Visión procesal de la acción oblicua en el régimen local

Sumario: I. Introducción. II. Vacío legal. II.1. Generalidades. II.2. Nuestra opinión. III. Autorización previa. III.1. Criterio legal. III.2. Aclaraciones terminológicas. IV. Trámites preliminares de la acción. IV.1. Inicio de la acción. IV.2. El art. 112, CPCCN. IV.3. Medidas cautelares. IV.4. Otras medidas previas. IV.5. Acción o excepción. V. Alternativas procesales. V.1. Importancia de la citación. V.2. Posición del deudor subrogado. V.2.1. Oposición al planteo de acción subrogatoria. V.2.2. Interposición de la demanda. V.2.3. No comparecer al proceso en la citación. VI. Prueba. VI.1. Particularidades. VI.2. Confesional. VI.2.1. Absolución de posiciones y su petición. VI.2.2. Comparecencia. VI.2.3. Confesión extrajudicial. VI.3. Documentos y libros de comercio. VII. Subrogación sobreviniente. VIII. Sentencia. VIII.1. Efectos de la sentencia. VIII.2. Recurso contra la sentencia. VIII.2.1. Alternativas. VIII.2.2. Esquema sintético. I. Introducción La acción oblicua ha tenido desde siempre importante rol protagónico como acción conservatoria del patrimonio. El sistema ha previsto un mecanismo que permite iniciar ciertas acciones al acreedor en contra del deudor de su deudor, aun cuando no exista relación jurídica que vincule al acreedor y al deudor de su deudor. Básicamente constituye un mecanismo defensivo del patrimonio del deudor, permitiendo que un tercero (su acreedor) acuda en su auxilio y ejerza las acciones de conservación del patrimonio del deudor. En efecto, mediante esta acción el acreedor subrogante, y en caso de inacción de su deudor (subrogado) procura ejercer sus derechos y acciones y demanda al deudor de su deudor a los fines de evitar un perjuicio en el patrimonio de su deudor. Concretamente el art. 1196, Cód. Civ., señala: “Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona”. No es intención de la presente entrega analizar las distintas aristas sustanciales que se han suscitado entre los autores civilistas. Nuestra intención radica en realizar un análisis de los distintos aspectos prácticos y procesales del sistema legal cordobés que hacen a la figura en cuestión. El interés de la figura subrogatoria se acentúa pues, por un lado, no existen normas que prevean, a diferencia del sistema nacional, una regulación adecuada de esta acción y, por el otro, pues se trata de un supuesto en la que intervienen más de dos sujetos (proceso con sujetos múltiples (1) y que deberán determinarse adecuadamente los roles procesales que debe desempeñar cada uno y los efectos que cada interviniente debe soportar. II. Vacío legal II.1. Generalidades Existe en nuestro sistema procesal cordobés una carencia absoluta de normas que procuren regular de manera adecuada los distintos aspectos de la acción subrogatoria. Sin embargo, ello no debe ser óbice para la aplicación de la figura subestudio atento que el derecho procesal es una rama de corte instrumental ya que posibilita la operativización práctica de los distintos institutos reglados por las normas de fondo. Esta situación hace directamente aplicable el precepto del art. 887, CPCCCba., que señala que en caso de silencio u oscuridad de este Código, los tribunales arbitrarán la tramitación que deba observarse, de acuerdo con el espíritu que le domina, leyes análogas y los principios generales que rigen en materia de procedimientos. La primera cuestión a determinar radica en precisar si resulta conveniente aplicar directamente las normas del Código nacional (normas análogas), más concretamente los arts. 111 y ss., CPCCN, o si deberán aplicarse y adaptarse las distintas reglas (espíritu que domina) en materia de intervención de terceros. Además, puede pregonarse una tercera alternativa que procura la aplicación primaria del CPCCN, en la medida que no contravenga principios liminares del instituto de intervención de terceros (para lo cual corresponde efectuar un juicio de compatibilidad entre ambos