ACCIONES POSESORIAS

ACCIÓN DE OBRA NUEVA. DEMANDA: Improcedencia: CONTAMINACIÓN AMBIENTAL: cuestión no ventilada en la causa. Conflicto de carácter edilicio. DERECHO DE PROPIEDAD. Construcción autorizada por el ente administrativo. ANTIJURIDICIDAD: no configuración. PRUEBA PERICIAL: apartamiento de las conclusiones ofrecidas 1- En autos, el primer agravio relativo al desconocimiento del trasfondo ambiental que exhibe la controversia de autos debe rechazarse. Al respecto, se comparten los argumentos brindados por la Sra. fiscal de Cámaras en cuanto señala que los propios actores enmarcaron la demanda como una acción de carácter real, no constituyendo la referencia ambiental de la cuestión el eje central del pleito. En otras palabras, la problemática y el debate que pretenden dirimir a través de la iniciación de la presente causa se resume en un conflicto de carácter edilicio; no se advierte que se ventilen cuestiones relativas a contaminación ambiental o daño ambiental a escala general. En consecuencia, siendo que la pretensión de los accionantes se vincula principalmente con el exclusivo goce de su derecho de propiedad, no resulta atendible el agravio que denuncia el desconocimiento de la cuestión ambiental.

2- De las constancias de autos surge que las demandadas ejecutaron la obra en el inmueble de su propiedad sito en calle […] de la ciudad de Alta Gracia, con la autorización de la Municipalidad de Alta Gracia, conforme da cuenta el expediente administrativo adjunto a los presentes autos. Y si bien los accionantes aducen que la autorización otorgada por el ente municipal fue para la construcción en la zona central institucional administrativa y financiera y no para la zona residencial sur, que es donde se sitúa el inmueble de las demandadas, del expediente administrativo se desprende que se corrigió el error incurrido y se rectificó la zona de ubicación del inmueble por visación de fecha 16/5/2016, la que fuera informada al accionante en el reclamo por él realizado ante la Municipalidad de Alta Gracia. Dicha visación da cuenta de que el proyecto cumplía con los índices urbanísticos de uso de suelo, ocupación de suelo, retiros mínimos y altura de edificación requeridos para la zona donde se sitúa la propiedad (zona residencial sur). En consecuencia, la acción entablada en contra de las demandadas, quienes construyeron en su propiedad con la autorización otorgada por la autoridad administrativa, no puede prosperar por cuanto obraron correctamente, sin que pueda formulárseles reproche alguno.

3- Tal como señala el tribunal a quo, la obra de las demandadas se realizó en cumplimiento de la legislación provincial, resoluciones locales y ordenanzas de la ciudad de Alta Gracia. El error que aducen los accionantes respecto a que la autorización brindada lo fue para una zona distinta a la que se ubica la propiedad, no es una conducta que pueda reprochárseles a las accionadas, más aun cuando dicho error fue corregido por la propia autoridad local por medio de visación de fecha 16/05/2016. No se evidencia antijuridicidad en el obrar de las demandadas que permita atribuirles responsabilidad alguna en su proceder. La obra es legítima, más allá de los inconvenientes que les pueda producir a los actores su realización. Por lo que resulta acertada la decisión de la magistrada de rechazar la acción entablada.

4- En ese sentido, es conveniente señalar que el fallo brinda motivación suficiente, contrariamente a lo sostenido en la queja. La inferior expresamente proporciona los elementos de juicio necesarios, determinando la circunstancia que mueve a apartarse de las conclusiones del perito. El razonamiento llevado a cabo por la a quo al sentenciar resulta un todo coherente, desprendiéndose que la parte apelante con sus expresiones solamente cuestiona la justicia de la valoración realizada. Al respecto es conveniente recordar que los dictámenes periciales no son más que un elemento probatorio en el proceso; la función decisoria es de exclusiva incumbencia del órgano judicial, en virtud de la cual el juez no está obligado a seguir el dictamen en términos imperativos, debiendo apreciar su mérito según las reglas de la sana crítica. En ese sentido basta señalar que, como lo afirma la sentenciante, el dictamen del perito oficial muestra errores y no se corresponde con la normativa aplicable al caso.

