Control jurisdiccional de la acusación: la “falta de mérito” y las llamadas “sugerencias” en materia de prueba

Sumario: I. Preludio. II. Breves consideraciones sobre la fase crítica y el control de la acusación. La “falta de mérito”. III. Planteo del caso. IV. Las “sugerencias” y su inobservancia. Nuestra posición. V. Conclusiones A partir del esquema de enjuiciamiento penal instaurado por la ley 8.123 (1) , los roles a desempeñar por el fiscal de Instrucción y el juez de Control durante la investigación fiscal han quedado aparentemente bien distinguidos. Todo ello dentro de un marco general en el que la función de acusar (persecución penal) ha sido encomendada al Ministerio Público -salvo excepciones-, y la de juzgar (y penar), a tribunales imparciales. No obstante, y pese a que doctrinarios como Cafferata Nores se empeñan en destacar que estamos en presencia de un modelo procesal de origen constitucional cuyas normas distinguen las referidas funciones, considerando que ambas son responsabilidades estatales a tal punto que ha instituido dos órdenes de funcionarios públicos distintos para ejercitarlas, y que tan tajante separación no tolera ninguna confusión de roles (2) , la implementación práctica del modelo aludido ha generado “zonas grises” (al menos en apariencia) en las que no siempre existió (ni existe) unanimidad respecto del alcance que debe tener el control que debe ejercer el magistrado de garantías sobre ciertas solicitudes o requerimientos del fiscal de Instrucción (3) , circunstancias concretas que han sido (y van siendo) resueltas entonces por la jurisprudencia (4) . En este orden de ideas, la crítica instructoria aparece todavía como un terreno fértil para la labor del intérprete, pese a la modificación introducida por la ley 8.930 (5) al art. 358 del CPP, que vino a llenar un importante vacío normativo, tal como analizaremos luego. II. Breves consideraciones sobre la fase crítica y el control de la acusación. La “falta de mérito”

Suele referirse a la crítica instructoria como la “etapa intermedia” del proceso penal situada entre la IPP y el juicio, y que tiene por fin, según Maier, “... el control de los requerimientos conclusivos del Ministerio Público que hacen mérito del procedimiento preliminar ...” (6) . Es común que la doctrina considere a esta fracción del proceso como un momento intermedio por ubicarse entre el sumario y el plenario, aunque esto es más descriptivo que conceptual (7) . En consecuencia, teniendo en cuenta nuestro sistema procesal, preferimos emplear la denominación “fase crítica” por cuanto no está estructurada en él como una etapa distinta de las demás, sino que forma parte de la primera. Por otro lado, en cuanto a la finalidad de este estadio procedimental, puede tranquilamente coincidirse con la doctrina en que este momento “constituye un auténtico tamiz destinado a evitar acusaciones infundadas o fundadas ilegalmente...”, como así también “...impedir que prosperen solicitudes de sobreseimiento que no alcancen los requisitos de ley” (8) . De lo expuesto se desprende entonces que la crítica instructoria puede tener por objeto tanto la acusación o requerimiento de elevación a juicio, como la instancia de sobreseimiento (9) . Sin embargo, nos ocuparemos en esta ocasión solamente del primero de dichos supuestos, y más específicamente del control motivado en la oposición como ataque sustancial a la acusación (dejando de lado v.gr. un planteo de nulidad). Siguiendo en este punto a Clariá Olmedo (10) , podemos afirmar que los diferentes sistemas de control de la acusación que se conocen pueden agruparse en tres: uno imperativo, otro facultativo, y un tercero que podría llamarse negativo. El primero de ellos se caracteriza por la necesaria intervención de un órgano jurisdiccional (jurado o cámara) para determinar si la causa debe pasar al tribunal de juicio o debe truncarse definitivamente. Por otra parte, en el sistema facultativo el control jurisdiccional de la acusación por un tribunal diferente al de juicio sólo se produce cuando la defensa formula oposición contra aquella. Por último, en un extremo opuesto al primero, el tercer sistema se distingue por no dar intervención alguna a la defensa, salvo la posibilidad de oponer cuestiones en forma de artículo previo antes de contestar la acusación (11) . Ahora bien, según se afirma en la obra citada, nuestro sistema es “doblemente facultativo” ya que prevé dos manifestaciones de voluntad por parte del imputado para cuestionar la acusación, a saber: la oposición y el posterior recurso de apelación. De este modo, conforme lo establecía nuestro código de rito con anterioridad a la reforma introducida por la ya citada ley 8.930, ante la oposición formulada por la defensa contra el requerimiento fiscal de elevación a juicio, el juez de Control podía hacer lugar a la impugnación (ya sea disponiendo el sobreseimiento o el cambio de calificación legal), o rechazarla dictando el auto de elevación a juicio, apelable a su vez por el defensor que dedujo oposición. Éstas parecían ser las alternativas posibles con las que contaba el juez, de lege lata . Pero la ley nada establecía -al menos expresamente- para el caso en que el magistrado de garantías entendiese que no había mérito para acusar ni tampoco para sobreseer, y que la investigación no se encontraba cumplida. Fue entonces que por una solución pretoriana de la jurisprudencia se echó mano a la nulidad y se dijo entonces que si la investigación no podía estimarse cumplida, ello traía aparejado que “... la fundamentación dada por el Sr. Fiscal de Instrucción en su requerimiento de citación a juicio resulta insuficiente...”, por lo cual la solución fue declarar la nulidad absoluta de la pieza acusatoria (12) . Tal fue la solución acuñada por la jurisprudencia, que con una finalidad loable -cubrir un vacío normativo- se valía del instituto de la nulidad, tal vez con una interpretación un tanto forzada. Se iba preparando de este modo el camino a la reforma que llegó con el dictado de la mencionada ley, en cuya exposición de motivos se afirmaba -en la parte pertinente a lo que aquí es materia de examen- que “...la jurisprudencia ha entendido que, ante el vacío legal existente en el supuesto de duda que no permita la elevación de la causa a juicio -por no contarse con probabilidad- ni tampoco pueda sobreseer -por no contar con certeza negativa-, debía declararse la nulidad de la pieza acusatoria. Medida extrema aunque necesaria al no existir el debido mecanismo en el texto normativo” (13) . Por ello se modificó el art. 358 del CPP, introduciendo como segundo párrafo el siguiente: “Si estimase que no hay mérito para acusar ni tampoco para sobreseer, pero que la investigación no se encuentra cumplida, dictará un auto que así lo declare. En su caso, se dispondrá la inmediata libertad del imputado”. En consecuencia, al revisar la acusación por haberse deducido oposición, el juez de Control no sólo puede disponer el sobreseimiento o la elevación a juicio, sino que cuenta ahora expresamente con una tercera alternativa: dictar “falta de mérito”. Ahora bien, al resolver en este último sentido, ¿podrá también expedirse sobre las diligencias probatorias que a su criterio restan practicar? En su caso, ¿son éstas de obligatorio acatamiento para el fiscal de Instrucción? Nos ocuparemos de estos interrogantes en los puntos que siguen.