microsistemas). II.2. Nuestra opinión Por nuestra parte, pensamos que la solución más adecuada impone la aplicación analógica del Código Procesal de la Nación en todos sus preceptos referidos a la acción subrogatoria. Ello así, por lo siguiente: i) existe un vacío evidente en nuestro régimen procesal, que puede ser llenado adecuadamente por el CPCCN; ii) el sistema previsto en el ordenamiento local no se contradice -en sus ejes esenciales- con las soluciones previstas por el régimen nacional. Sobre todo en orden a los efectos de la sentencia de la acción principal iniciada por subrogación, ya que el art. 114, CPCCN, señala que la sentencia hará cosa juzgada en favor o en contra del deudor citado, haya o no comparecido y el art. 435, CPCCCba., señala que la sentencia dictada después de la intervención de los terceros obliga a éstos como a los litigantes principales y será ejecutable en su contra. De todas formas, cabe formular una única excepción a la extensión analógica del régimen nacional y radica en la naturaleza de la intervención del acreedor subrogante en caso de que el deudor subrogado intervenga en el proceso promoviendo demanda (art. 112, últ. pár., CPCCN), ya que el régimen nacional le otorga la calidad de coadyuvante subordinado (art. 91, 1º párr., CPCCN), mientras que en el régimen local tal calidad no resulta posible en orden a lo previsto por el art. 432, CPCCCba.; iii) incluso cuando en el CPCCN existía un vacío legal (aun cuando había una incipiente regulación en materia de terceros), Podetti (2) y otros autores de la época dieron soluciones similares a las que, con posterioridad, se positivizaron en nuestro medio; iv) la propia naturaleza de las cosas e instituciones reguladas impone una solución similar, ya que -debido a las particularidades de la acción- se debe conferir la posibilidad al acreedor subrogante que inicie la acción, pero -por otro lado- no puede soslayarse la posibilidad de que el deudor subrogado asuma, por elementales razones de defensa en juicio (art. 18, CN), la dirección del proceso en el que tiene la legitimación sustancial; v) finalmente la seguridad jurídica, ya que la solución analógica (aplicando las normas nacionales) confiere un marco más seguro para la aplicación de este precepto, ya que recurrir a las pautas locales en materia de terceros (que de por sí ya tiene innumerables defectos) volcaría un manto de una relativa inseguridad jurídica a la hora de diagramar la estrategia procesal. III. Autorización previa III.1. Criterio legal Durante mucho tiempo la doctrina y jurisprudencia se cuestionaron sobre la necesidad del acreedor subrogante de requerir autorización previa al inicio de la acción subrogatoria (3) . Mayoritariamente se había entendido que la autorización previa, además de ser un requisito innecesario (pues a la postre el juez puede rechazar la acción subrogatoria por falta de condiciones para la subrogación), podría traer un grave entorpecimiento en la protección del patrimonio del deudor subrogado, dilatando la posibilidad de lograr una adecuada tutela. Hoy, el CPCCN ha solucionado la cuestión, ya que el art. 111, CPCCN, señala que el ejercicio de la acción subrogatoria que prevé el art. 1196, CC, no requerirá autorización judicial previa. En este mismo sentido se expiden también la mayoría de los ordenamientos procesales provinciales (Bs. As., Catamarca, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Misiones, Neuquén, Río Negro, Salta, San Luis, Santa Cruz, Santiago del Estero, La Pampa, San Juan, Jujuy, Mendoza, etc.). Esta solución ha sido ratificada por la CSJN, que señaló que, no obstante la opinión de Marcadé, la letra del Código Civil no impone tal requisito, cuya exigencia podría tornar ilusorio el derecho del acreedor dada la pérdida de tiempo y gastos que le irrogaría, cuando el propio juez está perfectamente habilitado para discernir, ante el intento subrogatorio, si el mismo procede o no, y en caso de que la negligencia resulte evidente no es