Contribución municipal sobre los espacios públicos. (Con especial referencia a la energía eléctrica)

Sumario: I. Introducción. II. Distribución de competencias. III. La energía eléctrica. IV. Control de constitucionalidad. V. Inconstitucionalidad de la contribución. VI. Conclusiones. I. Introducción El difuso tema de la distribución de las competencias entre provincias y municipios no siempre ha tenido un tratamiento adecuado en los distintos niveles normativos. Se produce, en cierto modo, una serie de contraposiciones jurídicas que arrojan dudas respecto de las facultades reglamentarias de la provincia con relación a competencias que, por su propia naturaleza, podrían entenderse como delegadas a los municipios. Quizás uno de los aspectos más demostrativos de la importancia del tema se vislumbra en la facultad tributaria del municipio y sus eventuales superposiciones normativas con regulaciones normativas provinciales, en las que, en razón de la materia o por cuestiones de política provincial, se ha considerado adecuado marcarles una dirección determinada. En este sentido, el presente trabajo tiene por objeto determinar la constitucionalidad de la contribución que incide sobre la ocupación y/o utilización de los espacios de dominio público y lugares de uso público (arts. 239, Código Tributario Municipal y 48, inc. a, Ordenanza Impositiva Municipal) con relación a su ocupación por parte de la entidad prestataria del servicio público de energía eléctrica para su transporte.

II. Distribución de competencias Quizás el tema esencial está determinado justamente en la distribución constitucional de las competencias entre la Provincia y los municipios. En forma concreta: determinar si el Estado provincial está legitimado para establecer la gratuidad de la ocupación del espacio aéreo del dominio público municipal. El art. 180, CPcial., asegura el régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa, económica, financiera e institucional. Los municipios son independientes de todo otro poder en el ejercicio de sus atribuciones, conforme a esta Constitución y las leyes que en su consecuencia se dicten. Aunque se ha señalado que en nuestro país -donde se carece de un concepto definido de las funciones que incumben al municipio-, se ha otorgado a éste, en las Constituciones provinciales y Cartas Orgánicas, poderes de policía, muy restringidos (1) . En nuestro esquema municipal, el art. 186, CPcial., regula expresamente las funciones, atribuciones y finalidades inherentes a la competencia municipal, entre las que se encuentra la de gobernar y administrar los intereses públicos locales dirigidos al bien común; crear, determinar y percibir los recursos económico-financieros; confeccionar presupuestos, realizar la inversión de recursos y su control; y ejercer cualquier otra función o atribución de interés municipal que no esté prohibida por esta Constitución y no sea incompatible con las funciones de los poderes del Estado Provincial, habiéndose también previsto las facultad de cobrar tasas y contribuciones, usar crédito y administrar las rentas (2). Es evidente que el municipio tiene competencia para establecer las condiciones de ocupación del espacio aéreo del dominio público municipal y que dicha capacidad forma parte de su natural autonomía administrativa. Sin embargo, en el supuesto en particular de la energía eléctrica se presentan varios elementos que podrían dar una solución distinta derivada del “interés público” involucrado, sin que ello importe una restricción de la autonomía proclamada constitucionalmente. Esta facultad autonómica municipal no es irrestricta, sino que puede estar “limitada” en ciertos supuestos: i) por las leyes provinciales que se dicten en consecuencia de la Constitución Provincial (art. 180, CPcial.); ii) por legislación provincial orientada a actividades económicas conforme principios constitucionales, formulando en tal marco el presupuesto de la Provincia y el de las “empresas del Estado” (art. 69, C Pcial.); iii) teniendo en cuenta no sólo la estructura jurídica de la empresa prestataria del servicio público de energía eléctrica, sino que ofrece un servicio público de suministro de energía eléctrica que corresponde originariamente al Estado Provincial (art. 75, CPcial.); iv) el art. 104, inc. 40, CPcial., dota a la Legislatura de la facultad de promover el bienestar común, mediante leyes sobre todo asunto de interés general que no corresponda privativamente al Gobierno Federal, pudiendo, conforme el inc. 41, dictar todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la Constitución al Gobierno de la Provincia; v) adicionalmente, y como un derivado del precepto anterior, en virtud de la especial materia en cuestión ( id est, energía eléctrica).