III. Planteo del caso

En el precedente que motiva este comentario (14) , el fiscal de Instrucción interpuso recurso de apelación contra el auto a través del cual el juez de Control había declarado la falta de mérito, por entender que la investigación no se encontraba cumplida, y había dispuesto remitirle nuevamente las actuaciones a aquel, mencionando medidas de prueba que faltaba producir. Conforme se desprende del fallo apostillado, el ataque del representante del Ministerio Público se habría dirigido, en primer lugar, a cuestionar la facultad del magistrado de garantías de proponer prueba, y en segundo lugar -subsidiariamente- entendía que la “prueba producida es suficiente a los fines de esta instancia, con el mero requisito de probabilidad, para tener por acreditados los hechos investigados con alcance para la requisitoria de elevación a juicio”. Respecto de lo primero, el tribunal sostuvo que con relación a la oposición a la elevación a juicio, la reforma de la ley 8.930 ha introducido una modificación fundamental, por lo que “...el juez de Control tiene facultades para dictar “falta de mérito” cuando la situación probatoria no está para acusar ni tampoco para sobreseer y, al mismo tiempo, en ese rumbo, siendo deber funcional fundar la resolución, necesariamente tiene que valorar la prueba obrante”, sin que por ello se “esté extralimitando en su función de juez de garantías”, a lo que agregó que “el control jurisdiccional sobre el punto tiene dos efectos positivos: uno, la necesaria objetivación de la apreciación sobre si existen razones suficientes para acusar, evitando el subjetivismo; y otra, enmendar la insuficiencia probatoria con sugerencias en ese sentido hacia el Ministerio Público”. Luego, con respecto al alcance de las “propuestas jurisdiccionales”, evaluó que las mismas serían facultativas para el fiscal de Instrucción, salvo que sean “dirimentes”, en cuyo caso son obligatorias. Con relación a lo segundo, consideró que en el caso las diligencias probatorias indicadas por el juez reunían esta última condición, y en consecuencia resolvió confirmar el auto apelado. Cabe destacar que el tribunal también recurrió en su análisis a un plausible argumento de tipo práctico, toda vez que consideró que si quedara librado al arbitrio del fiscal la realización o no de la prueba “considerada necesaria”, se llegaría a un “callejón sin salida” pues se volvería a plantear la misma situación si aquél decidiera no producir la prueba. Volveremos luego sobre este razonamiento.

