La protección judicial del niño y el adolescente en la nueva ley provincial Nº 9.053

Génesis de la ley

El 22 de noviembre de 2002 se publicó el texto de la ley provincial 9.053, con lo que entró de inmediato en vigencia a tenor de lo previsto en su art. 80. Después de quince años de gestación, quedó incorporado a la legislación provincial el nuevo instrumento que ordena el ejercicio del patronato de menores en Córdoba, sustituyendo definitivamente a la ley 4.873/66, sus reformas y su complementaria 8.498/96. Ha culminado entonces un largo proceso que tuvo comienzo a mediados del año 1987 cuando, durante el gobierno de Eduardo C. Angeloz, su ministro Rubén Martí convocó a la preparación de un cuerpo normativo que regulase de modo integral el deber-potestad del Estado en la protección de los menores de edad en riesgo social (1) . Todavía no se había votado en la ONU la Convención sobre los Derechos del Niño, pero ya se conocían las reglas mínimas para la Administración de la Justicia de Menores (Beijing, 1985) que aportaban a las naciones un marco jurídico de referencia para la intervención estatal de tutela y corrección. Aunque elaborado en tiempo, no consiguió el proyecto resultante estado legislativo ya que las consultas que se hicieron a los organismos involucrados, particularmente los de los agentes estatales (empleados y docentes del entonces Consejo Provincial de Protección al Menor), arrojaron una fuerte resistencia a aceptar disposiciones innovadoras que consagraran un ritual ordenado en la actuación judicial y una concepción preeminentemente sociopedagógica en la atención administrativo-institucional (2) . Retomado en 1998, durante la gestión de Ramón B. Mestre y por iniciativa de su ministro Oscar Aguad, el proyecto tropezó con similares obstáculos, pese al compromiso internacional que la Nación había contraído al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño (1990), y tampoco pudo prosperar (3) . Mas al año siguiente, y a muy poco de asumir el gobierno de José M. de la Sota, su ministro Carlos J. Lascano (h) hizo suyo el emprendimiento y convocó a sus colaboradores (4) , quienes revisaron el proyecto existente, reformularon muchas de sus determinaciones, agregaron otras que juzgaron indispensables, todas referidas al ejercicio del patronato de menores en el ámbito judicial, y suprimieron las que ordenaban la organización y el funcionamiento del ente administrativo de protección (5) ya que había decisión política de regularlo en un cuerpo normativo distinto (6) . Las consultas que se hicieron fueron muy amplias, a partir del texto tentativo, y se incorporaron en mayoría las sugerencias y aportes que se recibieron al respecto.

El nuevo paradigma

El proyecto inicial se redactó cuando se vivía el adviento de la Convención sobre los Derechos del Niño, pero todavía en un tiempo fuertemente signado por la concepción tutelar paternalista decimonónica que había robustecido el llamado Estado Providencia o de Bienestar. Con todo, respondía a la necesidad de insertar el patronato de menores en el orden jurídico, fijando la corresponsabilidad de la familia, la comunidad y el Estado en la protección, y dando previsibilidad y finalidad a la intervención de éste en lo judicial y administrativo. La versión final recibió ya en su seno la concepción tutelar garantista que promueve el mentado pacto internacional. Las indispensables determinaciones al respecto se armonizaron con las anteriormente bosquejadas, en una suerte de transacción realista que procura brindar el instrumento legal idóneo para que el menor de edad, como sujeto de derechos (7) , encuentre en el Estado, y particularmente en su Poder Judicial, el ámbito propicio para la solución de sus conflictos. Consecuentemente, la nueva ley escapa al debate que prolongan ciertos ideólogos contraponiendo dos posturas extremas e inconciliables: "paternalismo" y "garantismo" (8) , que resultaría de la tensión dialéctica Estado-niñez (reducible a autoridad-libertad). Por el contrario, entiende que la protección judicial de los derechos del niño y del adolescente, hasta la mayoría de edad, debe conjugar tutela y garantías, pues tanto llama a disponer las medidas efectivas de cuidado y educación cuando se hallan en conflicto, como exige que se oiga a los mismos, a sus representantes y a otros interesados, se les permita producir y controlar las probanzas, y se les brinden las razones de hecho y de derecho que legitiman la intervención estatal en el caso. Después de sentar que la familia, la comunidad y el Estado son responsables y garantes del desarrollo integral de los niños y adolescentes durante la minoridad, pero que los últimos concurren subsidiariamente, acota la protección judicial supletoria -esto es, el ejercicio del patronato en la Magistratura de Menores- a los que tengan sus "derechos fundamentales en conflicto" y requieran de "medidas tendientes a su restablecimiento" (art. 3º). El llamado interés superior del menor de edad en la versión española de la Convención, y hoy traducido como el mejor interés (" best interest ", en la versión inglesa), preside la actuación judicial; para hacerlo operativo, la ley lo entiende como "la promoción de su desarrollo integral" y ordena que toda medida que se adopte al respecto asegure "la máxima satisfacción de derechos que sea posible conforme a la legislación vigente" (art. 4º).

