resarcitoria vinculada con los accidentes de tránsito acaecidos en tramos de rutas concesionadas, respecto del pasajero transportado, a quien se lo ha concebido como “usuario”, brindándole en el ámbito de la relación de consumo la cobertura protectoria contemplada por este ordenamiento específico, en el marco de la mentada relación (13) .

V. Conclusión –Considero que el fallo comentado es de suma importancia en la elaboración de la doctrina judicial que tiende a determinar el correcto ámbito de aplicación de la “relación de consumo”. –La Ley de Defensa del Consumidor protege o brinda cobertura al hecho jurídico de consumo, más precisamente al “acto de consumo”, porque concebido ello en la definición que el convencional constituyente le confirió a la “relación consumo” –art.42, CN–, permite sin adentrarse en el distingo de la relación contractual de consumo, como contrato de cláusulas predispuestas, dar acabada respuesta a la legitimación del damnificado, sea con motivo del contrato, de actos jurídicos precontractuales, de un hecho ilícito o lícito. –El distingo entre el “consumidor” y “usuario” y la mentada “relación de consumo” es lo que permite abrir el abanico de la legitimación activa de los sujetos damnificados, sin analizar el hecho de encontrarnos frente a un contrato o un acto ilícito, sino de advertir que se trate de una “relación de consumo” definida por la Constitución en concordancia con los artículos 1º, 2º párr., y 2º de la LDC y sus modificatorias. –Las reglas en materia resarcitoria vinculadas al ámbito contractual y extracontractual deben servirle al justiciable como al judicante para determinar la correcta y equitativa extensión cualitativa y cuantitativa del daño a resarcir, no olvidando que el “consumidor” y “usuario” cuentan con la cobertura de la norma específica en al ámbito de la “relación de consumo” estrechamente vinculada con el “acto de consumo”, no siendo menester considerar que siempre debemos encontrarnos frente al “contrato de consumo” como en un principio lo definiera la norma específica –art. 1 de la LDC– •

1) Fallo comentado “Cuello, Fernando José c/ Telecom Personal SA – Ordinario – Daños y Perjuicios – Otras formas de Responsabilidad Extracontractual – Recurso de Apelación–” (Expte. Nº 500.310/36.) –Sent.Nº25, del 29/3/05, Excma.C4CC Cba. 2) Idem anterior. 3) 1º. - El Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987 –Proyecto de la Comisión Especial de Unificación Legislativa Civil y Comercial designada por la Cámara de Diputados de la Nación, y elaborado por una Comisión Especial Honoraria compuesta por juristas de la talla de Héctor Alegría, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, Miguel C. Araya, Francisco A. de la Vega, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera y Ana I. Piaggi– pregona derogar el art. 1107, CC; 2º - El Proyecto de Comisión Federal –5/9/92– también propone derogar el art.110, CC; 3º- El Proyecto de la Comisión nombrada por el Poder Ejecutivo Nac., mediante decreto 468/92; y 4º - El Proyecto de Código Civil de 1998, elaborado por una comisión de juristas creada por decreto Nº685/95, integrada por los Dres. Héctor Alegría, Atilio A. Alterini, Jorge H. Alterini, María J. Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman. Este proyecto no traduce una simple reforma al Código Civil, sino lisa y llanamente la derogación del Código actual y la sanción de uno nuevo. 4) Bueres, El acto ílicito, 1986, p. 66; Brebbia, Responsabilidad precontractual, 1987, p. 34 y ss.; Orgaz, La ilicitud extracontractual, 1973, Nº 7; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, 1980, t. III, p. 3; Mosset Iturraspe, Contratos 1991, p. 337, y demás autores citados en el texto. 5) Sancionada el 22/9/1993, promulgada con observaciones –veto parcial– por el Poder Ejecutivo Nacional el 13/10/1993 –Decreto 2089/93–, publicada en BO con fecha 15/10/1993 y reglamentada por decreto del PEN Nº 1798, de fecha 13/10/94. Posteriormente fue modificada por las leyes 24568, 24787 y 24999. 6) Nuevo texto de la Constitución Nacional, labrado por la Convención Constituyente de 1994, publicado en el Boletín Oficial el 23/8/1994. 7) 1º párrafo del art. 42, CN. El destacado me pertenece. 8) Consumidores, Ricardo Luis Lorenzetti, p.74; Ed. Rubinzal Culzoni, 2003. 9) Concepto introducido en anterior trabajo “Algunas reflexiones sobre el deber de información y las acciones colectivas en la Ley de Defensa del Consumidor –Ley 24240”, publicado en Semanario Jurídico Nº 1465, p. 33. 10) Bien ha sostenido la CSJN, en autos “Llop, Omar Mateo c/ Autolatina Argentina SA”, 1/6/2004, que “...En este orden, corresponde advertir que no resulta adecuada la referencia a su art. 40, pues más allá de que se encontraba observada al tiempo de la interposición de la demanda por el decr. 2089/93, esta norma se refiere a la responsabilidad solidaria por el daño al consumidor que resulte del vicio o riesgo de la cosa, supuesto que no corresponde al de autos...”. Publicado en www.eldial.com. 11) Cita textual del fallo señalado en Nota al pie 1. 12) Consumidores, Ricardo Luis Lorenzetti, p. 88, Ed. Rubinzal Culzoni 2003; y Farina, en Defensa del Consumidor y del Usuario, p. 46, 2 Ed. actualizada y ampliada, Astrea, 2000. 13) CNCIV–Sala M–13/10/2004, autos “Fernández, Juan Carlos c/ Autopistas Urbanas SA –Daños y Perjuicios”, voto de la Dra. Gladys S. Álvarez, “...Debe recordarse que los consumidores o usuarios se encuentran protegidos por el art.42 de la CN instrumentados en el art.5 y conc. de la ley 24240. Así lo expresó la Dra. Highton en los casos citados afirmando que ‘independientemente de que la responsabilidad sea contractual o extracontractual, de lo que no cabe duda es que la relación entre el concesionario de una ruta y quien transita por ella previo pago de un peaje es un usuario involucrado en una típica relación de consumo...’. Este mismo decisorio introduce indirectamente el concepto ensayado, marcando que el vínculo “usuario” –“concesionario de peaje” se encuentra en el ámbito de la “relación de consumo” y que a los fines resarcitorios o extensión del daño lo vincula con la responsabilidad contractual. En ese sentido refiere: “...El vínculo que enlaza al usuario con el concesionario vial es una típica relación de consumo, por lo que la responsabilidad del último por los daños sufridos por el primero se ubica en el régimen contractual (conf. Disidencia del Dr. Adolfo Roberto Vázquez en la causa “Colavita, Salvador y Otro c/ Bs. As., Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, CSJN, 7/3/2000, en ED 187-939). En igual sentido, voto de la Dra. Highton –en mayoría–: ...”. En orden a este último aspecto, modestamente destaco que, a mi entender, las reglas que deben adoptarse a los fines resarcitorios son las propias del ámbito de responsabilidad extracontractual y no “contractual” como se señala en este precedente.

El distingo entre la responsabilidad contractual y la extracontractual en la relación de consumo

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