El transvasamiento de empresas en el marco del derecho penal

I. El presente trabajo tiene como finalidad determinar si la modalidad conocida como "transvasamiento de empresas" puede ser tipificado en el marco de alguna de las figuras contenidas en el inc. 6 del art. 174 del Código Penal, incorporado por la ley 25.602, promulgada parcialmente en junio del año 2002. En parte ya nos hemos expedido sobre la cuestión al realizar un primer análisis político criminal y dogmático de esos nuevos tipos ("Delitos de vaciamiento de empresas", Marcos Lerner Editora Córdoba, 2002, con prólogo de Gladys Romero), incorporados supuestamente para sustituir la derogada ley de subversión económica. No obstante, hemos considerado que la cuestión podría requerir un análisis más específico.

II. Para avanzar en nuestro cometido, deberíamos determinar a qué llamamos "empresa". Indudablemente que un análisis pormenorizado del tema excedería los límites de este trabajo. Y es que, pese a los reconocibles esfuerzos de la doctrina comercial, la noción de empresa aún sigue siendo debatida. Sobre la noción e identidad de este ente se han brindado innumerables definiciones que contienen distintas características y elementos como "organización de los factores de producción" u "organización de bienes y servicios para producir bienes y servicios". Pero la nota que ha resultado indispensable y definitoria es la existencia de una "organización". Esa organización está generalmente estructurada bajo el principio de decisión del trabajo y en el de jerarquía. A ello se le suma la utilización de elementos materiales y por supuesto el desarrollo de una actividad y de una finalidad relacionada a la producción de bienes y servicios. A esas notas le sumaremos las siguientes: 1) Aunque normalmente la idea de una empresa está vinculada con la de una sociedad, en cuanto se pretende otorgarle una identidad que dé vida propia como sujeto de derecho (centro imputativo de derechos y obligaciones) diferenciado del de las personas que lo componen, no es necesario que una empresa se enmarque en un tipo societario; 2) Tampoco es indispensable que la empresa relacione una actividad comercial; 3) Por último debemos considerar que, aunque constituye normalmente un propósito natural, la actividad de la empresa no implica necesariamente la idea de lucro. Desde una perspectiva penal, la relevancia de estos aspectos se debe a que las nuevas defraudaciones tienen como presupuesto la existencia de "un establecimiento o explotación", que incluso en el primer tipo del art. 174 inc. 6 conforman el objeto de la acción. El establecimiento determina una actividad de comercialización y la explotación una de producción. Pero no se trata ni de lugares ni de ámbitos de trabajo ni de espacios físicos. El tipo pretende aludir con esos elementos al ente ideal que involucra esas actividades, fuente de patrimonio y de intereses económicos diversos en cuanto suponen una organización. A ese ente ideal lo denominaremos empresa. Por tanto, si la acción de afectar el normal desenvolvimiento recae sobre un objeto que no puede revestir tal calidad, el hecho no podrá ser considerado típico. Que el derecho penal haya considerado a empresarios y a empresas como protagonistas de las nuevas defraudaciones del art. 174 del Código Penal, se justifica en parte por ser la empresa un ente demandante y generador natural del crédito destinado a su crecimiento y desarrollo, y por los múltiples intereses que puede involucrar. Pero sobre todo, por las mayores posibilidades fácticas y jurídicas que tienen los empresarios (sus titulares) para desplegar maniobras en perjuicio patrimonial de terceros, y las menores posibilidades de control por parte de éstos. En este aspecto, debe considerarse especialmente la posibilidad que brinda el orden jurídico de crear personas ideales, y de esta manera centros imputativos de derechos y obligaciones, independientes de las personas que las adopten como medio de llevar adelante una empresa. Y tal como sostiene Butty, esa posibilidad de enmascararse detrás de un rostro de segundo grado ("persona" es un vocablo de origen griego con el que se aludía a la "máscara" que cubría el rostro de los actores), conforma una prerrogativa enorme con relación al resto de las gentes que no tengan acceso a tal posibilidad, y se vincula con otro privilegio de no menor entidad: la limitación de la responsabilidad (1) .