III. La energía eléctrica Lo dicho nos lleva al convencimiento de que la Provincia está legitimada constitucionalmente para regular cuestiones vinculadas con la regulación de la energía eléctrica. A nivel nacional y con motivo de la reconversión del sector eléctrico, se ha señalado que el objetivo general es lograr un eficiente funcionamiento de las actividades de generación, transporte y distribución de la energía eléctrica, que redunde en beneficio de los consumidores a través de un suministro de óptima calidad, a tarifas razonables no discriminatorias que reflejen los costos de eficiencia en los casos en que prevalezcan las formas monopólicas del mercado (art. 1, dec. 634/91). En esta misma línea, se ha señalado que la política en materia de abastecimiento, transporte y distribución de la electricidad tiende, especialmente a (3): a) proteger adecuadamente los derechos de los usuarios; b) promover la competitividad de los mercados de producción y demanda de electricidad y alentar inversiones para asegurar el suministro a largo plazo; c) promover la operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación y uso generalizado de los servicios e instalación del transporte y distribución de la electricidad; d) regular las actividades del transporte y la distribución de electricidad, asegurando que las tarifas que se apliquen a los servicios sean justas y razonables; e) incentivar el abastecimiento, transporte, distribución y uso eficiente de la electricidad, fijando metodologías tarifarias apropiadas; f) alentar la realización de inversiones privadas en producción, transporte y distribución, asegurando la competitividad de los mercados donde sea posible. En una orientación similar a la prevista en la normativa provincial, el art. 12, ley 15.336, señala que las obras e instalaciones de generación, transformación y transmisión de la energía eléctrica de jurisdicción nacional y la energía generada o transportada en ellas no pueden ser gravadas con impuestos y contribuciones, o sujetas a medidas de legislación local que restrinjan o dificulten su libre producción y circulación. No se comprenden en esta exención las tasas retributivas por servicios y mejoras de orden local. Adicionamiento, debe recordarse, que la normativa nacional también ha caracterizado la distribución y transporte de energía como un servicio público (art. 1, ley 24.065). En sentido confirmatorio, la jurisprudencia ha señalado que “el art. 1, ley 24.065, regulatoria de la actividad eléctrica, no sólo caracteriza como servicio público al transporte y distribución de electricidad, sino también a la generación de ésta en cualquiera de sus modalidades, y siempre que esté destinada total o parcialmente a abastecer de energía un servicio público, dicha actividad será considerada de interés general” (4) . En sentido similar, la CSJN ha señalado que las finalidades de la legislación nacional energética han contemplado a lo largo de su evolución diversos sistemas de tratamiento impositivo, consagrando exenciones frente a la actividad fiscal local (5) . También se ha enfatizado la importancia de la distribución de electricidad, señalándose que es el último eslabón de la cadena básica de la industria eléctrica, que -según se ha señalado- va desde la generación hasta la entrega de energía a los usuarios. Precisamente esta última es la función esencial de los distribuidores: satisfacer el suministro requerido por los usuarios (6).

