DISCRIMINACIÓN LABORAL

Examen pre-ocupacional. Postulante portador de VIH. Desistimiento de la contratación. PRUEBA. Inversión de la carga probatoria. INDICIOS. INDEMNIZACIÓN CIVIL. Procedencia 1- La resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo Nº 37 del 14 de enero de 2010 identifica como exámenes preocupacionales o de ingreso a aquellos que tienen como propósito determinar la aptitud del postulante, conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán, indicando que en ningún caso pueden ser utilizados como elemento discriminatorio para el empleo. Mediante el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo nº 111 del año 1958, se estableció que el término discriminación comprende cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. 2- En el caso se encuentra reconocido que al actor se le realizó un examen de VIH en el análisis de laboratorio efectuado para el preocupacional; por ello se advierte que se ha incumplido con la manda prevista por la Res. 270/2015 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Dicha resolución establece en su art. 3º que las ofertas de empleo no podrán contener restricciones por motivos tales como raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, género, posición económica, condición social, caracteres físicos, discapacidad, residencia o responsabilidades familiares. A su vez, el art 4º dispone que podrá ser motivo de denuncia por violación de las leyes N°s. 23592, 23798 y 25326, la exigencia de realización de estudios de laboratorio con el objeto de detectar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o V.I.H. en los postulantes a trabajador o trabajadora dentro de los exámenes preocupacionales (lo que ha ocurrido en el caso y se encuentra reconocido por ambas partes). 3- En conflictos derivados de situaciones de discriminación, difícilmente ha de encontrarse una prueba clara y categórica, pues seguramente dichos actos no resulten documentados. Por lo tanto, asumen relevancia las directivas contenidas por el art. 163 del Código Procesal de la Nación, en tanto autorizan a echar mano a las presunciones no establecidas por ley (inc. 5). Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), se considera que cuando una persona invoca un supuesto de discriminación, como en el caso, se invierte la carga de la prueba. Ocurre que es mucho más difícil para el actor probar la discriminación, que para el demandado acreditar la justa causa, si es que existe. 4- La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, en casos como este, que resulta suficiente para la parte que afirma ser víctima de un acto discriminatorio la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, se presenten idóneos para inducir su existencia; supuesto en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. 5- El actor acreditó que en enero de 2019 concurrió a entrevistas para trabajar para el hospital demandado. Además, que luego de una serie de entrevistas le realizaron el examen preocupacional, tanto médico, como psicotécnico y ambiental. En ese estudio de laboratorio y luego de firmar el consentimiento informado, le realizaron el examen de VIH, que confirmó que es VIH reactivo. Ello desembocó en que no fue contratado por el hospital. Acreditados estos hechos, no se duda en reiterar en que el retiro del actor como candidato debe presumirse un acto discriminatorio, salvo que el hospital pruebe que no fue así en virtud del encuadre normativo provisto. 6- Debe evaluarse la existencia de una presunción discriminatoria si se está en presencia de una persona o de un integrante de un grupo que la realidad muestra que suelen ser objeto de discriminación . 7- Por otro lado, la circunstancia de que el actor haya firmado el consentimiento informado, de ningún modo significa que no haya sido discriminado luego de la realización del examen de laboratorio. En este sentido se ha dicho que la gente no suele manifestar en sus búsquedas de trabajo aquellos datos que son innecesarios y que, a no dudarlo, pueden repercutir negativamente. En tal aspecto, mal podría exigirse a una persona que revele un dato que puede ser causa de discriminación, esto es, un dato sensible. Así la cosas, la solución del presente conflicto se debe centrar en el análisis de la prueba documental acompañada por la parte demandada y en la declaración testimonial de uno de sus empleados. 8- En el caso, quedó claro en el examen preocupacional, que se avanzó con el postulante que quedó en cuarto lugar y no con el actor que había quedado en tercer lugar. La demandada no ofreció ni produjo prueba que permitiera un análisis de esa decisión a los fines de desvirtuar la presunción de discriminación antes aludida. En conclusión, la prueba aportada en las presentes actuaciones pudo generar claros indicios de discriminación, los cuales no fueron debidamente refutados por la parte demandada mediante algún medio probatorio eficaz, por lo que válidamente puede inferirse la intención discriminatoria. 