III. Nuestro propósito exige también describir el hecho que se designa como "transvasamiento" (2) . Se trata de una maniobra normalmente vinculada a las empresas cuyo titular es una sociedad comercial. Se configura cuando la actividad de una empresa, que generalmente afronta dificultades económicas, es continuada por otra (de titularidad de otra sociedad o de un tercero) que se crea al efecto, cesando de hecho la primera empresa su actuación (3) . La empresa deudora subsiste formalmente pero desaparece en el ámbito fáctico al ser, a decir de Nissen, "abandonada a su propia suerte", y sus actividades son continuadas por una tercera sociedad, constituida e integrada por personas vinculadas con la primera y que hasta puede desarrollarlas en el mismo lugar físico, utilizando todo o parte del activo de la misma (4) . La modalidad implica que los titulares de una empresa apremiada por obligaciones que no puede o no quiere cumplir, para evitar las consecuencias de tener que afrontar a los acreedores, constituyen otra entidad y continúan la idéntica o casi idéntica actividad, aprovechando la totalidad o parte de la infraestructura material y humana de la anterior, a la que dejan a la deriva con la carga de su pasivo. A la nueva empresa se la nutre de los negocios, de los contactos y proveedores, de todos o parte de los bienes de capital de la anterior, de todo o parte del fondo de comercio y de cuanto se le ha restado a la anterior, que de esta manera queda, o bien debilitada y sin la atención empresarial que normalmente venía teniendo y por tanto incapacitada para subsistir en el mismo estado de situación en el cual contrajo sus obligaciones, o bien de hecho extinta. En ambos casos con el objetivo de evitar que el patrimonio de la empresa o bien sus ganancias futuras puedan ser destinadas a la atención de sus obligaciones crediticias. Como explica Spagnolo, la modalidad referida aparece en forma reiterada en nuestro medio como respuesta inadecuada al endeudamiento social y/o conflictos internos y/o externos de los administradores en los distintos tipos societarios, sobre todo aquellos que limitan la responsabilidad. Sostiene Nissen que son salidas que se adoptan frente a situaciones financieras antes las cuales se prefiere "dejar morir" a la primera sociedad, sin recurrir a los trámites disolutorios y liquidatorios previstos por el orden societario o concursal, apareciendo en escena una nueva sociedad que pasará a desarrollar la misma actividad, sin hacerse cargo, obviamente, del pasivo de la primera. "Sucede así que, amparándose luego en la limitación de la responsabilidad de la nueva sociedad, o en el carácter de tercero del nuevo titular, el endeudamiento generado por la primera empresa frente a los terceros acreedores... será esquivado por la astucia de quienes han sido integrantes de la empresa o del sujeto trasvasado, los que invocarán la defensa, siempre oportuna, de que se trata de personas distintas" (5) . El transvasamiento se caracteriza por las estrechas vinculaciones de sus protagonistas y por tener en común actividad, empleados, clientela, bienes de capital y hasta probablemente el lugar físico en el cual se desarrolla, aunque obviamente sus socios, accionistas o administradores no sean en el orden formal, exactamente los mismos. Puede suceder incluso que los titulares anteriores ahora figuren como empleados o gerentes, y aquéllos resulten personas de confianza, familiares o los mismos empleados. Se caracteriza también por el incumplimiento de las normas relativas a las transferencias del fondo de comercio, regulado por la ley 11.867.

