“…La ley dice lo que dice, no lo que los legisladores quieren que diga…” (Nota a Fallo)

I. La Sala Penal del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Entre Ríos se suma con el fallo precedente a la polémica doctrinaria y jurisprudencial suscitada en el país a partir de las reformas introducidas al Título III del Libro Segundo del Código Penal por la ley 25.087/99, específicamente en lo referido a si debe interpretarse que la expresión "acceso carnal por cualquier vía", contenida en el tercer párrafo del art. 119, comprende la llamada " fellatio in ore ". El Tribunal -a través del voto del Dr. Miguel Augusto Carlín, al que siguen los señores vocales Dres. Daniel Omar Carubia y Carlos Alberto Chiara Díaz- se afilia a la posición -a nuestro entender, mayoritaria- que considera que, pese a que pueda aceptarse que el propósito de los legisladores que intervinieron en la sanción de la ley fue el de equiparar la vía bucal a la vaginal y anal como apta para el "acceso carnal", la correcta interpretación del significado de dicho elemento normativo no permite tal equiparación. Para fundamentar su criterio, la Sala comienza por recordar que, con anterioridad a la mencionada reforma legislativa, tuvo oportunidad de pronunciarse respecto a que la " inmissio membri in os " no constituía el "acceso carnal" exigido por el derogado art. 119 del C. Penal para configurar el delito de violación, sino que tal práctica sexual debía considerarse como un abuso deshonesto previsto y penado por el entonces vigente art. 127 de la ley de fondo, planteándose el interrogante de si, producida la reforma, es posible ahora mantener tal conclusión. Se mencionan entonces algunas de las numerosas propuestas legislativas relacionadas con el tema que se efectuaron, y se concluye en que las mismas fueron soslayadas, aprobándose finalmente un texto cuya inteligencia ha dado lugar a controversias ya desde el propio ámbito legislativo, consecuencia que la Sala atribuye a la ambigüedad de la fórmula acuñada, defecto que amerita la interpretación judicial que se formula. Concluye la Sala, con respaldo en la opinión de autorizada doctrina -Donna, Creus, Pandolfi, Laje Anaya-Gavier, Edward, Gavier, Tenca, Clemente- en que la modificación en la fórmula legal, en virtud de la cual se castiga el "acceso carnal por cualquier vía", no ha hecho variar el mentado criterio del Tribunal, esto es, el de que la introducción del órgano sexual masculino en la cavidad bucal de la víctima, contra su voluntad (" fellatio in ore "), no se encuentra comprendida en el tipo del art. 119, 3er. párrafo del Código Penal, admitiendo que tal práctica sexual pueda ser considerada un abuso sexual gravemente ultrajante contemplado en el segundo párrafo de la citada disposición legal. Finalmente, de manera impecable, el Tribunal señala que con la posición jurisprudencial adoptada se trata de superar la ambigüedad y vaguedad del texto legal "...para que la inteligencia normativa se adecue a las palabras de la norma, evitando elastizar los conceptos para realizar un inaceptable ajuste de ellos a eventuales exteriorizaciones del criterio del legislador en sus discursos, donde pudieron haber vertido interpretaciones que no se han plasmado en el texto normativo...", agregando que "...No basta para que medie una interpretación auténtica acudir sólo al momento histórico en que se dictó la ley o a algunas exposiciones parlamentarias, si tales elementos no se traducen normativamente...". La lectura de la sentencia recurrida nos permite deducir que estas afirmaciones finales constituyen la respuesta que el Alto Cuerpo da a las argumentaciones que sirven a la Cámara de Juicio para fundamentar el criterio contrario al de la casación y que, basado en opiniones doctrinarias extranjeras (1) , la lleva a sostener -a partir de la admisión de una diferencia entre "tipo del texto" y "tipo de interpretación"- que "realizando una interpretación que contemple el tipo de la interpretación" debe concluirse en que la "fellatio in ore" queda incluida en el concepto de "acceso carnal por cualquier vía" contenido en el párrafo tercero del art. 119 del C. Penal, "...ya que si lo analizamos desde el punto de vista de la política criminal del Estado... los poderes del Estado que son los encargados de fijarla en el país impulsaron la reforma del tipo penal del art. 119, precisamente para zanjar la cuestión de que el sexo oral no constituye un abuso deshonesto sino que constituye violación..." (2) . II. En recientes exposiciones orales hemos desarrollado nuestro criterio sobre tan debatida cuestión, el que resulta en un todo coincidente con el expuesto por el Alto Cuerpo entrerriano, circunstancia que nos ha motivado a propiciar la publicación de la sentencia y a efectuar esta breve nota, bajo el acápite de la aguda frase del Dr. Carlos Creus, que se cita en la resolución. &#9632;

1) Silva Sánchez J. M. "Aproximación del D. Penal Contemporáneo"; Bacigalupo, E. "Estudios sobre la Parte Especial del D. Penal". 2) Cámara en lo Criminal de la 4ª Circunscripción Judicial de Entre Ríos, Gualeguay, 20/6/02. Voto del Dr. Alberto J. Sero al que adhiere el vocal Dr. Mario E. Lafourcade, con el voto en disidencia del vocal Dr. Antonio Rolando Cirigliano.

“…La ley dice lo que dice, no lo que los legisladores quieren que diga…” (Nota a Fallo)

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