9- Del relevamiento de pruebas efectuado se sigue que la prueba producida conforma, en los términos del art. 163 inc. 5° del CPCCN, un cúmulo de indicios que por su número (pluralidad de indicios), gravedad (logran dar certeza), precisión (se interpretan en el mismo sentido) y concordancia (forman entre sí un conjunto armonioso), producen convicción respecto a que el actor fue discriminado por el hospital al ser portador de VIH. Juzg.N.Civ. N° 22 Bs. As. 7/9/21. Sentencia N° 32.177/2019. “P., G.D. c/ Hospital Alemán Asociación Civil S/ Daños y Perjuicios” Buenos Aires, 7 de septiembre de 2021 ANTECEDENTES El reclamo del demandante y la posición de la demandada: I. La demanda (pág. 19/34): G.D.P. promueve demanda por daños y perjuicios por la suma estimativa de $783.000 o lo que más o menos resulta de la prueba a producirse con más intereses y costas del proceso contra el Hospital Alemán Asociación Civil. Relata que fue contactado por Linkedin por la demandada para desempeñarse como cajero nocturno en el mes de enero de 2019. Dice que concurrió a varias entrevistas que sorteó exitosamente, la primera de ellas con Magdalena García Artal de RRHH y la segunda con el responsable del sector cajas. Refiere que para entonces, ya le habían dicho que las había sorteado con éxito, por lo que lo enviaron a realizar el examen médico pre ocupacional, el psicotécnico y el examen ambiental. Explica que, en el examen médico, la demandada solicitó que el actor se hiciera un examen de VIH, lo que fue realizado violando las normas, pero que lamentablemente dio que el actor es VIH reactivo. Considera que no pueden realizarse exámenes de VIH en un preocupacional sino que sólo pueden hacerse como parte de un control de la ART para que el aspirante no pueda alegar luego que adquirió el virus trabajando, pero de modo alguno puede contarse con dicha información para determinar quién accede a un puesto de trabajo. Refiere que las personas portadoras de VIH pueden trabajar normalmente. Destaca que el ser portador del virus en nada hubiera afectado al actor ni a su trabajo como cajero. Plantea que luego del resultado de laboratorio de VIH, el demandado nunca más volvió a comunicarse con el actor. Indica el dicente que él se contactó preguntando la situación y en un principio no le daban ninguna respuesta concreta hasta que luego le dijeron que por el momento existían novedades. Achaca que la causal por la cual el Asociación Civil Hospital Alemán no lo contrató obedeció exclusivamente a su condición de portador de VIH. II. Contestación de demanda (págs. 61/66): Asociación Civil Hospital Alemán al presentarse efectúa una negativa pormenorizadamente de los hechos relatados en la demanda. Explica que el Hospital Alemán se desenvuelve conforme sus procedimientos y políticas, las cuales responden a exigencias del proceso de acreditación internacional en el cual el Hospital Alemán se encuentra inmerso en la actualidad (Join Comission International). Relata a los fines prácticos y para ilustrar respecto del procedimiento implementado a los fines de seleccionar a los candidatos para ocupar un puesto como el que aspiraba el actor. Formula un resumen cronológico respecto de las actividades en la que participó el actor como candidato a dicho cargo: -14/1/2019: primera entrevista presencial con el área de empleos: -17/1/2019: segunda entrevista presencial con el sector cajas. Refiere que en esta instancia y conforme correos electrónicos cruzados entre el jefe de Cajas (Diego Valdez) y el Supervisor (Javier Luna) -y que acompañan como prueba documental- el actor se encontraba en el último lugar. Resaltan que el citado Valdez recomendaba avanzar la selección con otros candidatos y precisa fue 19 días antes de la realización del examen médico cuyo resultado el actor pretende ver como causal de su exclusión. -31/1/2019: actor inició con la etapa de exámenes y estudios pre ingreso. Aclara que en esta etapa, desde empleos se le informa a todos los candidatos: “siempre avanzamos con más de un candidato y luego se elige a quién ocupará el puesto”. -4/2/2019: se realizó el estudio socio ambiental, con resultado el 8/2/2019. -5/2/2019: se realizó en Hospital Alemán el examen médico. - el 31/3/2019 en paralelo se avanzó a etapa de exámenes y estudios pre ingreso con otro candidato. Finalmente el 14/2/2019, el ingreso con otro postulante, quien ingresa al Hospital el 19/2/2019. El 14 o 15/2/2019 se lo llama al actor y se le informa que se avanzó con otro candidato para la posición, quedando cerrada la búsqueda. Aclaran que con relación al resultado de laboratorio, el cual el actor pretende ver como determinante en su no contratación (realizado 19 días después de quedar cuarto en el orden de mérito), si bien se realizan en el Hospital