IV. En lo que al orden penal interesa, en especial frente al marco del primer tipo previsto en el inc. 6 del art. 174 del CP, debemos recalcar el hecho de que el transvasamiento involucra abandonar una empresa total o parcialmente, es decir, el hecho de que esta modalidad implica adoptar distintas acciones que tendrán como resultado incapacitar a la empresa, como necesaria consecuencia de haber capacitado a otra empresa (nueva), con todos o parte de los elementos materiales o inmateriales de aquélla. El art. 174 inc. 6 del Código Penal se presenta como una fórmula que contiene dos tipos penales. Por una parte, afectar el normal desenvolvimiento de una empresa. Por la otra, "disminuir el valor de materias primas, productos y bienes de capital de una empresa". En ambos casos se introducen como defraudaciones distintas modalidades de acción por las cuales el agente logra un resultado en la empresa (afecta el normal desenvolvimiento o disminuye todo o parte del activo) que sabe implicará un ulterior resultado cual es el de hacer imposible el cumplimiento de sus obligaciones, con el consiguiente perjuicio patrimonial hacia terceros. En ambos casos se dice que el agente vacía la empresa, desde que, aun cuando subsista como entidad ideal, compromete el desenvolvimiento de su actividad o compromete la cuantía de su patrimonio, con el consiguiente daño para sus acreedores cuyas expectativas se ven evaporadas. En lo que respecta al tipo subjetivo, ambos son delitos de intención pero dirigidos a un resultado que va más allá del tipo objetivo, ubicándose dentro del subgrupo que se conoce como delitos de resultado cortado. Estos tienen como característica que el resultado que va más allá del tipo objetivo, es decir, el segundo resultado ulterior, debe producirlo la propia acción típica, sin que se requiera una segunda acción adicional (6) . El agente quiere (y sabe) que con su accionar afecta el normal desenvolvimiento de la empresa, y sabe (y quiere) que con ello necesariamente se tornará imposible, total o parcialmente, el cumplimiento de sus deudas. Como toda defraudación, el bien jurídico protegido por estos delitos es el patrimonio. La parte del patrimonio que se protege está constituida por el crédito, lo cual surge de una interpretación teleológica: si el tipo protege el patrimonio y si la acción del agente tiene como objeto su empresa (si la empresa sobre la cual se actúa fuera ajena, estaríamos en el marco de otro delito), resulta claro que el patrimonio que se protege corresponde a los sujetos que tengan en vista aquel objeto y su patrimonio como medio para satisfacer sus expectativas. Esos sujetos no pueden ser otros que los que revistan la cualidad jurídica de acreedores. Ambos tipos vienen a reforzar la protección que las leyes comerciales y civiles brindan al crédito, penalizando conductas que atacan el patrimonio del deudor en cuanto prenda común de los acreedores. Se refuerza la protección del crédito en cuanto "derecho a exigir la cosa que es objeto de la obligación" en los términos del art. 496 del CC. La ley penal viene entonces a reforzar el derecho a que se satisfaga la exigencia que nace de la calidad de acreedor, penalizando algunas de las acciones que lo pudieran tornar imposible. Por supuesto que se trata de hechos dolosos. Por eso en estos casos no se atiende a las consecuencias provenientes del riesgo propio de los negocios, o inclusive de actividades negligentes. La malicia que exige el tipo en el actuar del agente es un elemento de la culpabilidad (7) que permite descartar cualquier acción u omisión culposa.

V. La acción típica del primer tipo que contiene el inc. 6 del art. 174 del CP es la de "afectar el normal desenvolvimiento" de una empresa, lo que implica tanto como alterar o perturbar el desarrollo de la actividad estándar corriente y uniforme que supone, y requiere, la naturaleza del negocio en el marco de sus particulares antecedentes. El normal desenvolvimiento de una empresa, que es un elemento normativo del tipo, se relaciona con todos aquellos aportes materiales e inmateriales que resultan beneficiosos y necesarios para desarrollar su actividad con cierta previsión. Afectar es acción y resultado. Pero no se trata del resultado que tiene por consumado el delito, ya que, como hemos dicho, si bien se trata de un delito de intención, éste se dirige a un resultado que va más allá del tipo objetivo, por lo que más concretamente se alinea en el subgrupo que constituyen los delitos de resultado cortado; se requiere de un resultado ulterior, producido por aquel accionar típico, es decir sin necesidad de una segunda acción adicional. Recuérdese que, según ya lo hemos desarrollado en la obra citada supra , se trata de una defraudación por la cual el patrimonio del sujeto pasivo debe disminuir, y por tanto el segundo resultado ulterior (que se torna imprescindible) debe representar un perjuicio patrimonial en el acreedor, consistente en la frustración de sus expectativas crediticias por haber tornado imposible el cumplimiento de su obligación voluntario o forzado. Afectar el normal desenvolvimiento no implica necesariamente que se interrumpan o que finalice el desarrollo de la actividad empresarial de que se trate, sino que basta con que las decisiones y las acciones que se adopten perturben o alteren el desarrollo regular de la actividad.