C7.ª CCCba. 11/8/2021. Sentencia N° 88. Trib. de origen: Juzg. 2.ª CCCFam. de la Ciudad de Alta Gracia, Cba. "Bestonso, Juan Antonio y otro c/ Pérez Escribano, María Paloma y otro - Acciones posesorias/reales - Expte. N° 330761"

2.ª Instancia. Córdoba, 11 de agosto de 2021

Y VISTOS:

En la ciudad de Córdoba, a los once días del mes de agosto del año dos mil veintiuno, de conformidad con lo dispuesto por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba mediante los Acuerdos Nº un mil seiscientos veinte (1620), un mil seiscientos veintiuno (1621), un mil seiscientos veintidós (1622) y un mil seiscientos veintitrés (1623) todos Serie A del 16/3/2020, 31/3/2020, 12/4/2020 y 26/4/2020 respectivamente y específicamente, lo previsto en los arts. 1 inciso "d", 2.4, 2.5 y 2.6 del Anexo II correspondiente a la Resolución de Presidencia N° 45 de fecha 17/4/2020 que habilita la protocolización de resoluciones con solo la firma digital de uno de los Vocales de este Cuerpo, se dicta sentencia en autos (…), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Segunda Nominación en lo Civil, Comercial, Conciliación y Familia de la ciudad de Alta Gracia, en los que por sentencia n.º veintisiete de fecha 27 de mayo de 2020, se resolvió: "1) Rechazar la acción posesoria de obra nueva promovida por los Sres. Juan Antonio Bestonso, DNI N° xxx e Inés Margot Rivarola DNI N° xxx, en contra de las Sras. María Paloma Pérez Escribano DNI N° xxx y Ascensión Román y Escribano DNI N° xxx, respecto de la construcción sita en el lote 3 de la subdivisión del lote "A" de la manzana N° 25, inscripto en el Registro de la Provincia en la matrícula N° xxx. 2) Imponer las costas a la parte actora (art. 130, CPCC). 3) Regular de manera provisoria los honorarios del Dr. José María Ruarte en la suma de pesos veintidós mil novecientos con veinte centavos ($ 22.900,20). 4) 5) 6) [Omissis] . 7) Atento lo dispuesto en el Considerando noveno, y encontrándose suspendidos los plazos procesales a todos los efectos, difiérase la notificación de la presente resolución al momento en que cese del receso judicial extraordinario establecido por razones sanitarias (Covid-19) o el Excmo. Tribunal Superior de Justicia disponga la reanudación de los plazos procesales. Protocolícese (…)".

¿Procede el recurso de apelación impetrado?

El doctor Jorge Miguel Flores dijo:

1. La sentencia de primera instancia contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art. 329 del CPCC y a ella me remito para tener por presentados los antecedentes del litigio. En contra de dicha resolución interpone recurso de apelación la parte actora. En primer lugar, se quejan al considerar arbitraria la resolución de primera instancia al eludir y desconocer el trasfondo ambiental que tiene la controversia. Aducen que la obra ejecutada por las demandadas modifica el entorno barrial en el que viven desde hace décadas, al generar una pantalla visual que los priva ilegalmente de un beneficio reconocido en la normativa municipal de aplicación (vista del paisaje serrano). Manifiestan que explicitaron en la demanda la naturaleza ambiental que la cuestión ventilada tenía; no obstante, en el fallo el argumento ambiental fue ignorado por la a quo. Sostienen que se resolvió la cuestión limitándose el análisis al ámbito de los derechos reales, siendo que la pretensión excedía ese encorsetamiento, pues refería a turbaciones de naturaleza medioambiental. Puntualizan que estos nuevos paradigmas debidamente tenidos en cuenta habrían hecho que se resuelva la causa como se reclama en el recurso. Como segundo agravio, aducen que el resolutorio desatiende sin razón suficiente las conclusiones técnicas contenidas en el dictamen del perito ingeniero oficial. Indican que no se tuvo en cuenta que el art. 153, OM Nº 8547, prohíbe edificaciones que generen pantallas visuales que eliminen las vistas hacia las sierras y que prevé también que para evitar tal obstáculo es obligatoria la discontinuidad en las construcciones colindantes a partir de la segunda planta. Consideran que sobran en autos imágenes que acreditan la vista de la que gozaban los actores antes de que terminara la construcción. Ponen de manifiesto que la descalificación que hace la magistrada del informe del perito ingeniero se basa en falacias y sinsentidos, lo que constituye una motivación meramente aparente. Seguidamente indican las valuaciones de los inmuebles que poseen o carecen de vista a las sierras, aludiendo que pese que la presente demanda no es de daños, los actores requirieron el dictamen pericial de un técnico tasador al respecto. En tercer lugar, aducen que les causa agravio que la a quo niegue que la obra haya ocasionado perjuicios. Por último, y para el improbable supuesto de que no se acojan los agravios anteriores, peticionan que las costas sean soportadas por su orden. 1. El primer agravio relativo al desconocimiento del trasfondo ambiental que exhibe la controversia de autos, debe rechazarse. Al respecto, se comparten los argumentos brindados por la Sra. fiscal de Cámaras en cuanto señala que los propios actores enmarcaron la demanda como una acción de carácter real, no constituyendo la referencia ambiental de la cuestión el eje central del pleito. En otras palabras, la problemática y el debate que pretenden dirimir a través de la iniciación de la presente causa se resume en un conflicto de carácter edilicio; no se advierte que se ventilen cuestiones relativas a contaminación ambiental o daño ambiental a escala general. En consecuencia, siendo que la pretensión de los accionantes se vincula principalmente con el exclusivo goce de su derecho de propiedad, no resulta atendible el agravio que denuncia el desconocimiento de la cuestión ambiental. 2. Ingresando al resto de la queja, he de anticipar criterio en sentido adverso a la pretensión impugnativa. De las constancias de autos surge que las demandadas ejecutaron la obra en el inmueble de su propiedad sito en calle Rafael Lozada 327 de la ciudad de Alta Gracia, con la autorización de la Municipalidad de Alta Gracia, conforme da cuenta el expediente administrativo adjuntado a los presentes autos. Y si bien los accionantes aducen que la autorización otorgada por el ente municipal fue para la construcción en la zona central institucional administrativa y financiera y no para la zona residencial sur, que es donde se sitúa el inmueble de las demandadas, del expediente administrativo se desprende que se corrigió el error incurrido y se rectificó la zona de ubicación del inmueble por visación de fecha 16/5/2016 (v. fs. 355), la que fuera informada al accionante en el reclamo por él realizado ante la Municipalidad de Alta Gracia (fs. 347/358). Dicha visación da cuenta de que el proyecto cumplía con los índices urbanísticos de uso de suelo, ocupación de suelo, retiros mínimos y altura de edificación requeridos para la zona donde se sitúa la propiedad (zona residencial sur). En consecuencia, la acción entablada en contra de las demandadas, quienes construyeron en su propiedad con la autorización otorgada por la autoridad administrativa, no puede prosperar por cuanto obraron correctamente, sin que pueda formulárseles reproche alguno. Tal como señala la sentenciante, la obra de las demandadas se realizó en cumplimiento de la legislación provincial, resoluciones locales y ordenanzas de la ciudad de Alta Gracia. El error que aducen los accionantes respecto a que la autorización brindada lo fue para una zona distinta a la que se ubica la propiedad no es una conducta que pueda reprochárseles a las accionadas, más aún cuando dicho error fue corregido por la propia autoridad local por medio de visación de fecha 16/5/2016. No se evidencia antijuridicidad en el obrar de las demandadas que permita atribuirles responsabilidad alguna en su proceder. La obra es legítima, más allá de los inconvenientes que les pueda provocar a los actores la realización de aquella. Por lo que resulta acertada la decisión de la magistrada de rechazar la acción entablada. 