Alemán, el laboratorio es tercerizado y es explotado por los Domecq-Lafage, por lo que su parte desconoce las particularidades de realización de dichos estudios. Dice que el diagnóstico de la enfermedad se hace con un segundo estudio y no con el primero, el cual arroja un resultado que no se considera concluyente, hasta tanto no se confirme con el segundo test. Explica que todo este proceso es conocido solo por el laboratorio que lleva a cabo los estudios, tal y como lo determinan las normas que rigen en la materia y no es puesta en conocimiento de la oficina de empleos sino del médico que indica el estudio, tal y como lo dispone la ley 23798, su reglamentación y demás normativa dictada en relación. Concuerda con el actor con que las personas portadoras de VIH pueden trabajar normalmente y que la condición de portador del actor (si lo fuera) en nada hubiera afectado su trabajo en el hospital. Repelen el trato discriminatorio que alega el actor al Hospital Alemán y que éste eligió entre varios postulantes, es decir, seleccionó en su opinión [a quien] cubría mejor el perfil buscado excluyendo a los otros, entre ellos al actor. III. Cumplido el trámite del juicio, dispuse dictar sentencia el 8 de julio de 2021. Fundamentos de la Decisión: I. El caso: a) De conformidad con las posiciones asumidas por las partes avanzaré en el análisis del caso teniendo por ciertos los extremos no discutidos. Así tengo por probado que G. D. P., en enero de 2019 concurrió a entrevistas para trabajar en el Hospital Alemán. Luego de una serie de entrevistas le realizaron el examen preocupacional, tanto médico, como psicotécnico y ambiental. En el estudio de laboratorio, luego de firmar el consentimiento informado, le realizaron el examen de VIH, que dio que el G. D. P. es VIH reactivo. b) El actor considera que no pueden realizarse exámenes de VIH en un preocupacional, y que en el caso fue discriminado por el resultado de laboratorio de VIH. Lo que es negado por el Hospital Alemán, al considerar que el estudio fue tercerizado y que el que lo realizó fue un laboratorio externo al Hospital, y que no hubo discriminación sino que sólo hubo una elección de otro candidato. c) Por lo que frente a este escenario, proporcionaré el encuadre legal apropiado para abordar los elementos probatorios traídos a la causa y el posterior análisis de la responsabilidad. II. Encuadre jurídico: a) Discriminación: La reforma constitucional de 1994 incorporó en nuestra Carta Magna el art. 75 inc. 22, diversos tratados internacionales, con jerarquía constitucional, como complementarios de los derechos y garantías allí reconocidos. A su vez, en distintos artículos se introdujeron claramente conceptos a partir de nuevas normas que inducen a la discriminación inversa y a la adopción de medidas positivas. El art. 37, apartado segundo, consagra que la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral. El art. 43, al regular la acción de amparo dándole la jerarquía constitucional, establece en el segundo párrafo que podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación…el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. El art. 75 inc. 19, apartado tercero, dispone que el Congreso debe sancionar leyes que consoliden la igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna. En el mismo sentido, el inc. 23 de dicho artículo faculta al Poder Legislativo a legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.(1). Por otra parte, el art. 1° de la ley 23592 contra la discriminación, establece que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. Algunos de los principales tratados internacionales de derechos humanos se han interpretado de tal manera que incluyen el VIH como motivo por el cual está prohibida la discriminación. Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prohíbe la discriminación por diversos motivos, incluyendo “cualquier otra condición social”, y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha confirmado que el “estado de salud (incluido el VIH/SIDA)” es un motivo prohibido de discriminación. El Comité de los Derechos del Niño ha llegado a la misma conclusión en relación con el art. 2° de la Convención sobre los Derechos del Niño y también la antigua Comisión de Derechos Humanos señaló que la discriminación, actual o presunta, contra las personas con VIH/SIDA o con cualquier otra condición médica se encuentra tutelada al interior de otras condiciones sociales presentes en las cláusulas antidiscriminación. Los Relatores Especiales de la ONU sobre el derecho a la salud han adoptado esta postura.