Algunos conceptos sobre la capacidad de los menores – El art. 128 del Código Civil

Introducción La ley 17.711 introduce importantes modificaciones en el régimen de los menores legislado por el Código Civil. El régimen jurídico de la minoridad ha sido profundamente afectado, desde la anticipación de la mayoría de edad, fijada en los 21 años –en concordancia con la mayoría de las legislaciones modernas– y los diversos facultamientos otorgados al menor adulto que hubiere cumplido los 18 años, facilitando la ampliación de la esfera de aptitud del menor para obrar por sí mismo en la celebración de actos jurídicos. Los textos legales presentan algunas dificultades que parece conveniente investigar para determinar el alcance de la norma. Esa investigación constituye el objeto de este trabajo.

Capacidad de los menores en el Código Civil Conforme la sistematización adoptada por nuestro Código Civil, los incapaces de hecho pueden ser divididos en dos categorías: los que padecen de incapacidad absoluta y los que sólo sufren una incapacidad relativa. El art. 54, CC, dispone: “Tienen incapacidad absoluta: 1) Las personas por nacer. 2) Los menores impúberes. 3) Los dementes. 4) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito”. En tanto que el art. 55 enumera las personas relativamente incapaces: “Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar”. Si bien existen algunos especiales supuestos de incapacidad de hecho, ellos son referidos a determinados actos, sin afectar la capacidad genérica que el individuo posee; tales los casos de los inhabilitados judicialmente, los penados conforme lo estatuido por el art. 12 del CP, que si bien padecen concretas incapacidades de hecho, no afectan la órbita de actuación para la realización de todos los actos jurídicos que no sean expresamente prohibidos, no pudiendo por lo tanto hablarse de un incapaz aunque soporte alguna determinada incapacidad de hecho. El fundamento de la incapacidad de obrar de los menores reside en la falta de aptitud que les impide comprender acabadamente el sentido de sus propias acciones. La edad desempeña un papel esencial en materia de capacidad. Las reglas de experiencia, la vida cotidiana, demuestran que la persona que no ha alcanzado determinada edad carece de la capacidad de hecho necesaria para desenvolverse por sí misma en los actos de la vida civil. Al respecto, Llambías sostiene: “Reside en la insuficiente madurez del sujeto que según milenaria experiencia presenta el ser humano desde que adquiere uso de razón hasta que por el paulatino desarrollo de la aptitud intelectual obtiene un aceptable conocimiento de la vida de relación. Cuando esto ha llegado ya es factible dar a la persona normal con la plena capacidad civil la posibilidad de que encare a riesgo suyo todas las vicisitudes de la vida” (1) . Por eso la ley, con un criterio netamente tuitivo, sin detenerse en el análisis pormenorizado de casos especiales, sanciona una norma genérica que prescribe, sin admitir prueba en contrario, que las personas que no han alcanzado la edad por ella determinada carecen de capacidad de hecho. El art. 127, CC, diferencia dos categorías de menores: los impúberes y los adultos. Menores impúberes son los que no han cumplido 14 años. Si bien tienen capacidad de derecho, toda vez que pueden ser titulares de derechos y obligaciones, conforme lo prescripto por el art. 54 inc. 2, del C.Civil son incapaces de incapacidad absoluta, en razón de ser individuos respecto de los cuales la ley presume que les falta el discernimiento (art. 921, CC). Por tanto, no pueden obrar por sí en la administración y disposición de los derechos patrimoniales, personales, ni en la dirección de sus personas, requiriendo ineludiblemente de un representante necesario y legal que obre por ellos. La intervención del representante obedece a una necesidad derivada de la imposibilidad jurídica de que el incapaz actúe por sí mismo. Dimana de la ley (art. 56 y 57, CC); es, por tanto, independiente de la voluntad del representado. El representante lo sustituye, ocupa el lugar del representado en la realización de los actos de la vida civil. En síntesis, son básicamente incapaces, y excepcionalmente capaces cuando concretamente el ordenamiento legal les confiere aptitud para determinados actos. La realidad jurídica indica que, no obstante la calificación legal de incapaces absolutos, los menores impúberes resultan facultados, a modo de excepciones previstas por la propia ley, para la celebración de algunos actos jurídicos. En efecto, el menor de 10 años puede adquirir la posesión de las cosas (art. 2392, CC). Puede