Estado de Derecho y Poder Judicial ¿Cuál debería ser el rol del Poder Judicial desde la perspectiva de los derechos fundamentales en la Argentina actual? (*)

No todo Estado es un Estado de Derecho (ED): el ED es el Estado sometido al Derecho. En la cultura jurídica actual no existe acuerdo en torno a cuál es su contenido y el rol de los departamentos que lo integran (1) . Así, encontramos diversos sentidos: según el uso kelseniano, ED expresa un orden coactivo relativamente centralizado, que prevé ciertas garantías típicas para la juridicidad de los actos de aplicación del derecho y para la libertad individual de los sujetos (2) . En otro, sólo el Estado que cumple determinados requisitos puede ser considerado un ED, a saber: 1. Imperio de la ley, como expresión de la voluntad popular; 2. División de poderes, con primacía del Legislativo (3) y 3. Legalidad de la Administración (4) . Estos postulados corresponden al ED legislativo; según otra opinión, nuestro tiempo reclama la subordinación del Estado a un estrato más alto, establecido por los derechos fundamentales (5) . Con ello se da vigencia al ED constitucional (6) ; así, a los requisitos enunciados cabría agregar la garantía de los derechos fundamentales. El contenido del ED incide en el rol del Poder Judicial (PJ). En una concepción legislativa del ED, el juez es la boca muda de la ley, y en una concepción del ED constitucional, se le asigna al juez un papel que puede ser definido como el que tiene la tarea principal de ser garante de los derechos fundamentales (7) de los potenciales abusos de las instituciones político-representativas y de las mayorías partidarias que las controlan, sobre todo, ante la debilidad de las formas clásicas de representación; más aún, ante la sospecha de corrupción institucional y de presiones paraestatales que pesan sobre los órganos legislativos (8) . Se pueden colegir, entonces, dos visiones del rol del PJ que se corresponden con las concepciones del ED antes descriptas. (i) Una visión formalista de la función judicial que presupone: 1. La inviolabilidad del principio de la división de poderes: la presunción de legitimidad de los actos de los otros departamentos estatales no admite prueba en contrario, se limita el rol del PJ a órgano de control arbitral de la vigencia del orden constitucional y, por ello, 2. el PJ no revisa la presunción de legitimidad que poseen las leyes dictadas por un Poder Legislativo (PL) o actos del Poder Ejecutivo (PE), desde que, en un caso, el proceso de creación de las leyes es la vía idónea para la elección de los medios más adecuados para asegurar el bienestar general, y en el segundo caso, la elección de las políticas públicas ingresa en el ámbito del poder discrecional de la Administración que, en razón de la alta complejidad de la sociedad contemporánea, debe contar con el más amplio margen de poder para llevar a cabo con rapidez y eficacia las acciones gubernamentales destinadas al bienestar general. La decisión emanada del PJ puede lesionar los derechos fundamentales toda vez que la decisión legislativa -que dio origen a la ley- o el acto administrativo o acto legislativo por delegación se asientan, entonces, en la real efectividad: la capacidad de imposición del derecho creado en condiciones de validez. Ello, pues no es carga del rol judicial efectuar censura a las normas o actos (posición pretendidamente neutral) ya que se habría efectuado o no (poco importa) el test de legitimidad de aquéllas en el debate legislativo u órgano creador de la ley o que elige el acto o el medio. La tesis soslaya el control del contenido del derecho con un marco crítico aceptado intersubjetivamente que, en el contexto del ensayo, resultan ser los derechos humanos fundamentales. (ii) Tenemos un rol de protagonismo judicial o del gobierno de los jueces o de activismo judicial que desconoce un esquema de ED legislativo (donde posee primacía el PL como manifestación de la voluntad popular). Las decisiones se toman en base a la voluntad, deseo y preferencia del decisor, con la sola