necesaria la interpelación judicial (4). Por ello, el sentido del art. 111, CPCCN, debe interpretarse adecuadamente. No es que el juez carezca de facultades para juzgar la procedencia de la acción subrogatoria, sino que dicha valoración deberá realizarla en la sentencia final. Incluso, en caso de manifiesta improcedencia de la acción subrogatoria, no sólo el deudor subrogado puede oponerse, sino que el juez puede rechazarla de oficio. III.2. Aclaraciones terminológicas Por ello, cuando el CPCCN alude a la “autorización judicial previa”, puede señalarse: i) que el término autorización no sólo debe tomarse en el sentido estricto del término, sino que puede considerarse equivalente a diligencias previas tendientes a acreditar no sólo su condición de acreedor o a toda otra gestión judicial previa relacionada con la acción subrogatoria. Sin embargo, ello no excluye que el propio acreedor subrogante opcionalmente inicie medidas preparatorias (arts. 323, CPCCN y 485, CPCCCba.) o prueba anticipada (arts. 326, CPCCN, y 486, CPCCCba.) si se dan las circunstancias del caso; ii) aunque la ley alude a autorización sólo judicial, cabe excluir, en determinadas circunstancias, también autorizaciones administrativas o de otros entes. De todas formas, si dicha exigencia estuviere prevista en regímenes especiales, deberá cumplirse con los pasos previos para que la acción quede expedita, salvo que con dicha exigencia pudieran acarrearse perjuicios insubsanables, en cuyo caso habrá que dudar de la constitucionalidad de las disposiciones especiales. IV. Trámites preliminares de la acción IV.1. Inicio de la acción Atento lo antes señalado, el acreedor subrogante debe incoar directamente la demanda subrogatoria en contra del deudor de su deudor y precisar lo pretendido en términos claros y precisos (art. 175, inc. 5, CPCCCba.). Asimismo, deberá expresar los hechos y el derecho en que se funde la acción (art. 175, inc. 4, CPCCCba.), pero no sólo la acción principal (relatando las circunstancias y basamento normativo de la relación jurídica sustancial entre el deudor subrogado y el deudor de su deudor), sino de la acción subrogatoria (detallando las razones por las cuales se vio en la necesidad de recurrir a dicha acción). Ello no excluye, sin embargo, que el actor (acreedor subrogado) acumule todas las acciones que tuviere contra el demandado, con tal de que no se excluyan entre sí, que pertenezcan a una misma competencia y que deban sustanciarse por los mismos trámites (arts. 87, CPCCN, y 178, CPCCCba.). IV.2. El art. 112, CPCCN Una vez incoada la demanda, resulta aplicable el art. 112, CPCCN, (referente a la citación del deudor subrogado). Esta norma señala: “Antes de conferirse traslado al demandado, se citará al deudor por el plazo de diez días, durante el cual éste podrá: 1) formular oposición, fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta improcedencia de la subrogación; 2) interponer la demanda, en cuyo caso se lo considerará como actor y el juicio proseguirá con el demandado. En este último supuesto, así como cuando el deudor hubiese ejercido la acción con anterioridad, el acreedor podrá intervenir en el proceso en la calidad prescripta por el primer apartado del art. 91”. Como puede verse, la ley procesal establece un trámite previo (que no puede equipararse a autorización judicial) al inicio de la acción subrogatoria. La ley es terminante y señala que “antes” de conferir traslado al demandado, debe citarse al deudor. IV.3. Medidas cautelares Sin embargo, pensamos que esta medida previa no puede obstaculizar la procedencia de medidas cautelares en contra del demandado. Ello así, por varias razones: i) la citación se ordena en los términos de la demanda y no de la medida cautelar, que es sólo un accesorio de la misma que puede, en ciertos casos, interponerse antes de la demanda; ii) la medida cautelar se decreta inaudita pars y por ello no es necesario esperar a que se corra traslado a la contraria; iii) además, pues