concretar válidamente lo que en doctrina se ha denominado “pequeños contratos”, que revisten fundamental trascendencia en la vida diaria: hacer compras de escaso monto, golosinas, artículos escolares, transporte en colectivo pagando su pasaje, acceso a un espectáculo público. Dichos pequeños contratos que acostumbran a celebrar sin impedimento social ni legal se han impuesto en el tráfico cuando ellos no importan conflicto judicial relativo a su validez. Lo expuesto no permite sostener que los menores impúberes tengan capacidad negocial (para celebrar estos actos), de la que carecen conforme expresa disposición de la ley (art. 54 inc. 2, CC). Es que dichos negocios que, en principio, sólo pueden ser realizados válidamente por los representantes, se concretan de un modo peculiar en el actual tráfico de masas despersonalizado, con la intervención del menor en circunstancias que importan una autorización tácita de tales representantes (2) . Ahora bien, en la hipótesis de plantearse controversia judicial respecto de la validez de estos “pequeños contratos” realizados por los menores impúberes, la admisión de ellos sólo tendría por fundamento la “autorización tácita” acordada por el representante, aunque, en caso de duda, deberá sostenerse su nulidad. “Sancionados por una costumbre que se nutre en una necesidad social evidentísima, estos pequeños contratos son perfectamente válidos y legítimos. No se trata, como suele creerse, de actos nulos pero tolerados, sino de actos perfectamente lícitos, porque responden a una necesidad tan ineludible que aunque el legislador los prohibiera expresamente, seguirían cumpliéndose” (3) . Menores Adultos. Se trata de los menores entre 14 y 21 años. El art. 55 del C. Civil los define como incapaces de incapacidad relativa, “...sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a otorgar”. La capacidad de hecho, que refiere a la aptitud para otorgar por sí mismo el acto jurídico, va inescindiblemente unida a determinadas exigencias fijadas por la ley que suponen la madurez intelectual para razonar, comprender, “querer y entender” el acto y las consecuencias que de él derivan. Esta madurez intelectual llamada discernimiento (art. 921, CC), se adquiere, conforme presunción legal, con la edad. El discernimiento, hablando en términos generales, puede decirse que consiste en la aptitud de apreciar o juzgar nuestras acciones; en términos más breves y expresivos, podría decirse que es la aptitud de saber lo que se hace (4) . Nuestro ordenamiento legal en lo referente a la obtención del discernimiento establece categorías rígidas. No admite ni se detiene en particulares situaciones, indagando acerca de si las condiciones naturales de los menores les permiten o no comprender el significado y trascendencia de los actos; si han alcanzado o no el grado de evolución natural de la inteligencia necesario para actuar por sí mismos, distinguiendo si algo es conveniente o perjudicial a sus intereses. La ley, con criterio inflexible, presume, sin admitir prueba en contrario, que los menores de diez años carecen de discernimiento para los actos ilícitos y los menores de catorce para los actos lícitos (art. 921, CC). Es decir, por vía de principio, la incapacidad constituye la regla, y la capacidad la excepción, “para los actos que las leyes les autorizan a otorgar”(art. 55, CC). Ahora bien, si se compara la situación jurídica de estos menores con la de los menores impúberes, es dable observar que en ambas categorías se da una situación de incapacidad: son básicamente incapaces. Y tanto es así que los actos celebrados en contravención a las disposiciones legales, esto es, mediando incapacidad: en ambos casos tienen idéntica sanción: la nulidad (art. 1041/1042, CC). Dichos actos son nulos de “nulidad relativa” en razón de que ha sido establecida en beneficio del menor. El interés protegido, por encima de la observancia de la ley, es de índole privada, motivo por el cual son los titulares de esos intereses particulares amparados quienes están legitimados para invocar la nulidad. Sólo puede ser alegada (en el caso, a través de sus representantes), “...por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes”; su declaración sólo resultará procedente a petición de parte (art. 1048, CC). Por lo tanto, la diferencia entre esta doble categoría de menores establecida por nuestro ordenamiento legal es de intensidad o de grado de incapacidad, es decir, es cuantitativa y no cualitativa. Los menores adultos están autorizados entonces para la realización de ciertos actos que no pueden llevar a cabo los menores impúberes (5) .