IV. Las “sugerencias” y su inobservancia. Nuestra posición

A partir de todo lo dicho hasta aquí podemos delimitar de la siguiente manera los interrogantes a elucidar: Primero: ¿Puede el juez de Control, al dictar “falta de mérito”, mencionar las medidas probatorias que a su juicio resta practicar? Segundo: ¿Dichas diligencias son de cumplimiento obligatorio para el fiscal de Instrucción? A ello todavía puede agregarse un tercer problema: ¿Con qué alternativa cuenta el representante del Ministerio Público si no comparte la decisión del juez? Pero antes de continuar dejemos en claro una cuestión: debe distinguirse el supuesto aquí analizado de aquel previsto en el art. 335 del CPP. En este último caso, el magistrado de garantías es llamado precisamente a dirimir el conflicto suscitado entre quien propone una diligencia probatoria y el fiscal de Instrucción que la deniega, por lo que su decisión lógicamente tiene carácter vinculante, sin perjuicio de que la ley declara expresamente apelable la denegatoria. Ahora sí, entrando de lleno en el análisis del primer interrogante planteado, según la doctrina del fallo comentado el magistrado de garantías tiene potestad para declarar la falta de mérito con indicación de la producción de nuevas pruebas, lo que tiene el “efecto positivo” de “enmendar la insuficiencia probatoria con sugerencias en ese sentido hacia el Ministerio Público”. Con el debido respeto y desde mi humilde posición, debo decir que no comparto plenamente este último razonamiento. Así, por una parte estimo correcto sostener que el juez debe valorar la prueba reunida para determinar si ésta puede fundar -con el grado de convicción necesario- la acusación o determinar el sobreseimiento, y si ninguna de estas situaciones se configura, debe expedirse sobre si la investigación se encuentra o no cumplida, y si no lo está, dispondrá la falta de mérito. Ahora bien, en este camino y para fundamentar su decisión necesariamente el magistrado de garantías deberá decir por qué la investigación no está cumplida, y tendrá que señalar entonces -al menos a modo de ejemplo- cuáles son las medidas que resta practicar. La ley se encarga de establecer expresamente que las sentencias y los autos -y también los decretos cuando así se disponga - deben ser fundados, bajo pena de nulidad (art. 142 del CPP). Aún puede añadirse un argumento práctico: si el juez no mencionara qué pruebas falta incorporar para que la investigación se complete, ciertamente colocaría al fiscal en un brete por cuanto éste, al formular requerimiento de elevación a juicio, ya tiene que haber estimado cumplida la instrucción (art. 354 del CPP), y resulta que se encontraría luego con que no lo está, sin que se le diga concretamente qué es lo que falta. Para remate, no podría recurrir a la adivinación (15) . Pero por otro lado, no creo feliz la aserción según la cual la intervención del juez venga a enmendar la insuficiencia probatoria con sugerencias hacia el fiscal. Más bien adhiero a la postura según la cual “tal como ha sido concebido, el sistema pretende que en la etapa investigativa, el órgano jurisdiccional tenga una intervención ... con el propósito de que su actuación se concrete como la de un verdadero árbitro, es decir con total imparcialidad y alejada de cualquier compromiso con la confirmación o desvirtuación de los extremos de la imputación ni de los modos de conseguirlo, responsabilidad -que como dijera- es incumbencia de otro órgano del Poder Judicial (art. 172 inc. 1 y 3 Constitución Provincial 9 inc. 1 y 3 y 30 inc. 1 de la LOMP)” (16) . En lo que respecta al segundo y tercer problemas, nos preguntábamos si las medidas mencionadas por el juez de garantías son de irremediable obediencia por parte del fiscal de Instrucción y en su caso, qué camino puede tomar si no está de acuerdo. Al respecto, es posible encontrar una coincidencia entre el precedente comentado y el fallo recaído en autos “Pedrotti” -ya citado-, en cuanto en ambos se hizo referencia a que el juez puede “sugerir” medidas probatorias. No obstante, pareciera advertirse cierta contradicción en el primer pronunciamiento, habida cuenta que en él se afirma que la indicación de la producción de nuevos medios es “de facultativa producción para el fiscal, salvo que sea dirimente en cuyo caso es obligatoria”. En efecto, según el diccionario de la Real Academia Española, sugerir (del lat. suggerere) significa hacer entrar en el ánimo de alguno una idea, insinuándosela, inspirándosela o haciéndole caer en ella (17) , y éste fue el sentido que le dio la Antigua Cámara de Acusación al sostener que “en modo alguno le está vedado a los titulares del órgano jurisdiccional 'sugerir' las medidas que a su entender puedan contribuir a agotar la investigación y arribar a la verdad real, claro está que 'sugerir' no importa proponer y mucho menos 'exigir' ... Recibida que fuera la 'sugerencia', en su caso quedará al arbitrio del Sr. Fiscal de Instrucción la valoración acerca de si se diligencia o no dicho material” (18) . Por el contrario, decir que ciertas medidas son “obligatorias” aniquila toda posibilidad de hablar de “sugerencias”. No obstante, estimo que si bien no podría pensarse al juez de Control como un director de la investigación (el juez de “instrucción” sólo actúa como tal al practicar la investigación jurisdiccional), que tenga potestades para indicarle al fiscal qué medidas adoptar en cada caso, ello no impide que aquel deba fundamentar el auto de falta de mérito y para ello deberá señalar -al menos ilustrativamente- las falencias en materia de prueba. De otro costado podría sostenerse que, en rigor, el representante del Ministerio Público no podría verse constreñido por tales indicaciones; sin embargo -retomando uno de los argumentos esbozados en el fallo anotado- en la práctica muy probablemente tenga que proceder del modo indicado por el juez para no caer en un “callejón sin salida”. Veamos, por de pronto, el fiscal de Instrucción tendría claro que en el estado declarado por el juez (falta de mérito), el proceso no podría avanzar a la siguiente etapa y sería inútil entonces insistir con una acusación en las mismas condiciones (podría ser impugnada con éxito infinitas veces ante el mismo juez) ni tampoco procedería el sobreseimiento pues de ser así lo habría dispuesto el magistrado de garantías al resolver la oposición (19) . Por otro lado, para deducir apelación debería el representante del Ministerio Público demostrar que la decisión le causa un gravamen irreparable (20) por cuanto no se trata de una resolución expresamente declarada apelable (art. 460 del CPP). Por último, aunque se trate de un supuesto tal vez “de laboratorio”, podría el fiscal “descubrir” otros medios diferentes a los mencionados por el juez que le permitan superar el estado de duda y motivar un nuevo requerimiento, sin diligenciar aquellos “sugeridos” en el auto de falta de mérito. Luego de tantas hipótesis, pasemos por fin al epílogo.