(2). En el Estado Social de Derecho, la legislación tuvo como finalidad la desarticulación de las discriminaciones en el ámbito laboral, en especial, las desigualdades motivadas por raza, el origen étnico, el sexo o la nacionalidad. La igualdad de trato que deben dispensar los empleadores públicos y privados durante y después de concluida la relación laboral está fuera de discusión. Tampoco se cuestiona la igualdad en el ingreso al empleo, cuando se trata de la actividad pública, sujeta –debiera estarlo– sólo a condiciones de idoneidad para la función o el cargo. En esa dirección, se trata de anular o modificar las barreras de entrada –normativas o de hecho–que imposibilitan a ciertas categorías de personas la libre competencia en situación de igualdad. Sin embargo, la cuestión resulta controversial cuando se imponen a los empleadores privados la obligación de contratar a personas o categorías de personas, por aplicación de la ley contra la discriminación.(3) b) Preocupacional y VIH: La Resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo Nº 37 del 14 de enero de 2010 identifica como exámenes preocupacionales o de ingreso a aquellos que tienen como propósito determinar la aptitud del postulante, conforme sus condiciones psicofísicas para el desempeño de las actividades que se le requerirán, indicando que en ningún caso pueden ser utilizados como elemento discriminatorio para el empleo. Mediante el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo nº 111 del año 1958, se estableció que el término discriminación comprende cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. En el caso se encuentra reconocido que al actor se le realizó un examen de VIH en el análisis de laboratorio efectuado para el preocupacional, se advierte que se ha incumplido con la manda prevista por la Resolución 270/2015 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Dicha Resolución establece en su art. 3º que las ofertas de empleo no podrán contener restricciones por motivos tales como raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, género, posición económica, condición social, caracteres físicos, discapacidad, residencia o responsabilidades familiares. A su vez, el art. 4º dispone que podrá ser motivo de denuncia por violación de las leyes nros. 23592, 23798 y 25326, la exigencia de realización de estudios de laboratorio con el objeto de detectar el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida o V.I.H. en los postulantes a trabajador o trabajadora dentro de los exámenes preocupacionales (lo que ha ocurrido en el caso y se encuentra reconocido por ambas partes). c) Inversión de la carga probatoria: En conflictos derivados de situaciones de discriminación, difícilmente ha de encontrarse una prueba clara y categórica, pues seguramente dichos actos no resulten documentados. Por lo tanto, asumen relevancia las directivas contenidas por el art. 163 del Código Procesal, en tanto autorizan a echar mano a las presunciones no establecidas por ley (inc. 5). Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), se considera que cuando una persona invoca un supuesto de discriminación, como en el caso, se invierte la carga de la prueba. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe.(4). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, en casos como este, que resulta suficiente para la parte que afirma ser víctima de un acto discriminatorio la acreditación de hechos que, prima facie evaluados se presenten idóneos para inducir su existencia; supuesto en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación.(5). III. Las pruebas y su valoración: [Omissis]. IV. Responsabilidad: a) G. D. P. acreditó que en enero de 2019 concurrió a entrevistas para trabajar en el Hospital Alemán. Además que luego de una serie de entrevistas le realizaron el examen preocupacional, tanto médico, como psicotécnico y ambiental. En efecto, en ese estudio de laboratorio y luego de firmar el consentimiento informado, le realizaron el examen de VIH, que confirmó que G. D. P. es VIH reactivo. Ello desembocó en que no fue contratado por el Hospital Alemán. Acreditados estos hechos, no dudo en reiterar en que el retiro del actor como candidato debe presumirse un acto discriminatorio, salvo que el Hospital Alemán pruebe que no fue así en virtud del encuadre normativo provisto. Debe evaluarse la existencia de una presunción discriminatoria, si se está en presencia de una persona o de un integrante de un grupo que la realidad muestra que suelen ser objeto de discriminación 2. Por otro lado, la circunstancia de que el actor haya firmado el consentimiento informado, de ningún modo significa que no haya sido discriminado luego de la realización del examen de laboratorio. En este sentido se ha dicho que la gente no suele manifestar en sus búsquedas de trabajo aquellos datos que son innecesarios y que, a no dudarlo, pueden repercutir negativamente.(7). En tal aspecto, mal podría exigirse a una persona que revele un dato que puede ser causa de discriminación, esto es, un dato sensible.