VI. Ahora bien, el hecho al cual llamamos "transvasamiento empresarial" y que hemos descripto supra, ¿puede constituir el delito de vaciamiento derivado de afectar el normal desenvolvimiento de una empresa? Es indudable que el empresario que en los hechos hace cesar la actividad de su empresa sin haber acudido a los trámites de disolución (en el caso de persona jurídica), es decir que no sólo deja de realizar los aportes materiales e inmateriales que resultan beneficiosos y necesarios para desarrollar su actividad con cierta previsión, sino que retira los ya existentes, está perturbando y alterando su desarrollo, lo que se traducirá en resultados económicos adversos. El tipo objetivo del delito de vaciamiento derivado de afectar el normal desenvolvimiento de una empresa estaría configurado. Esto resultaría indiscutible si se constatan las salidas de bienes materiales o inmateriales del patrimonio social o personal de la empresa hacia la nueva entidad. Pero si a esta situación le sumamos que aquel virtual cierre, abandono o desaparición, ha sido producto de un plan, que ha dado paso a la apertura y la aparición de otra empresa, que utilizando el activo material o inmaterial de la primera –a espaldas de la ley 11.867– y estando manejada, directa o indirectamente, por todas o parte de las mismas personas que la extinta, surge evidente que se pretende prescindir de las consecuencias del pasivo de aquélla en perjuicio de los acreedores. Este hecho no deja dudas de que el tipo subjetivo de la figura penal en análisis también se ha configurado, desde que el agente sabe y quiere que con la conducta que ha tenido como objeto su empresa (y sin ninguna otra acción adicional) ha esfumado el crédito que terceras personas tienen con la misma y que no podrán oponer a la nueva entidad. Aquel resultado operado sobre la empresa ha sido la modalidad para el verdadero resultado perseguido. De lo expuesto llegamos a la conclusión de que el transvasamiento es una modalidad de la defraudación por vaciamiento derivada de afectar el normal desenvolvimiento de la empresa (art. 174 inc. 6, primera parte). El transvasamiento es una especie de vaciamiento, y por tanto a partir del mes de julio del año 2002, punible.

VII. No se nos escapa la posibilidad de que, en la maniobra del transvasamiento, la salida de materia prima, productos, bienes de capital de la empresa deudora hacia la nueva, pueda considerarse enmarcada en el segundo tipo previsto por el art. 174, inc. 6. La acción típica en ese caso es la de disminuir el valor de materias primas, productos y bienes de capital de la empresa, utilizando los medios descriptos (destruir, dañar, hacer desaparecer, ocultar o el fraude), con la misma finalidad ultraintencional del tipo anterior, es decir que lo que el agente persigue es hacer imposible el cumplimiento o realización forzada del crédito adeudado, en perjuicio de los acreedores. Por tanto, no se atiende al detrimento material de la cosa en sí sino al menoscabo que representa en el patrimonio de la empresa, en cuanto activo de ésta. Si bien es cierto que el transvasamiento implica generalmente el traspaso de bienes de capital a la nueva empresa (aunque no necesariamente), pensamos que aquella modalidad debe quedar atrapada por el primer tipo, en atención a que aparece más específica la acción típica del mismo. En efecto, la defraudación por vaciamiento derivada de disminuir el valor de materias primas, productos y bienes de capital, no implica necesariamente dejar a la deriva a la empresa, lo que resulta trascendente para el transvasamiento. Por su parte, en esta maniobra no interesa tanto que se haya disminuido el valor del patrimonio de la empresa, como el hecho de haber afectado su normal desenvolvimiento, a punto que ello acarrea casi siempre el cese fáctico de su actividad. •

1) Butty, Enrique Manuel, "La inoponibilidad de la persona jurídica por violación a la legítima", en "Las sociedades comerciales y la transmisión hereditaria", p. 50, Buenos Aires, 1993, citado por Federico Carnicero en "Transvasamiento de sociedades", tesina para el master de derecho de la empresa, Universidad Austral, bajo la dirección del Dr. Ricardo L. Gulminelli, sin editar. 2) Transvasamiento (con "n") o trasvasamiento se utilizan indistintamente 3) Spagnolo, Lucía, Doctrina societaria, Errepar, T. XII, N° 157, diciembre/00. 4) Nissen, Ricardo C., "El transvasamiento de sociedades", LL, 1994–E–400. 5) Spagnolo, ob. cit. 6 Roxin, Claus "Derecho Penal –Parte General", T.I. fundamentos. La estructura de la teoría del delito, p. 316/317, Civitas, España, reimpresión del año 2000. Polaino Navarrete, Miguel, "El injuto típico en la teoría del delito", p. 262, Mave, Buenos Aires. 7) Roxin, ob. cit. p. 315

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