debe exigirse contracautela (valorando cada circunstancia, incluso, en una cautelar innovativa) y en caso de improcedencia de la acción subrogatoria, dicha contracautela garantiza los eventuales daños que pueden sucederse; iv) el trámite previo al traslado al demandado puede irrogar un tiempo considerable (aún más si existe una situación litisconsorcial en relación a los deudores subrogados), lo que contraría la finalidad de la figura; v) una solución contraria, además de ser contraria con el espíritu del plexo procesal y de la tendencia normativa en este sentido, podría tornar ilusorio cualquier intento de conservación patrimonial. IV.4. Otras medidas previas Atento lo antedicho, si el acreedor subrogante sólo inicia medidas preparatorias o prueba anticipada (o incluso un beneficio de litigar sin gastos), no corresponde correr traslado al deudor subrogado. El juez deberá diligenciar tales medidas y sólo ordenará el traslado en los términos del art. 112, CPCCN, una vez que el acreedor subrogante haya iniciado la demanda subrogatoria. En términos similares, aunque distinguiendo entre prueba anticipada y medidas preparatorias se expide Rivas, cuando señala que también “está habilitado para pedir diligencias preliminares; para tal fin no será necesario que se cumpla con la mecánica del art. 112, siendo suficiente que el juez pueda apreciar la verosimilitud de la condición del subrogante y la de la existencia de los créditos en juego; luego de obtenidos los datos necesarios, el subrogante presentará la demanda, esta vez con los recaudos necesarios y se procederá a citar al subrogado como lo manda el citado artículo”. Y agrega que tratándose “de medidas de prueba anticipada entendemos que solamente se podrían lograrse por el subrogante después de utilizar el sistema del art. 112 y quedar autorizado para trasladar la demanda al tercero; sin embargo, en casos de urgencia podrá prescindirse de esos trámites postergándolos hasta luego de producirse esa diligencia; en todo caso, habrá de procurarse la citación del eventual subrogado y del tercero para el control consiguiente” (5). IV.5. Acción o excepción De otro lado, y conforme lo señala la doctrina dominante, la pretensión subrogatoria también puede ser ingresada en el proceso como excepción. Por ello, y advertido el acreedor subrogante de que su deudor no ha hecho uso de su derecho de defensa (v.gr., porque está ausente, ha sido declarado incapaz y no existe representante al efecto), el acreedor podrá comparecer al proceso a defender tales derechos y citar al deudor subrogado en los términos del art. 112, CPCCN, con las debidas adaptaciones procesales del caso. Incluso podrá reconvenir, oponer excepciones dilatorias o incluso sustanciales (compensación), etc. V. Alternativas procesales V.1. Importancia de la citación Por ello, previo a disponer el traslado al demandado, el juez debe disponer la citación al deudor subrogado por el plazo de diez días. Si fueran varios deudores, este plazo deberá ser de manera sucesiva. Atento los fines tutelados y el tenor de la redacción de la norma, cabe inferir que se trata de una citación obligatoria que el juez no puede eludir aun cuando se acredite que el deudor estuviere ausente o fuere incapaz. Parece discutible que las partes pueden pactar privadamente (art. 1197, CC) la no necesidad de la mentada citación. Ello así, pues si bien puede entenderse que la acción subrogatoria es materia disponible por las partes (art. 21, CC), dicho pacto no podría serle oponible al deudor del deudor subrogado, atento que no ha intervenido en dicho pacto (art. 1195, CC). Atento ello, y la naturaleza relativamente no disponible de los procedimientos judiciales, debe entenderse que dicha citación no puede suprimirse, aun con acuerdo de partes. Producida la omisión en la citación, se ha debatido con relación a la nulidad de la sentencia que se dictó sin participación (o su mera posibilidad, en virtud de la citación) del deudor subrogado. Se ha