(8) 3. Así la cosas, la solución del presente conflicto se debe centrar en el análisis de la prueba documental acompañada por la parte demandada y en la declaración testimonial de su empleado Diego Germán Valdez. Y en este sentido adviértase que en las págs. 57/58 obra intercambio de mails internos del Hospital (17 de enero de 2019), en los que hacen devoluciones de los candidatos. En la pág. 58 surge que Diego Valdez, jefe de cajas se dirige a María Daniela Zulueta y Magdalena García Artal a los fines de establecer que se avanza en primera instancia con los candidatos F. L. P. y E. G., y deja constancia a continuación que E. A. y G. P., los tiene presentes como plan B o por cualquier vacante que surja en el ámbito administrativo. A su vez, en la pág. 59 obra un mail del supervisor Javier Luna a Diego Valdez, del mismo día que el anterior pero de unas horas antes (12:48), en el cual le informan a Valdez las cualidades de los cuatro entrevistados, mencionados en el punto anterior. Javier Luna establece que E. G. es la primera opción, que a E. A. lo tengan en cuenta para futuras entrevistas. A F. L. P. que se lo tenga en cuenta como segunda opción, y al aquí actor G. P., que se lo tenga como tercera opción. Este dato es relevante, a G. P. se lo tiene como tercera opción y que a E. A. lo tengan en cuenta para futuras entrevistas. Explicó que luego de una serie de entrevistas, se avanzó con otros tres candidatos para el preingreso, que hubo cuatro candidatos, el actor fue entrevistado junto con otras tres personas. En una primera instancia avanzaron con otros dos candidatos, al no estar aptos estos dos, se avanzó con P. y otro más, quedando la otra persona, Sr. A. Al contestar la pregunta séptima de la pág. 139 vta., refirió que el Sr. Alegre contaba con más aptitudes y que ese fue el motivo por el cual se avanzó con él. O sea que se avanzó con el que quedó en cuarto lugar y no con el actor que había quedado en tercer lugar. La demandada no ofreció ni produjo prueba que pueda permitir un análisis de esa decisión a los fines de desvirtuar la presunción de discriminación antes aludida. 4. En conclusión, la prueba aportada en las presentes actuaciones pudo generar claros indicios de discriminación, los cuales no fueron debidamente refutados por la parte demandada mediante algún medio probatorio eficaz, por lo que válidamente puede inferirse la intención discriminatoria. Del relevamiento de pruebas efectuado se sigue que la prueba producida conforma, en los términos del art. 163 inc. 5° del CPCCN, un cúmulo de indicios que por su número (pluralidad de indicios), gravedad (logran dar certeza), precisión (se interpretan en el mismo sentido) y concordancia (forman entre sí un conjunto armonioso), producen convicción respecto a que G. D. P. fue discriminado por el Hospital Alemán al ser portador de VIH. V. Los daños y la reparación: Establecida como ha quedado la responsabilidad del hecho resta ameritar la extensión del resarcimiento. La reparación del daño ocasionado al damnificado consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso (art. 1740, Cód. Civ. y Com.). El Cód. Civ. y Com. en su artículo 1738 dispone que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. Este artículo regula el daño emergente (disminución del patrimonio de la víctima), el lucro cesante (en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención) y la pérdida de chance. Por último, se refiere en el segundo párrafo a la violación de los derechos personalísimos de la víctima, bienes jurídicos a los que les corresponde una tutela especial. En el artículo 1739 se regulan los requisitos para la procedencia de la indemnización: debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. Se introducen concretamente los presupuestos del daño resarcible, perjuicio directo o indirecto, actual (el ya ocurrido) o futuro (todavía no ha ocurrido pero su causa generadora ya existe), cierto (su existencia es indudable) y subsistente (se mantiene en la actualidad). Se regula la pérdida de chance, en la medida de que su contingencia sea razonable y guarde adecuada relación de causalidad con el hecho generador. El daño cuya reparación se pretende debe tener una relación causal con el hecho de la persona o de la cosa a la cual se atribuye su producción, y además debe encontrarse en relación causal adecuada al ordenamiento jurídico. Por ello el nexo causal es un presupuesto de tipo objetivo que persigue establecer la adecuación de los daños causados por el autor jurídico y determinar qué consecuencias del hecho son asignadas a este, según lo dispuesto por los arts. 1726 y 1727, Cód. Civ. y Com. De ello se sigue que sólo resultaran indemnizables aquellos daños que se encuentren en un nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño, inclinándose el código por mantener la teoría de la Relación de Causalidad Adecuada. La causa es adecuada cuando produce un efecto que acostumbra a suceder según el curso normal y ordinario de las cosas. Es la que ha adoptado