El compromiso resultante

Pese a algunos errores materiales o técnicos que se advierten (9) , la ley quiere puntualizar la inserción que cada uno de los miembros de la Magistratura de Menores tiene desde la consagración de un nuevo paradigma en la protección judicial. Por ello, y aun cuando deben quedar para otra oportunidad las anotaciones que merece la nueva regulación en cada una de sus previsiones, cabe que se aborde aquí el compromiso que el nuevo orden suscita para quienes concurren a diario en el delicado y noble afán de un fuero tantas veces denostado como "chivo emisario" de las carencias y conflictos que afligen a los más vulnerables, y otras tantas despreciado como "justicia menor", como el perfil vergonzante de una esfera del poder público que quiere mostrar el rostro serio y circunspecto de quienes se ocupan de las cosas adultas. Por lo pronto se observa que la Cámara de Menores, tal como ya lo había introducido la ley 8.498, tiene un emplazamiento gravitante en la organización judicial especializada. Es tribunal de juicio para los menores de edad imputados de delitos con arreglo a la ley nacional 22.278 (y modificatorias), y de alzada para los recursos ordinarios que se deducen contra los pronunciamientos de los Jueces de Menores en lo Prevencional y Correccional (10) . Los Jueces de Menores en lo Prevencional y Civil encuentran una muy explícita determinación de lo que toca a su competencia (art. 9º). De su lectura se desprende que el legislador ha querido evitar la sola referencia al abandono y al peligro como hipótesis de intervención judicial, entendiendo que la mera denominación de las mismas era insuficiente para su necesaria delimitación y que la supletoriedad de la protección judicial (art. 3º) exigía lindes claros y precisos en una materia que de suyo da amplio margen para la discrecionalidad (11) . Con todo, la enunciación de los supuestos resulta abarcativa de la casuística que se atiende en lo prevencional, y denota una ratificación de confianza que se dispensa a ésta pese a las suspicacias y descalificaciones que habían despertado procesos que tomaron estado público y que fueron inconvenientemente ventilados por la prensa (12) . La porción civil que se les devuelve responde a una muy sentida necesidad, pues la praxis había mostrado la inconveniencia de llevar a los tribunales de familia los alimentos, las venias supletorias matrimoniales y otras autorizaciones concernientes a niños y adolescentes ya sujetos a protección judicial; igualmente las actuaciones sumarias indispensables para garantizar a aquéllos las prestaciones sociales y asistenciales, aun no estando sujetos a protección judicial (13) . Los jueces de Menores en lo Correccional mantienen la órbita de competencia (art. 10) que les había acordado la ley provincial 8.498. Actúan como tribunales de investigación preparatoria cuando hay menores de dieciocho años imputados, de investigación y sentencia cuando hay menores de dieciocho años no punibles (inimputabilidad o excusa absolutoria fundadas en la edad), y de sentencia cuando se trata de imputados de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, malos tratos o negligencia grave o continuada, en perjuicio de menores de dieciocho años (14) . En tanto el art. 11 sienta las funciones del Fiscal de Menores, muy a tono con las que impone el art. 172 de la Constitución Provincial a ese ministerio, el art. 12 establece las que corresponden al Asesor de Menores en el marco del ministerio pupilar. Aunque la última década había ya mostrado a ambos ministerios muy activos en sus respectivas esferas, las nuevas disposiciones brindan precisiones que no se pueden soslayar. Conviene subrayar el nuevo perfil que adquiere el Asesor de Menores, dada la trascendencia que su labor reviste en el patronato o protección judicial. Por un lado, es quien tiene la llave de acceso a la jurisdicción especializada, pues la intervención previa que la ley le demanda (art. 20), aunque informal, puede prevenir una innecesaria judicialización del niño o adolescente en un conflicto aparente, esto es, en una situación superable por vía del asesoramiento oportuno y/o de la derivación para asistencia a servicios públicos o privados. Por otro lado, y ya en el proceso, debe ajustar el ejercicio de la representación promiscua de los niños y adolescentes al interés superior tal como está legalmente conceptualizado (art. 4º); sus intervenciones, requerimientos, dictámenes y conclusiones deben guardar objetividad y prudencia, verdadera lealtad al interés en juego, evitando cualquier confusión con la asistencia que prestan un patrocinante o un defensor como portavoces de una pretensión (15) . El ritual en lo prevencional, civil y correccional ha sido ordenado de manera tal que los justiciables encuentren plena satisfacción a las garantías del debido proceso y la defensa en juicio. Estas garantías proyectan su vehemencia al mismo art. 80 del Código Procesal Penal respecto al menor de dieciocho años, punible o no, ante los tribunales penales ordinarios, preceptuándose la intervención del ministerio pupilar bajo sanción de nulidad (art. 78). El giro resultante suscita algunas dificultades prácticas, especialmente con relación al patrocinio que debe garantizarse a los padres, tutores y guardadores (art. 26) en lo prevencional cuando la asistencia gratuita choca con la escasez de asesores letrados principalmente en el interior de la provincia. De todas maneras, la superación de tales dificultades no reside en la negación de derechos de raigambre fundamental que la ley vehiculiza, sino en la adopción de medidas útiles para proveer el servicio en las condiciones adecuadas (16) . Las medidas cautelares comprenden las de tutela provisional (art. 23/25, 52/55) para todos los procesos respecto a menores de edad, y las de coerción personal (art. 59, 64/66, 72) aplicables en el proceso penal. Innova la ley en cuanto a las primeras al atribuir al juez de Menores facultad para excluir provisoriamente del hogar a la persona conviviente cuando sea verosímil que perjudica gravemente la salud física, psíquica o moral del niño o adolescente (art. 25). En cuanto a las segundas, amplía la procedencia de la privación cautelar de libertad admitiéndola cuando se impute delito cuya pena mínima no sea inferior a tres años de prisión o reclusión (art. 65). La ejecución de las resoluciones, interlocutorias y definitivas, remite al órgano administrativo competente, a sus equipos profesionales, establecimientos de internación y servicios alternativos, registros, etc., que tienen su propia regulación en otros cuerpos normativos. Lo que sigue