señalado que la sentencia no es “nula”, sino “inoponible” frente al deudor subrogado (6) . Cabe entonces distinguir: i) Si se omitió la mentada citación y aún no se dictó sentencia, el juez podrá sanear el proceso y ordenar la integración de la litis dentro del plazo que señale, quedando en suspenso el desarrollo del proceso, mientras se cita al deudor subrogado (arg. art. 89, 2º párr., CPCCN). En este último caso, el deudor subrogado podrá ejercer la oposición en los términos del art. 112, CPCCN. En consecuencia, eventualmente podrá declararse la nulidad de todo lo actuado por “manifiesta” improcedencia de la subrogación o a los fines de permitir que interponga su demanda. No obstante ello, podrá también ratificar lo actuado sin su consentimiento, en cuyo caso -y siendo el principal interesado en oponer la nulidad- podrá participar en el proceso en los términos del art. 91, 2º párr., CPCCN. ii) Si ya se dictó sentencia, la diferencia entre inoponibilidad y nulidad a estos efectos resulta indiferente, ya que en relación al deudor subrogado dicho proceso carece de validez (y sus efectos no pueden serle oponibles). Atento ello, el deudor podrá esgrimir la nulidad de la sentencia, ya que se ha quebrantado un derecho esencial en todo proceso judicial: defensa en juicio (art. 18, CN). Por ello, siendo el deudor subrogado el verdadero legitimado activo para ejercer sus derechos con relación a su deudor, todo acto realizado entre acreedor subrogante y éste último no será válido, pudiendo el deudor subrogado incoar la acción principal. V.2. Posición del deudor subrogado En la oportunidad de la citación, el deudor puede asumir la siguiente posición: V.2.1. Oposición al planteo de acción subrogatoria Esta oposición sólo puede fundarse en la interposición previa de la demanda (circunstancia que deberá acreditarse con copia de la presentación de la demanda, con un certificado expedido por el tribunal del cual surja la triple identidad -causa, objeto y sujetos-, etc.) o en la “manifiesta” improcedencia de la subrogación. La improcedencia de la acción subrogatoria puede darse, entre muchas otras variantes, por no ser acreedor quien la solicita o carecer de interés legítimo (que se justifica en caso de evidente solvencia del deudor subrogado, v.gr., un banco con relación a un crédito de monto insignificante); no se haya demostrado la inacción del deudor o que redunde sobre acciones de carácter no patrimonial, se trate de meras facultades del deudor o derechos inembargables. Por ello, este último extremo debe valorarse con cautela, ya que la ley procesal es clara al exigir la condición de “manifiesta”. Este calificativo acarrea -a nuestro juicio- las siguientes cuestiones: i) en caso de duda sobre la procedencia o improcedencia de la oposición, debe darse preferencia a la medida conservativa y en consecuencia deberá darse trámite a la acción subrogatoria y, eventualmente, resolver la cuestión en la sentencia final; ii) la improcedencia de la subrogación debe surgir evidente del mismo planteo (o constancias arrimadas) por el acreedor subrogante (v.gr., recaer sobre derechos inembargables o inherentes a la personalidad del deudor) o de las pruebas que el deudor subrogado arrime al proceso en la instancia de la oposición (haber tomado medidas precautorias y que la demanda podría ser contradictoria con la estrategia procesal asumida por el deudor, evidente solvencia del deudor -con depósito a embargo-, etc.); iii) de manera excepcional y cuando las evidentes circunstancias de la causa lo aconsejen, podrá formarse un incidente de oposición, siempre que la improcedencia pudiere resultar manifiesta. En caso contrario -y como regla-, esta cuestión deberá valorarse en la sentencia final. V.2.2. Interposición de la demanda En lugar de oponerse, el deudor subrogado podrá reconocer su inacción e interponer directamente la demanda asumiendo la dirección del proceso (actor) en contra del demandado. Esta facultad no importa “sacar del proceso” al