IV. Control de constitucionalidad De todas formas, cabe aclarar que cualquier pretensión de inconstitucionalidad deberá plantearse en un “caso concreto”, ya que el sistema de control de constitucionalidad argentino exige sólo su tamización “en concreto” (sólo está autorizado para impulsarlo quien tenga determinado interés actual y concreto afectado por la norma que califica como inconstitucionalidad (7) ). Y por ello, el efecto sólo es “inter partes” (pues solamente le hace perder eficacia a la norma declarada inconstitucional en la causa donde se tramitó, norma que no pierde validez y puede ser aplicada en el futuro (8)) . También debe señalarse que la declaración de inconstitucional debe efectuarse con un matiz restrictivo, teniendo en cuenta el principio de presunción de constitucionalidad de la norma dictada por los órganos de gobierno. “El origen del principio que impone la interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento está en el proceso de constitucionalidad de las leyes: antes de que una ley sea declarada inconstitucional, el juez que efectúa el examen tiene el deber de buscar en vía interpretativa una concordancia de dicha ley con la Constitución. La anulación de una ley es un suceso bastante más grave que la anulación de un acto de la Administración, porque crea por sí sola una gran inseguridad jurídica” (9).

V. Inconstitucionalidad de la contribución Aclarado lo anterior, cuadra consignar que el art. 30, ley 9087, señala expresamente que no podrá negarse a la empresa (en referencia a Epec) la ocupación de la vía pública cuando así lo requieran las necesidades del servicio. Dicha ocupación se hará a título gratuito y no podrá gravarse por autoridad alguna. En sentido similar, lo establecía el art. 27, ley 6152, con la diferencia de que, luego de enfatizar el carácter gratuito, señalaba que sería en las condiciones que establezca la autoridad competente. Por su parte, el actual art. 308, CTM (anterior art. 239), al diagramar la “contribución que incide sobre la ocupación o utilización de espacios del dominio público y lugares de uso público” señala que el hecho imponible es, entre otras cosas, la utilización del espacio aéreo del dominio público municipal, lo que pagará un importe tributario fijado por la ordenanza tributaria anual. Como puede verse, la “contradicción” es evidente: la norma provincial establece la gratuidad de dicha ocupación y el precepto municipal dispone el pago de un canon determinado. Es claro, en función de lo señalado en orden a la distribución de competencias, que la Provincia está legitimada para regular los aspectos vinculados con la distribución de energía eléctrica, pues en ello está directamente afectado el bienestar general. Por ello, si el dispositivo municipal entra en contradicción con la normativa provincial sería inconstitucional. En la especie, se vislumbra dicha contradicción, lo que impide superar el test de constitucionalidad: i) El art. 30, ley 9087, es taxativo y no deja margen de dudas: la ocupación se hará a título “gratuito” y no podrá gravarse por “autoridad alguna” y por ello, no parece razonable entender que el municipio puede imponer una tasa a lo que es gratuito; ii) La gratuidad, según la técnica impositiva o jurídica imperante, no importa directamente una exención impositiva, aun cuando tiene efectos similares, pero puede expandirse a otras relaciones. Ello a fortiori, cuando proviene de ámbitos jurisdiccionales diferentes, ya que el mentado beneficio no ha sido impuesto por el propio municipio, sino por la Provincia, teniendo en cuenta las especiales connotaciones del servicio público de energía eléctrica. Pero, y al margen de las precisiones terminológicas, es evidente que cuando la ley provincial alude a “gratuitad”, está confiriendo a la cuestión una “carga deóntica” más terminante y amplia, puesto que en la exención la obligación tributaria originariamente existía, pero la autoridad pertinente, según las circunstancias del caso o la políticas económicas, la exceptuó; en la gratuidad, por su parte, dicha imposición tributaria directamente y ab initio no existe, pero no se limita sólo a lo tributario; iii) Por ello, cuando la ley impone la gratuidad no lo hace con la finalidad de distinguir los tributos de otras cargas (v.gr., canon o alquiler), pues de haber sido aquella la intención objetiva de la ley (o, incluso, la del propio legislador), lo hubiese consignado expresamente. Cuando la ley señala “gratuidad”, no diferencia entre tributos y otras cargas, y por ello parece razonable entender que dicha calidad se extiende a toda carga o gravamen que deba pesar por la sola condición de ocupar el espacio aéreo. Por ello, no puede aceptarse una interpretación que, por un lado, señale que el art. 27 (hoy 30) sólo se refiera a tributos (tasas, impuestos, etc.), pero no al canon por utilización de espacios públicos y, por el otro, afirme que la ley 6152 ha derogado las disposiciones que eximan del pago de tributos municipales a empresas del Estado que realicen operaciones comerciales. iv) Prueba de lo dicho, es que para evitar equívocos la ley provincial establece que no podrá gravarse por “autoridad alguna”. La ley no distingue según la competencia de la autoridad (v.gr., nacional, provincial o municipal); por ello, si la ley no lo hace, el intérprete tampoco está legitimado a hacerlo, según el clásico aforismo interpretativo ( ubi lex non distinguit, nec ... ); v) Podría señalarse, en relación al texto anterior (art. 27, ley 6152), que debía interpretarse que la gratuidad lo sería “en las condiciones que establezca la autoridad competente”. Sin embargo ello no es así, pues una interpretación a coherencia señala que lo que deberá ser “en las condiciones ...” es la ocupación y no la gratuidad. A mayor abundamiento, es razonable que la reforma de este precepto tiene un mero carácter interpretativo, con lo que -según las reglas jurídicas vigentes- se permite su aplicación retroactiva. Si alguna duda quedara en cuanto a los reales alcances derogatorios de la ley 6356, también parece prudente entender que la ley 9087 importó una simple norma interpretativa del precepto, en el sentido de que la gratuidad impuesta por la ley 6152 no se encontraba afectada por el nuevo precepto (modificación que -como dijimos- puede tener efectos retroactivos). Enfatizando lo anterior, la doctrina constitucional y civilista ha sido conteste en esta idea: “La doctrina identifica otro caso de aplicación retroactiva: el de las leyes interpretativas. No basta, para que una ley sea considerada interpretativa que así lo disponga el legislador; este carácter depende de la naturaleza de la norma que realmente aclara un punto oscuro o confuso, sin introducir modificaciones a la norma anterior” (10). VI. Conclusiones Por lo expuesto hasta aquí cabe concluir que la norma tributaria municipal es inconstitucional por contradecir lo establecido expresamente por la ley provincial 9087, en lo que hace al pago de la tasa por ocupación del espacio público. Esta interpretación no importa, en modo alguno, un cercenamiento de la autonomía municipal. Por el contrario, se trata de una visión que procura garantizar y tutelar el interés general comprometido en la distribución de energía eléctrica, que no sólo se realiza en el radio municipal capitalino, sino también en toda la órbita de la provincia&#9632;