La ley 9.053 constituye un desafío, casi un test o prueba de identificación con los derechos fundamentales (Convención sobre los Derechos del Niño, en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). El tiempo dirá si su aplicación se ha confiado en el territorio provincial a magistrados y funcionarios idóneos, probos e imbuidos de una concepción tutelar-garantista, o se ha dilapidado en la actuación estereotipada de quienes repiten las fórmulas paternalistas desde sus sitiales de voluntarismo autoritario, de comodidad o de frustración personal. También dirá si se han asignado los recursos humanos y materiales para la prestación de los servicios administrativos concurrentes y complementarios, o subsisten acaso las excusas que se han esgrimido en los últimos cuarenta años y que han llevado al escenario de marasmo oficial que hoy nos proponemos dejar atrás. •

1) La Comisión quedó integrada por la Sra. jueza Amalia García de Fabre, el Dr. Eduardo R. Córdoba, el Pbro. Héctor Z. Aguilera y el autor de esta nota, incorporándose más tarde la Lic. Ana María Rovere. 2) La jurisdicción de menores estaba presidida, hasta entonces, por la intuición y la informalidad en el conocimiento de causa; la Administración, por su parte, había desvirtuado su concepción original (la misma que otrora había introducido maestros en todos sus establecimientos) y acogía a los niños en riesgo social como pacientes en una acción predominantemente psicológica y socioterapéutica que los desconocía como educandos, aunque admitiese la escolaridad como parte del tratamiento. 3) La Comisión estaba formada por la Sra. jueza Amalia García de Fabre, la Lic. Ana María Rovere y el autor de esta nota. 4) María Marta Cáceres de Bolatti, Ana María Las Heras y Carlos de Goycoechea, participando de los trabajos como invitado el autor de esta nota. 5) Desde el restablecimiento del orden constitucional, en 1983, estaba en cuestión el Consejo Provincial de Protección al Menor. Verdadero paquidermo de la Administración Pública, había mostrado en el tiempo que su gran tamaño y su lentitud operativa favorecían el protagonismo de sus agentes (empleados, maestros, técnicos) y sus propios intereses, postergando los de los niños como auténticos destinatarios del servicio. Por eso en el proyecto de 1987 se lo sustituía por una Dirección Tutelar de Menores, y en 1998 por un organismo innominado que determinaría la legislación administrativa, pretendiéndose mayor agilidad y eficacia. 6) Se concretó en un ordenamiento disperso (leyes 9.052, 9.060) que derogó la ley 4.873, desapareciendo el hasta entonces Consejo Provincial de Protección al Menor. Sus funciones y competencias han sido distribuidas entre las secretarías de Justicia (lo correccional) y de Protección Integral al Niño y Adolescente (lo prevencional), en una transición difícil que ha generado perplejidades y dificultades varias. 7) La ley 9.053 habla de niños y adolescentes. Como la Convención reputa niños a los menores de dieciocho años, debe entenderse por adolescentes -a los efectos legales- a quienes han cumplido dieciocho años pero todavía son menores de edad. La inclusión de estos últimos sólo se justificaba en lo Prevencional y Civil, pero una generalización que se hizo de la locución en el texto de la ley, y que alcanzó a lo Correccional, acarreó dificultades de intelección (ver nota Nº 14). 