acreedor subrogante, sino que acarrea una limitación en su actuación, ya que será accesoria y subordinada a la del deudor subrogado, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviere prohibido a ésta (art. 91, 1º párr., CPCCN). En nuestro régimen local, y según lo señalado con anterioridad, el acreedor subrogante participará en los términos del art. 432, CPCCCba. Ahora bien, la norma permite el análisis de varias aristas: i) Pese a la redacción de la norma, si el deudor subrogado directamente se adhiere a la demanda presentada por el acreedor subrogante (y que motivó la citación en los términos del art. 112, CPCCN), parece prudente entender que la participación del acreedor subrogante podrá ser en los términos del art. 91, 2º párr., CPCCN y no en calidad accesoria y subordinada (art. 91, 1º párr., CPCCN). ii) El deudor subrogado puede, incluso, “contrademandar” al acreedor subrogante en virtud de otra pretensión (v.gr., compensación, repetición, etc.). También puede acumular todas las pretensiones que tuviere en contra de su deudor, incorporando incluso pretensiones que escapen a la acción subrogatoria (v.gr., derechos inherentes a la personalidad o de carácter no patrimonial) o ampliarla en contra de otros deudores siempre que se den las condiciones para proveer la acumulación. También, en su oportunidad, el demandado podrá reconvenir, ya que la ley no atribuye al ejercicio de la acción oblicua ninguna influencia sobre la situación del otro sujeto de la relación sustancial que determina el proceso (7) . iii) Si bien la ley alude a “interponer demanda”, esta extensión debe entenderse como inclusiva de otros actos procesales que abran el proceso, tales como medidas cautelares, medidas preparatorias, prueba anticipada, beneficio de litigar sin gastos, ciertas sumarias informaciones o acciones declarativas de certeza, etc., en la medida de que exista certeza de que se trata de una medida indispensable para la percepción de la acreencia que pretende ser subrogada. De todas formas, y en caso de evidente mala fe por parte del deudor subrogado (art. 83, CPCCCba.), podrán adoptarse otras soluciones tales como multa (en caso de conducta maliciosa, dilatoria o perturbadora) o nulidad de lo actuado (si se constata efectivamente que existió un obrar abusivo del derecho -art. 1071, CC-, supuesto que debe ser valorado cautelosamente por el magistrado). Asimismo, el juez -en virtud de tales circunstancias y a pedido del acreedor- podrá dar curso directamente a la acción subrogatoria, permitiéndole al deudor subrogado participar del proceso en los términos del art. 113, CPCCN. iv) Para que resulte procedente el supuesto previsto en el art. 112, inc. 2 y 2º párr., CPCCN, al momento de contestar el traslado de la citación, el deudor subrogado deberá interponer la demanda en el mismo juzgado en el cual tramita la acción interpuesta por el acreedor subrogante. No obstante ello, puede suceder que el acreedor haya interpuesto la demanda ante juez incompetente, en cuyo caso el deudor citado deberá plantear la cuestión y deberá remitirse -en su caso y si corresponde- la causa ante el juez competente. Este trámite previo no revoca los pedidos de medidas cautelares decretados, ya que el art. 196, CPCCN, señala que la medida ordenada por un juez incompetente será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones del capítulo, pero no prorrogará su competencia. Sin perjuicio de lo dicho, puede ocurrir que la demanda haya sido interpuesta ante juez competente, pero que, de conformidad con las normas vigentes o pautas contractuales, el actor tenga la posibilidad de demandar en varios lugares. En este caso, y a pesar de la opción realizada por el acreedor subrogante, el deudor subrogado podrá interponer la demanda ante el juez que estime conveniente a sus intereses (en cuyo caso el acreedor subrogante no podrá oponerse y deberá participar en el proceso en las condiciones planteadas). La competencia federal (ley 48 y art. 116 y ss., CN), estará signada en relación al deudor subrogado y no por el acreedor subrogante, ya que el verdadero titular de la legitimación activa es este último (8) . v) Si el acreedor subrogante inició un beneficio de litigar sin gastos a los fines de incoar la acción subrogatoria, sus efectos (pago de aportes y gastos del juicio -arts. 84, CPCCN y 107, CPCCCba.