1) Greca, Alcides, Derecho y ciencia de la administración municipal, T. II, p. 138. 2) Hernández (h), Antonio María, Derecho Municipal, Vol. I (Teoría General), Depalma, 2ª edic., 1997, p. 534. 3) Palacios de Battiston, Claudia R. y Listoffsky, Adriana, Marco regulatorio de la energía eléctrica, Alveroni, 2000, p. 21. 4) CNCom., Sala C, 27/4/99, LL, 1999-E, p. 439. 5) CSJN, 26/10/99, Fallos 322, p. 2426. 6) Barreiro, Rubén A., Derecho de la energía eléctrica, Abaco, 2002, p. 250. 7) Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, 2ª. edic., Astrea, 1997, T. 1, p. 151. 8) Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, Miguel Angel y Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho Constitucional Argentino, Rubinzal-Culzoni, 2001, T. I, p. 562. 9) Sola, Juan Vicente, Control judicial de constitucionalidad, Abeledo-Perrot, 2001, p. 78. 10) Ferreira Rubio, Delia M. en: “Código Civil y normas complementarias” (Bueres, A.J., dir.; Highton, E.I., coord), Hammurabi, 1995, p. 10; Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, 1988, T. I, p. 479; Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 4ª edic., 1981, Vol. I, p. 140.

Contribución municipal sobre los espacios públicos. (Con especial referencia a la energía eléctrica)

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