V. Conclusiones

Entiendo que al dictar auto de falta de mérito -que requiere que el cuadro probatorio colectado en un proceso dado no sea suficiente para elevar la causa a juicio ni para disponer el sobreseimiento, pero que además no se encuentre cumplida la investigación- el juez de Control debe mencionar, aunque sea a modo de ejemplo, las diligencias probatorias que resta practicar, pero no para “enmendar la insuficiencia” de la investigación llevada a cabo por el fiscal, sino como modo necesario de fundar su decisión. Además, lo contrario dejaría al órgano encargado de la instrucción sin saber cuáles serían las falencias de una investigación que él ya había estimado cumplida. Tales medidas no son en rigor obligatorias para el fiscal, pero es factible que por motivos más relacionados con lo práctico que con el sistema de la ley, aquel termine llevándolas a cabo. Retomemos para finalizar la corriente doctrinaria que -desde otro autor- insiste: “Resulta imprescindible separar de la mejor manera posible las tareas de perseguir penalmente y de decidir en materia penal, ambas atribuidas por el orden jurídico al Estado, en dos órganos distintos: le corresponde al acusador público y a sus auxiliares la tarea de investigar para preparar la demanda penal (acusación) y defenderla en juicio, mientras que es tarea de los jueces juzgar sobre esa pretensión y garantizar en el procedimiento los derechos individuales de quienes son perseguidos penalmente” (21) , lo cual de ningún modo implica desconocer la esencial tarea de control que la propia Constitución y la ley le encomiendan al juez, la que debe ejercerse en su justa medida. •