históricamente nuestra doctrina, luego nuestra jurisprudencia y finalmente se plasmó en el Código Civil y Comercial. La reparación integral no es viable en nuestro ordenamiento, sino que debe ser plena, de conformidad con lo que dispone el ordenamiento. En virtud de lo normado por el artículo 1726 han de indemnizarse las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, conceptos definidos en el art. 1727. Ello descarta las consecuencias remotas derivadas del hecho, que no son indemnizables. El reclamo asciende a $783.000, discriminado en diversos rubros cuya procedencia y cuantía trato a continuación. No obstante, señalo que no considero que otorgar una suma mayor afecte al principio de congruencia (arts. 34, inc. 4° y 163 inc. 6° del CPCCN) ya que el actor sujetó su reclamo a las pruebas (pág. 19)(9) y por tanto la suma reclamada no es un límite a la cuantificación de resarcimientos que dependen de estimación judicial(10). Asimismo, tengo en cuenta que la indemnización es una obligación de valor(11) y que como principio general el daño debe ser evaluado a la fecha de la sentencia o a la más próxima a ella(12). a) Por daño moral reclama $350.000: 1. El daño moral ha sido definido como la conculcación, menoscabo o lesión al equilibrio espiritual y que repercute en los sentimientos, alteración de la paz, la tranquilidad y la integridad de una persona(13). Se ha señalado que el daño moral compromete lo que el sujeto “es” y que sus principales vertientes residen en lesiones que afectan la vida, la salud o la dignidad de las personas; es decir, su existencia misma y su integridad psicofísica, espiritual y social(14) . 2. El art. 1738 del Cód. Civ. y Com. dispone que la indemnización incluye especialmente las consecuencias de la violación de las afecciones espirituales legítimas de la víctima. Luego, el art. 1741 establece que para la fijación del monto de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales deben ponderarse “las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Esto significa que “la suma otorgada por este concepto debe mensurarse en función de los placeres o actividades que ella permita realizar a la víctima y que sirvan como una suerte de compensación…de los sinsabores o angustias, o bien del desmedro existencial por ella sufrido”(15). Con ello “se superó el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba ‘el precio del dolor’ para aceptarse que lo resarcible es el ‘precio del consuelo’…se trata “de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar…el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena…de afectar o destinar el dinero a la compra de bienes o la realización de actividades recreativas, artísticas, sociales, de esparcimiento que le confieran al damnificado consuelo, deleites, contentamientos”(16) . En palabras de la CSJN, el juez valora el dolor humano, y se trata de “darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido”, mediante una suma de dinero que constituye “un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones(17). “La finalidad satisfactiva quiere decir que el dinero que se otorga por haberlo sufrido, debe permitir al dañado la adquisición de sensaciones placenteras”(18). 3. En el caso de G. D. P., teniendo en consideración todos los elementos incorporados al proceso, el daño que le ha sido ocasionado, sus circunstancias particulares, los padecimientos ocasionados por la discriminación sufrida y lo establecido por el art. 165 del Código Procesal, considero equitativo fijar el rubro en $1.000.000. b) Por pérdida de chance reclamó $198.000: 1. El art. 1738 del Cód. Civ. y Com. dispone que la indemnización comprende la pérdida de chance, y el art. 1739, que es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador. Se trata de un perjuicio autónomo, que surge cuando lo afectado por el hecho ilícito es la frustración de la posibilidad actual y cierta con que cuenta la víctima de que un acontecimiento futuro se produzca o no se produzca, sin que pueda saberse con certeza si, de no haberse producido el hecho dañoso, ese resultado esperado o temido habría efectivamente ocurrido. Para que las consecuencias de este daño sean resarcibles es preciso que exista una relación de causalidad adecuada entre el actuar del agente y la pérdida de la oportunidad. En el caso del daño por pérdida de chance, no existe relación causal entre el hecho ilícito y el suceso (resultado final) que, en definitiva, se produce. Por el contrario, este resultado bien podría haber ocurrido o haberse evitado si el hecho ilícito no hubiera tenido lugar. Sin embargo, debe existir relación de causalidad adecuada entre el actuar del responsable y la pérdida de la oportunidad en sí misma, la víctima debe estar en una situación en donde únicamente tiene un porcentaje de chances de evitar la producción del

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