El art. 128 del Código Civil La reforma de la ley 17.711 introdujo modificaciones de trascendental importancia a este dispositivo; no obstante, a diario y pese a la claridad de su texto, surgen dudas en cuanto al alcance de sus disposiciones. Conforme se ha mencionado en párrafos anteriores, el art. 55, CC, define a los menores adultos como relativamente incapaces en tanto sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan a otorgar. Los menores, a medida que avanzan en edad, van adquiriendo mayor madurez intelectual para discernir, y en esa inteligencia es que la ley reputa que esa madurez adquirida con la edad les permite dar “los primeros pasos” en la vida civil. Por tal motivo los faculta excepcionalmente para la realización de determinados actos. El art. 128, 2° párr. expresa: “Desde los 18 años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiera obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización”. De la letra de la norma se deprenden dos supuestos perfectamente diferenciados: la capacidad laboral y la capacidad profesional. En lo referente a la capacidad laboral, estos menores, prescindiendo de la autorización paterna, podrán celebrar contrato de trabajo en actividad honesta. La norma fija, como presupuesto indiscutible, que haya cumplido 18 años. Es decir, no requerirán autorización paterna ni judicial de ningún tipo, pudiendo incluso hacerlo en contra de la voluntad de los padres. “Lo que la ley ha querido es que el trabajo de estos menores no dependa ya de la voluntad de los padres. Por otra parte, los padres o tutores no tienen forma de oponerse válidamente, ya que el contrato puede celebrarse sin su consentimiento, por lo que carecerán de oportunidad para manifestar su oposición” (6) . En el supuesto del menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá, sin requerir de autorización paterna, ejercerla por cuenta propia. Debe entenderse dicha previsión legal como comprensiva no sólo de los títulos universitarios para el ejercicio de las profesiones liberales, sino también de los títulos de enseñanza intermedia. Pero a diferencia de la capacidad para celebrar contratos de trabajo, en que la ley fija como requisito la edad de 18 años, para el ejercicio de la profesión por cuenta propia la norma prescinde de la fijación de límite de edad, otorgando aptitud al menor para su desempeño a partir de la obtención del título habilitante. “El nuevo art. 128 contempla dos supuestos distintos de capacitación de menores, uno para celebrar contratos de trabajo, cuyo presupuesto fáctico es tener 18 años, y otro para el ejercicio de profesión por cuenta propia que se apoya en el título profesional habilitante.” (7) . Dicho dispositivo en su última parte expresa: “En los dos supuestos precedentes, el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo, y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos”. El ordenamiento legal marca una clara diferenciación entre los bienes recibidos por el menor bajo otro título (gratuito), que continúan bajo la administración de los padres o tutor, y lo que se puede denominar “peculio del menor”, esto es, el capital formado por el dinero o bienes que éste adquiere con su propio trabajo y esfuerzo, otorgándole amplias facultades sobre ellos, puede administrar y disponer libremente, a título oneroso o gratuito, de dichos bienes. Se establece un régimen especial sólo respecto de estos bienes producto de su trabajo. En consecuencia, tienen la posesión y el usufructo de dichos bienes, administran y disponen libremente de ellos y de los frutos de éstos (casos de subrogación real). Por lo tanto, les serán permitidas a estos menores las donaciones de los frutos del trabajo personal y de lo adquirido con ellos; comprar, vender, sin el requisito de la autorización paterna o judicial. Incluso se ha sostenido que pueden firmar escrituras traslativas de dominio (8) con la condición de que la escritura pública contenga la manifestación hecha por el menor de que el dinero proviene de su trabajo. No obstante la amplitud de los facultamientos, la capacidad otorgada por la ley respecto de la gestión de estos bienes, el menor adulto continúa bajo la patria potestad de sus padres (o tutor), quienes mantendrán la administración de los restantes bienes –adquiridos por otro título– y el ejercicio de los derechos extrapatrimoniales; cesa la patria potestad (salvo caso de habilitación) cuando el menor adquiera la mayoría de edad (art. 128, 1ra. pte., CC).