-, exención de contracautela -arts. 200, inc. 2, CPCCN y 460, CPCCCba.-, etc.) sólo se le extienden a él (arg. arts. 86, CPCCN y 109, CPCCCba.). Por ello, el deudor subrogado deberá, al presentar su demanda, efectuar las erogaciones del caso. V.2.3. No comparecer al proceso en la citación También podrá no comparecer al proceso y no asumir alguna de las alternativas defensivas antes señaladas. Su no comparecencia no irroga la declaración de rebeldía, ya que no se dan las circunstancias procesales que tornan procedente su declaración (arts. 59, CPCCN y 110, CPCCCba.) En este caso, tendrá siempre latente la posibilidad de intervenir en el proceso como litisconsorte del acreedor subrogado y tendrá las mismas facultades procesales (art. 91, 2º párr., CPCCN). Asimismo, la sentencia que se dicte en el proceso hará cosa juzgada a su favor o en su contra (art. 114, CPCCN). VI. Prueba VI.1. Particularidades En general, el régimen probatorio en este proceso subrogatorio no escapa a las pautas establecidas en la generalidad de los procesos judiciales. En igual sentido, la carga de la prueba se distribuirá en los términos de la relación sustancial originaria (deudor subrogado y deudor de su deudor), aun cuando la participación de un tercero (acreedor subrogante) en la discusión sobre una relación jurídica que le es ajena, podrá admitir algunos matices probatorios teniendo en cuenta que el actor en la relación procesal no es el titular del derecho reclamado. El art. 113, CPCCN, reglamenta parcialmente el tópico en su segundo párrafo, señalando que en todos los casos (esto es, cuando el deudor subrogado ha comparecido al proceso o cuando no lo ha hecho), el deudor podrá ser llamado a absolver posiciones y reconocer documentos. VI.2. Confesional VI.2.1. Absolución de posiciones y su petición Es claro que la confesional, en principio, no podrá ser rendida por el acreedor subrogante, ya que cada posición versará sobre un hecho personal del absolvente o sobre el conocimiento de un hecho (arts. 411, CPCCN y 221, CPCCCba.). Solamente podrá absolver sobre hechos personales, los que -en principio- serán reducidos, lo que no excluye su posibilidad. Atento el punto de ubicación procesal del acreedor subrogante y el deudor subrogado, la prueba confesional del deudor subrogado sólo podrá ser solicitada por el demandado (deudor del deudor subrogado). El acreedor subrogante sólo podrá pedir la absolución de posiciones del deudor de su deudor, pero no en relación al subrogado. Si el acreedor subrogante advirtiera fraude, nulidad u otro vicio en la confesional del deudor subrogado, podrá solicitar la nulidad de la absolución de posiciones. Aunque, cabe aclarar, sólo deben darse estas causales, ya que la mera culpa o desidia no puede dar lugar a tal invalidez, sin perjuicio de la eventual responsabilidad del subrogado por los daños ocasionados por su actuar procesal. VI.2.2. Comparecencia En relación a la comparecencia del deudor subrogado a absolver posiciones, cabe señalar que el art. 223, CPCCCba. (que no tiene un equivalente exacto en el art. 420, CPCCN), señala que el litigante (léase, deudor subrogado que no ha comparecido al proceso) que resida dentro de la circunscripción del tribunal de la causa, podrá ser obligado a comparecer ante él para la absolución de posiciones. También podrá serlo el que resida fuera de ella, pero dentro de la República a menos que dentro de los tres días de notificado para su comparendo, se obligara por medio de su representante legal en juicio a prestar declaración ante el tribunal de su residencia. La sanción por la comparecencia está establecida