8) He tenido oportunidad de referirme a ello en "Protección integral del menor de edad: un debate que se prolonga", en Revista Foro de Córdoba Nº 79, Ed. Advocatus, Cba., 2002. 9) Puede advertirse que el art. 13, segundo párrafo, omite decir -para guardar congruencia con la solución que brinda a un supuesto análogo el también defectuoso art. 79- que se refiere a la competencia en alzada; hay doble remisión a normas supletorias en lo prevencional (art. 19 y 77); el art. 21 habla de la excepcionalidad de la intervención de oficio del juez en el procedimiento prevencional, pero del texto se infiere que el único supuesto excluido es el del conocimiento privado e inmediato que pueda tomar del caso; el Capítulo III distingue guarda judicial y guarda institucional, cuando en rigor ambas son judiciales (la primera es, más bien, una guarda familiar); el art. 79 -que se agregó en el tramo del tratamiento legislativo- hace referencia al art. 41 (completamente ajeno a la hipótesis que se trata), cuando debía hacerlo a los art. 8 inc. a) y b), 63, 68 y ss., según ya lo preveía la ley provincial 8.523/96. Creemos -no obstante y como consuelo- que ninguna de estas deficiencias alcanza la dimensión de la que tuvo el art. 356 del Cód. Proc. Penal en la ley 8.123. 10) Excepto en las sentencias que los últimos dictan en los supuestos que prevé el art. 10 inc. b). 11) Quien se desempeña en los tribunales de menores o concurre como auxiliar en ese ámbito de la administración judicial, sabe muy bien que es imposible fijar una actividad enteramente reglada, mas también sabe cuán necesarios son los recaudos para evitar que lo discrecional cobre una extensión tal que equivalga a arbitrariedad. 12) Ver mi "Derechos del Niño y Adopción", Revista "Zeus", Nº 32, Córdoba, 2003. Advierta el lector que la ley 9.053 da al juez de Menores en lo Prevencional y Civil competencia para intervenir en las guardas preadoptivas cuando el niño o el adolescente se halla bajo protección judicial, aun por el desprendimiento que hacen de él sus padres para que sea dado en ulterior adopción (art. 9º inc. d), mas no cuando éstos delegan la guarda intuitu personae ante la autoridad judicial, supuesto en que tiene competencia el Fuero de Familia (art. 16 inc. 8 ley 7.676). 13) Estas actuaciones, conocidas en el quehacer tribunalicio como "guardas para salario", resultan de la necesidad de acreditar ante el organismo previsional y/o asistencial la existencia de un vínculo de guarda que posibilita al menor de edad el acceso a determinado beneficio. 14) Si bien el art. 10 inc. b) habla de "niños y adolescentes", la nueva ley no modifica la competencia que históricamente se ha atribuido al juez de Menores en la materia, esto es, en las hipótesis que contemplan los art. 1º de la ley 13.944 y 18 de la 10.903. 15)El ministerio pupilar vela por lo que mejor sirve al desarrollo integral del niño o adolescente, aunque las medidas a adoptar contravengan las expectativas o reclamos de éstos, aun en el proceso penal. 16) No ha sido suficiente la afectación de los procuradores fiscales como asesores ad hoc , con la que se quería aliviar el llamado que en tal carácter se hace a los abogados de la matrícula.

La protección judicial del niño y el adolescente en la nueva ley provincial Nº 9.053

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