El art. 128 y la situación de los emancipados La amplitud del régimen establecido en favor del menor respecto de los bienes adquiridos con su trabajo reconoce una diferencia de significativa importancia en relación con la situación de los emancipados. En efecto, el emancipado conforme la previsión del art. 133, CC, adquiere capacidad para todos los actos de la vida civil, con las limitaciones establecidas en los art. 134 y 135, las que constituyen típicas incapacidades de derecho. Así, el art. 134, CC expresa: “Los emancipados no pueden ni con autorización judicial....2) Hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito...”, y el art. 135: “Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediase acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad”. Por tanto, no podrán donar los bienes recibidos a título gratuito, y de los que ocupen su lugar (subrogación real), ni disponer de ellos sin la conformidad del cónyuge mayor de edad (emancipados por matrimonio) o autorización judicial (emancipados por habilitación de edad). Se plantea así una situación anómala al acordar la ley mayor amplitud de gestión (de los bienes adquiridos con su trabajo) a los menores que a los emancipados. El menor de 18 años, a pesar de la capacitación acordada, continúa bajo la patria potestad de sus padres o tutor. En virtud de los facultamientos otorgados por el art. 128, estos menores pueden disponer a título gratuito u oneroso de los bienes adquiridos con su trabajo, encontrándose, por lo tanto, en una situación más ventajosa respecto del emancipado que, como regla, supone un sujeto con capacidad para todos los actos de la vida civil que, por expresa disposición legal (art. 134 y 135), no podrá donar ni disponer de los bienes recibidos a título gratuito. Sostiene Llambías: “No es apropiado que el menor se emancipe para quedar en situación peor. Tampoco lo es que un joven no emancipado, es decir, todavía sujeto a la patria potestad, pueda disponer de lo que gana sin contralor alguno, pues se pueden tener grandes dotes para concretar ingentes beneficios, como los que puede ganar un artista precoz o un jugador de fútbol y carecer de todo tino para manejar los bienes comprados con el producido de esas actividades.” (9) . Quizás lo adecuado hubiese sido que la ley arbitrara un sistema de control respecto de estos bienes de los menores adultos, por ejemplo, equiparándolos en cuanto a sus limitaciones, a la situación de los emancipados, para impedir que a causa de su inexperiencia puedan ser fácilmente influenciados, dilapidando sus bienes; o que debido a la falta de madurez propia de la edad, la carencia de adecuado control pueda ocasionarles perjuicios irreparables.

Conclusiones 1) El fundamento de la incapacidad de obrar de los menores reside en la falta de madurez, de aptitud intelectual, que les impide comprender acabadamente el sentido de sus propias acciones. 2) La edad, en materia de capacidad, desempeña un papel de trascendental importancia. La ley, con criterio tuitivo, prescribe que las personas que no han alcanzado la edad por ella determinada carecen de capacidad de hecho. 3) Los menores impúberes son incapaces de incapacidad absoluta (art. 54 inc. 2). No obstante ello, resultan facultados excepcionalmente para la celebración de algunos actos jurídicos. 4) Los “pequeños contratos” que los menores impúberes celebran sin impedimento social ni legal se concretan en la vida diaria en circunstancias que importan una tácita autorización de sus representantes. 5) Los menores impúberes y adultos son básicamente incapaces. La diferencia entre ambas categorías de menores es de intensidad o de grado de incapacidad. 6) En virtud de la capacitación otorgada por el art. 128, CC, se establece un régimen especial que comprende sólo a los bienes adquiridos (y sus frutos) por estos menores con el producto de su trabajo; pueden administrar y disponer de ellos a título gratuito u oneroso. 7) La amplitud del régimen establecido en favor de los menores por el art. 128 guarda una significativa diferencia respecto de la situación de los emancipados. 8) Se plantea una situación anómala al acordar la ley mayor amplitud de gestión, respecto de los bienes adquiridos con su trabajo, a los menores que a los emancipados. 9) Sería prudente que la ley arbitrara, con relación a los bienes de estos menores, un mecanismo de control similar al establecido respecto de los emancipados, a los fines de evitarles –a causa de su inexperiencia– situaciones perjudiciales •

1) Llambías Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, Nº 642. 2) Lavalle Cobo, en Código Civil y Leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, A.C. Belluscio (dir.)–E.A. Zannoni (coord.), t. 5, p. 779. 3) Borga Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. I, Nº 489. 4) Salvat, Parte General, n. 1747, p. 668. 5) Llambías, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, Nº 651. 6) Borda Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, Nº 490. 7) Llambías Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. I, p. 400. 8) Falbo, Las reformas del Código Civil y su significación con relación a la función notarial, La Plata, 1968, p. 9– op. citada por Borda Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. I, p. 448. 9) Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, Nº 650.

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