1) Sancionada el 5/12/91, promulgada el 18/12/91 y publicada en el BO el 16/1/92. Por imperio del art. 555 de dicho cuerpo normativo, éste comenzaría a regir a los seis meses de su publicación, produciéndose luego sucesivas suspensiones (y prórrogas de éstas) de la entrada en vigencia de determinados artículos (ley 8.452 BO 6/1/95, ley 8.485 BO 9/8/95, 8.527 BO 29/2/96, 8.585 BO 28/2/97), rigiendo la plenitud del articulado desde el 31/3/98. 2) Cafferata Nores, José I. “Derecho Procesal Penal (Consensos y nuevas ideas)”, p. 17. 3) Cuadra subrayar que haremos referencia en este ensayo solamente a la investigación fiscal, que es la regla en la sistemática de nuestro código de rito. 4) V.gr., el caso “Basconcelo”, antigua CA de Cba., auto interlocutorio Nº 50 del 15/5/01, donde se analizó el alcance del control jurisdiccional sobre el allanamiento solicitado por el fiscal de instrucción. Puede verse el fallo completo en Ussus Fori Nº 22, publicación del Centro de Estudios e Investigaciones Jurídicas y Sociales, Asoc. Gremial de Empleados del Poder Judicial, Cba. - junio de 2001, p. 3/5. Más recientemente, el caso “Huck”, de la C.4ª del Crimen de Cba., 29/5/03. 5) Sancionada el 30/11/01, promulgada el 11/06/01, y publicada en el BOC el 29/6/01. 6) Maier, Julio B.J., “La ordenanza procesal penal alemana”, Depalma, Bs. As. - 1978, página 108. 7) Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Tomo III, actualizado por Jorge Raúl Montero, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe - 1998, p. 9. 8) Vivas Ussher, Gustavo, Manual de Derecho Procesal Penal, Alveroni, Cba. 1999, tomo II, p. 256. 9) Pone énfasis en esta cuestión Alejandro E. Álvarez, El control jurisdiccional de los requerimientos acusatorios o conclusivos del Ministerio Público, en “El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación - Análisis Crítico”, Editores Del Puerto, Bs. As. - 1993, p. 156. 10) Clariá Olmedo, op.cit., pág. 36 y ss. 11) Como interesante propuesta, se postula que el examen sobre el fundamento y corrección formal de la acusación sea directamente realizado por un tribunal con especial competencia para ello (Jorge R. Montero), al que se le añaden tareas propias de los actos preliminares del juicio; ver Cafferata Nores, José I. y oo., Manual de Derecho Procesal Penal, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, 2003, p. 476. 12) Antigua CA de Cba., AI Nº 237 del 11/11/99, in re “Senia”, y posteriormente, el mismo tribunal en “Bietti”, AI Nº 136 del 31/08/00, etc. 13) Ver www.legiscba.gov.ar/servicios. 14) C2a. Crim. Río Cuarto. 23/10/03. Auto Nº 89. “Bengolea, Walter y Walter Navarro- Apremios Ilegales”. Publicado en Semanario Jurídico Nº 1.439 del 18/12/03 (Tº 88-2003-B), pág. 776/779. 15) Se afirma por lo general que los órganos estatales no pueden valerse en su actividad probatoria de medios no reconocidos por la ciencia, como por ejemplo la adivinación. Esto funciona en realidad como una limitación al principio de libertad probatoria en cuanto a los medios de prueba. Ver Cafferata Nores, José I., “La prueba en el proceso penal”, Edit. Depalma, Buenos Aires - 1998, p. 30. 16) Del dictamen del Sr. Fiscal de la Ex. Cámara de Acusación de Cba., en autos “Pedrotti”, AI N° 19 del 02/03/99 (Agradezco al Dr. Esteban I. Díaz su tempestivo auxilio). Considero que la tesis transcripta no varía con la reforma de la ley 8.930, que sólo vino a llenar una ausencia de regulación legal, tal como ya fue materia de análisis, pero de ningún modo alteró el esquema de la ley. 17) Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, vigésimo primera edición, Edición Electrónica, Espasa Calpe. Agradezco al Dr. Guillermo E. Marín su enseñanza constante. 18) Autos “Bietti”, op. cit. En otro precedente, todavía con mayor elocuencia aludía al “principio soberano que en la elección de la prueba asiste al instructor”, in re “Senia”, op. cit. 19) Ni siquiera por “duda insuperable” por cuanto el juez ya habría previsto en el caso la incorporación de nuevas pruebas. 20) Supuesto que no es descabellado. Piénsese por ejemplo en un caso en que la demora que acarrearían las diligencias indicadas por el juez generen el peligro de que opere la prescripción, y que el fiscal considere suficiente la prueba reunida para alcanzar el grado de probabilidad requerido por la ley. 21) Exposición de motivos del Proyecto de Código Procesal Penal de la Pcia. de Chubut (Ley Nº 4566), autoría de Julio B.J. Maier. Pueden consultarse tanto el articulado completo como la exposición de motivos, en www.juschubut.gov.ar/default.htm.

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