justificación en los derechos fundamentales. Ahora, ¿cabría un rol del PJ que supere el reduccionismo del juez boca muda de la ley, por un lado, y por otro, respete los límites que el activismo judicial exorbita? (iii) Sí. Tal debería ser el rol del PJ en la Argentina actual -que en algún sentido se asemeja al rol del PJ en un ED constitucional, pero que presupone: 1. La inviolabilidad del principio de la división de poderes, con excepciones: puede ceder cuando es necesario precisar el contenido de los derechos fundamentales (9) ; en consecuencia, dado el caso (10) , adquiere relevancia el PJ y, entonces, 2. la presunción de legitimidad de las normas admite prueba en contrario desde que es menester, a fin de garantizar el respeto de los derechos fundamentales frente al Estado, efectuar sobre aquéllas o a los actos de gobierno un test de legitimidad para determinar su correspondencia respecto de los derechos fundamentales, en el marco del control de constitucionalidad. Se puede sostener que un principio, una norma o un procedimiento legislados de conformidad a las reglas de su creación, reúnen, por esta sola circunstancia, la condición suficiente para su aplicabilidad: resulta obligatorio aplicar por la autoridad normativa, en tanto se hayan respetado las pautas para su creación que le dan validez. Ahora, un principio, una norma o un procedimiento, motivados por cualquier circunstancia pero que no se correspondan a los derechos fundamentales, no obstante hayan sido dictados con arreglo a los requisitos para su creación, reúnen la condición necesaria para su aplicabilidad mas no la condición suficiente. En efecto, de conformidad con lo dicho podría el PJ colocar estas reglas estatales coactivas bajo sospecha y efectuarles un juicio de legitimidad a partir de los derechos fundamentales que, en nuestra opinión, son más compatibles en la hora actual con la re-construcción de una sociedad homogénea: no excluyente, condición necesaria para una sociedad democrática. En esta visión, el PJ debería, en cada caso, efectuarle al derecho un test de legitimidad -de significado descriptivo, por oposición a la función emotiva o persuasiva del lenguaje- a la luz de los derechos fundamentales para verificar a qué resultados conduce su aplicación. Las normas de un sistema jurídico no deberían tener cualquier contenido. Sería necesario establecer, racionalmente (11) , un contenido mínimo de justicia (12) . Para evitar perplejidades en la aplicación de esta regla cabe aclarar y distinguir la validez del derecho de la legitimidad del derecho. El primero sería un juicio de carácter descriptivo, en tanto la pertenencia de una norma a un determinado sistema jurídico lo configura como derecho. El segundo importa un juicio de carácter justificatorio en tanto la conformación de un determinado contenido normativo a una pauta de corrección crítica hará a la legitimidad o no del derecho y el consecuente deber u obligatoriedad de obedecer (aplicar) o no tal derecho. •

(*) El enfoque de este ensayo es prevalentemente conceptual, por lo que no pretende describir el Estado de Derecho y el Poder Judicial como fenómenos de la realidad social. Presenta un modelo de política del derecho; éste configura un punto de vista que procura dar cuenta de cómo debería ser el derecho, proporcionando una guía para la administración de justicia. Cfr. Carlos S. Nino, “El modelo de una ciencia normativa del derecho”, en Algunos modelos metodológicos de “Ciencia Jurídica”, Fontamara, SA México, 1999, p. 89. 1) CS, Fallos 251:21. 2) Cfr.: Hans Kelsen, ¿Qué es la teoría pura del derecho?, Fontamara SA, México, 1999, p. 36. 3) Cfr.: Riccardo Guastini, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 240 4) Cfr.: Manuel Atienza, Tras la justicia, Ariel, Barcelona, 2000, p. 154. 5) “Junto a los tradicionales derechos de libertad, las Constituciones de este siglo han reconocido sin embargo otros derechos vitales o fundamentales: los ya recordados derechos a la subsistencia, a la alimentación, al trabajo, a la salud, a la educación, a la vivienda, a la información y similares.” Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, España, 1998, p. 861. 6) Cfr.: Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil, Trotta, España, 1999, pp. 33-34. 7) Cfr.: Rodolfo Capón Filas, “Desde dónde, en dónde y para qué juzga el juez”, ensayo expuesto oralmente el 03/08/2001 en el Instituto de Derecho del Trabajo de la Universidad de la República, Montevideo, tomado de www.eft.com.ar 8) Cfr.: Juan Carlos, Bayón, Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estado Constitucional, Jueces para la democracia Nº 27, noviembre / 1999 y Germán Bidart Campos, Cambiar las leyes por pedido del FMI no es constitucional. Diario Los Andes, 29/04/2002, s/d. 9) “Los derechos humanos [...] deben ser entendidos como principios regulativos supremos en el respectivo ámbito del derecho [...] son pensados como axiomas ya no derivables y regulan, en tanto metasistemas normativos, parte del campo de regulación. La caracterización de los derechos humanos como derechos humanos en los que uno cree, como principios de la justicia y como derechos que derivan de la dignidad propia del hombre, muestra que han de ser entendidos axiomáticamente y que no se piensan en una ulterior derivación”, Klug, Ulrich, Problemas de la filosofía y de la pragmática del derecho, Alfa, Barcelona, 1989, p. 26. 10) Art. 116, CN. 11) “Si se acepta el principio de la dignidad humana y se le añade el de autonomía y el de inviolabilidad de la persona sería posible dar una fundamentación racional completa de los derechos humanos dentro del marco de un discurso moral.” Ernesto Garzón Valdés, Derecho y moral en Rodolfo Vázquez, (comp.) Derecho y Moral. Ensayo sobre un debate contemporáneo, Gedisa, Barcelona, 1998, p. 48. “Cabría (además) la posibilidad de un objetivismo ético que aceptara, como punto de partida, el deber de satisfacer necesidades básicas (naturales y derivadas) de las personas dentro del marco de la mayor libertad individual posible. Es la vía sugerida por Mario Bunge (1989) y Ruth Zimmerling (1989). Pero si ello parece problemático, podrían tomarse como criterio objetivo -en el sentido de una aceptación intersubjetiva, propuesta por el propio Kelsen- las declaraciones universales de los derechos humanos suscriptas por prácticamente todos los Estados del mundo”. Ernesto Garzón Valdés, Derecho, Etica y Política, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 334. 12) A la justificación de los derechos fundamentales en la dignidad del hombre, de inspiración kantiana y liberal, en cuanto se apoya en la tradición individualista del agente moral, se le debería complementar con una motivación de los derechos fundamentales de cara a las necesidades básicas y a los principios de cooperación y solidaridad, que sería más compatible con la construcción de una sociedad homogénea, esto es, no excluyente, que resulta, además, una relevante garantía y condición del sistema democrático. Entonces, tenemos el principio de las necesidades básicas: todos los seres humanos poseen ciertas necesidades elementales que gozan de prioridad frente a las necesidades que no son básicas de otros seres humanos; principio de cooperación: el desarrollo máximo y deseable del ser humano exige una cooperación activa de los demás y, en particular, por parte de las instituciones sociales, y el principio de solidaridad: cualquier ser humano sólo tiene derecho a un grado de desarrollo y de goce de bienes que no imposibilite a los demás alcanzar un grado de desarrollo equivalente. Cfr.: Manuel Atienza, El sentido del Derecho, Ariel, SA, Barcelona 2001, p. 223. Nota: El uso de la regla propuesta en este ensayo puede extenderse, en condiciones de validez, a los ámbitos del PL y del PE. En el primero no se debería crear derecho que infrinja los derechos fundamentales, y en el segundo no se deberían ejecutar normas o actos que tampoco se correspondan con las pautas críticas aquí ensayadas, pero ello corresponderá, como objeto, a otra exploración.

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