en el art. 225, CPCCCba. (9) (equivalente al art. 417, CPCCN). La mayoría de los autores procesalistas interpretan el art. 223, CPCCCba., señalando que el absolvente no podrá ser llevado por la fuerza pública, sino que se hará efectivo el apercibimiento del art. 225, CPCCCba. (10) . Una interpretación excesivamente literal del punto en cuestión podría llevarnos a la conclusión de que el demandado (o incluso el subrogante) podría obligar al deudor subrogado a comparecer al tribunal a los fines de la absolución de posiciones. La ley dice “podrá ser obligado a comparecer” y no establece, al menos no en dicha norma, la sanción por incomparecencia. De otro lado, dicha compulsión no importa una violación a la prohibición de declarar contra sí mismo (art. 18, CN), ya que la confesional ficta, en sí misma, importa una encubierta (y ficticia) declaración en contra del demandado. Además, aquí entran en juego otros intereses: los del acreedor subrogante, que procura dirimir la verdad real de los hechos ocurridos, para de esta forma tutelar adecuadamente su patrimonio (arts. 14 y 17, CN). De todas formas, cabe aclarar que el tema es harto discutible y que, a la postre, el deudor subrogado, aun en audiencia de absolución de posiciones, puede reconocer hechos que lo perjudiquen (y que consecuencialmente perjudiquen al acreedor subrogante). VI.2.3. Confesión extrajudicial También merece señalarse que la confesión no necesariamente debe ser en la absolución de posiciones, pudiendo ser “extrajudicial” (art. 425, CPCCN). En principio, y atento el carácter de parte sustancial de la relación jurídica, esta confesión tiene plenos efectos, con la salvedad del fraude, dolo u otras situaciones antes señaladas (11). VI.3. Documentos y libros de comercio En similar posición argumental se encuentra el reconocimiento de documentos y la prueba de libros de comercio (art. 55 y ss., CCom.). El acreedor subrogante no puede negar o reconocer documentos que no se le atribuyan (art. 192, 2º párr., CPCCCba.) ni tampoco procurar la exhibición forzosa de los libros del deudor subrogado. VII. Subrogación sobreviniente Pese al vacío legal existente en el ámbito nacional, la doctrina ha admitido la subrogación sobreviniente. Tipifica el supuesto como aquel que se produce en el juicio que el deudor subrogado tuviese contra su propio deudor o bien en pleito que un tercero tuviese contra el deudor en las condiciones justificantes del ingreso del subrogante y tendrá por objeto desplazar al primero de las posiciones de actora o demandada que tuviere según los casos (12) . Esta posibilidad está prevista de manera expresa en el ordenamiento procesal mendocino, que en su art. 28, autoriza al acreedor subrogante a “proseguir” las acciones o defensas que competan al deudor. Pero, resulta claro, que esta modalidad de ejercicio oblicuo se habrá de producir en un proceso abierto seguido entre dos partes y las que no se podrán? excluir, atento su condición de tales, de la cuestión que genera el intento subrogatorio (13). El ingreso del acreedor subrogante se deberá realizar, sin embargo, en los términos del art. 112, CPCCN, permitiendo que el deudor subrogado ejerza la oposición. Sin embargo, y atento que la litis ya ha sido trabada con el demandado (deudor de su deudor), deberá también permitirse un traslado a tales fines. Para la valoración del rechazo de la pretensión subrogatoria, cabe remitirse a lo analizado ut supra. VIII. Sentencia VIII.1. Efectos de la sentencia Los efectos de la sentencia han sido previstos por el CPCCN. El texto de la norma es claro: la sentencia hará cosa juzgada en favor o en contra del deudor citado, haya o no comparecido (art. 114, CPCCN). En consecuencia, si existiera condena en costas, ésta obliga tanto al acreedor subrogante como al deudor subrogado. De todas formas, y como actúa en interés sustancialmente ajeno, subordinante al propio, podrá repetir las costas pagadas del titul

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