Incremento de la pena: ¿una solución?

No se puede legislar sobre la base de una política criminal emotiva o pasional. Esta, como disciplina científica, debe ser producto de un enfoque crítico que valore la realidad y permita decidir en qué casos el crecimiento e intensidad de penas está justificado, y en qué otros obedece a fines políticos o a formar verdaderas cortinas de humo, lo que deslegitima por completo el poder punitivo del Estado. Una política criminal seria debe aportar serenidad al debate y desalentar incrementos de penas de índole efectista, apresuradas y pensando en un caso concreto; por el contrario, debe ser producto de decisiones legislativas que vayan precedidas de rigurosos estudios previos. Es sabido que históricamente se recurría al derecho penal como mecanismo de represión para quienes cuestionaban el modelo político del Estado o el régimen imperante. Pero en los últimos años, y en el caso de nuestro país, el derecho penal sufre una metamorfosis alarmante: existe un fenómeno de crecimiento basado fundamentalmente en el endurecimiento de penas y en la introducción de nuevos tipos penales productos del clamor popular, cuyo origen radica en la inseguridad reinante más la complacencia de nuestros representantes en convertir en ley el estado emotivo de la ciudadanía. Lógicamente, no es posible desacreditar los actos ejecutados por los órganos legislativos elegidos democráticamente, pero ello en absoluto garantiza la solución. Que el derecho penal se halla en su momento de mayor expansión es algo que nadie duda. Las causas son muchas, muy variadas y complejas. Sobre alguna de ellas tuve oportunidad de explayarme en un artículo publicado en el Semanario Jurídico N° 1381, del 3/10/02, titulado: “Los bienes jurídicos supraindividuales en un Estado Social y Democrático de Derecho”, en el que surge necesario que el derecho penal actúe en nuevos ámbitos delictivos -producto de esta creciente sociedad tecnológica y de riesgo-, protegiendo bienes jurídicos cuya trascendencia sólo es advertida desde hace algunos años. Pero hoy los ciudadanos estamos siendo testigos de la falta de una política criminal íntegra y sustentable. La tarea es compleja, puesto que se debe desalentar este camino de endurecimiento de penas pese al reclamo efusivo de la opinión pública y el respaldo de nuestros legítimos representantes en el Congreso de la Nación que gozan de plena legitimidad democrática. Pero considero apresurado sancionar estas modificaciones al Código Penal sin el análisis pormenorizado del íntegro cuerpo normativo, sin reflexionar críticamente sobre una política global y adecuada a nuestra realidad, que no apele a criterios de otras realidades y contextos sociales completamente diferentes. En los Estados Unidos el endurecimiento de penas no es ninguna novedad, pero estos criterios del denominado “derecho penal más duro” o “tolerancia cero” o “endurecimiento de penas” -que surgen como fenómenos de pronta y rápida solución-, no reconocen su origen en el ámbito del laboratorio de la dogmática jurídico-penal sino que son atribuibles a los políticos, quienes recurren al derecho penal como un medio idóneo para solucionar los conflictos sociales ajenos a la función de aquél, el que, a su vez, resulta muy atractivo para los dirigentes porque crea una apariencia de eficacia ante la opinión pública al dar respuestas a sus reclamos. Al respecto, el catedrático de la Universidad Pompeu Fabra de España Prof. Dr. Ramón Ragues I Valles sostiene: “...La especial inclinación de los políticos por recurrir al Derecho Penal durante las últimas décadas es sin duda una causa determinante de la expansión, y ha tenido un crecimiento sin precedentes del denominado ‘Derecho Penal Simbólico’, es decir de la introducción en los Códigos de figuras delictivas, cuya existencia no se explica por la pretensión de evitar conductas socialmente dañosas, sino únicamente por la voluntad de apaciguar la opinión pública en un determinado momento, aparentando eficacia en la lucha contra el crimen...”. El endurecimiento de penas que se debate hoy en la sociedad argentina obviamente reconoce antecedentes de arduas discusiones en la dogmática jurídico-penal; en tal sentido, el alemán Prof. Dr. Claus Roxin, uno de los catedráticos más reconocidos del mundo, “...sostuvo su fe en que en el futuro las penas serán cada vez menos duras, afirmando que la prisión irá cediendo su lugar a otras formas de cumplimiento...”. A la luz de las nuevas leyes dictadas por nuestros representantes, la posición del padre del derecho penal actual no parece muy acertada: el aumento de penas de prisión en Argentina viene imponiéndose sistemáticamente. Tal vez la impotencia del Estado para combatir eficazmente la criminalidad lleva a instar el incremento de penas, sobre todo en nuestro país, en que la sociedad se encuentra conmovida por el denominado Caso Axel. Se reclama mayor castigo, cumplimiento íntegro de penas, prisión perpetua, pena de muerte, etc., con la ayuda de los medios de comunicación masiva -siempre dispuestos a explotar las sensaciones angustiantes que genera el delito en los ciudadanos-, a menudo con enfoques poco técnicos (por no decir poco serios) pero fundados en razones evidentemente comerciales. Completa este cuadro una crisis psicológica de inseguridad incontrolable. Sostiene Stubinger, Stephan, perteneciente al Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt, que: “...La permanente presencia del delito en los medios de comunicación ha contribuido a incrementar la sensación de inseguridad de los ciudadanos...”. Lo que realmente fundamenta la sensación de inseguridad y que reivindica el endurecimiento de penas son los delitos cometidos por los sujetos reincidentes, porque indigna a la opinión pública el hecho de que un mismo sujeto, beneficiado con alguno de los nuevos institutos de la Ley Penitenciaria Nacional 24.660, cometa repetidamente la misma conducta, demostrando la total ineficacia de los tratamientos penitenciarios y la ausencia de resocialización, fin último de la pena. Surge nuevamente en el debate de la sociedad una finalidad de pena que hace algunos años parecía descartada: la inocuización, es decir, internamiento indefinido en centros de rehabilitación o reclamos de imposición de reclusión perpetua. Ya no con el fin de socializar, es decir incorporar nuevamente a la sociedad a un sujeto que cometió uno o varios delitos, sino con el fin de apartarlo definitivamente, con mayor inspiración en criterios de un derecho penal de autor que en un derecho penal de actos. En tal sentido, Frank von Liszt, ya en el año 1833 en su célebre “Programa de Marburgo” distinguió los tres aspectos sobre la pena dirigida al condenado, sosteniendo la idea de que la prevención especial es el único medio para evitar que el sujeto vuelva a delinquir, a través de: 1) La advertencia: delincuente ocasional; 2) La resocialización: para el delincuente no ocasional corregible, y 3) La inocuización: para el delincuente incorregible, evitando el peligro social mediante el internamiento asegurativo. A esta altura y con las leyes sancionadas, mal podemos limitarnos a criticar los incrementos penales tendientes a combatir algunas formas de criminalidad: pero lo que debemos proponer ahora es el aumento de la imposición de las penas, es decir, la eficacia en su aplicación, tener certeza efectiva de que se va ha imponer alguna pena. La cuestión radica no en el aumento de pena sino en el aumento de su aplicación. Recuerda el Prof. Dr. Jesús María Silva Sánchez: “...Sobre la necesidad de contrarrestar el endurecimiento de las penas aumentando la certeza de su imposición...”, (catedrático catalán, en su obra “Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo”, Ed. Bosch - Barcelona - pág. 39). Éste creó el camino que debemos transitar frente a las ampliaciones punitivas, cuando no contengan un determinado grado de reflexión y anhelando la eficacia de su aplicación. Por ello, una política criminal racional no consiste en eliminar el clamor social, a veces emotivo y muchas veces irracional, sino en transformar ese clamor social en racional. Partiendo de la idea de que una buena política social la convierte en la mejor y más acabada política criminal para la prevención del delito.•

(*) Master en Derecho Penal y Ciencias Penales. Universidad de Barcelona. Universidad de Pompeu Fabra.

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