3. Si bien lo señalado bastaría para desestimar el recurso de apelación, a los fines de brindar mayor respuesta he de señalar que no se observa que la a quo se haya apartado del dictamen pericial sin fundar adecuadamente su resolución. Con relación al argumento señalado por el perito de que la obra de las demandadas no cumpliría con lo dispuesto por los art. 133 y 134 de la Ordenanza 8547, la a quo adujo que dichos artículos no resultaban de aplicación al caso, por cuanto regulan las construcciones reglamentarias para actividades complementarias (tales como quinchos, vestuarios, baños o similares), lo que no es de aplicación en el presente, donde la finalidad de la vivienda es multifamiliar. Con relación al incumplimiento de lo dispuesto por el art. 153, denunciado por el experto, la magistrada señaló que el ente administrativo concluyó que la remisión que efectuaba el punto 6 del art. 195 de la Ordenanza Municipal (aplicable a la zona residencial sur), a la sección 2, capítulo IV de las disposiciones generales de dicho Código, lo son a los efectos de los retiros, ya que al ser un lote con ancho mínimo, no existe posibilidad de retiro lateral alguno a fin de contemplar la situación de las vistas. Sin perjuicio de ello, la iudex remarcó que el propio perito reconoció que la construcción permitía ver una parte de las sierras en uno de los espacios destinados a la circulación de personas (escalera), lo que también se ve -según refiere la magistrada- de las fotografías anexadas por el perito a fs. 377. En este punto, también consideró la sentenciante que la interpretación del artículo en cuestión debía realizarse con razonabilidad y conforme las circunstancias del lugar. Por último, respecto al incumplimiento del factor de ocupación total (FOT), la iudicante sostuvo que no se encontraba ajustado a la normativa el cálculo del FOT efectuado por el experto, ya que éste incluyó la zona de subsuelo, cuando de la normativa aplicable se desprende que se considerarán las áreas cubiertas edificadas en cada planta ubicadas por sobre el nivel de la cota de la parcela, es decir, desde el nivel del cordón de la calzada, existente o futuro, más el suplemento que resulta por la construcción de la vereda, no considerándose el subsuelo, entendiendo que así resultaba ajustado a derecho el cálculo efectuado por el ente administrativo en la visación de fecha 16/5/2016. En ese sentido, es conveniente señalar que el fallo brinda motivación suficiente, contrariamente a lo sostenido en la queja. La inferior expresamente proporciona los elementos de juicio necesarios, determinando la circunstancia que mueven a apartarse de las conclusiones del perito. El razonamiento llevado a cabo por la a quo al sentenciar resulta en un todo coherente, desprendiéndose que la parte apelante con sus expresiones solamente cuestiona la justicia de la valoración realizada. Al respecto es conveniente recordar que los dictámenes periciales no son más que un elemento probatorio en el proceso; la función decisoria es de exclusiva incumbencia del órgano judicial, en virtud de la cual el juez no está obligado a seguir el dictamen en términos imperativos, debiendo apreciar su mérito según las reglas de la sana crítica. En ese sentido basta señalar que, como lo afirma la sentenciante, el dictamen del perito oficial muestra errores y no se corresponde con la normativa aplicable al caso. Por ello, la queja al respecto no resulta atendible. 4. Por último, el agravio relativo a las costas tampoco puede recibirse. La invocación del supuesto error incurrido por la Municipalidad de Alta Gracia respecto a la zona donde se ubica el bien de propiedad de la demandada, como lo referido al apartamiento del dictamen pericial, son cuestiones que fueron analizadas y descartadas al tratar los agravios, por lo que no pueden ser tenidas en cuentas a los fines de eximir de costas a los apelantes. Por otra parte, las cuestiones de equidad invocadas (adultos mayores y suficientes razones para accionar) no configuran supuestos para eximirlos de las costas. No es suficiente invocar que se tuvieron razones para litigar, es necesario que el mérito o razón fundada para litigar se apoye en circunstancias (sean fácticas o jurídicas) que demuestren suficientemente la razonabilidad del derecho sostenido en el pleito, lo que no se configura en los presentes. La directriz del vencimiento constituye la pauta reguladora de la imposición de costas; y si bien no es absoluta, admitiendo excepciones, lo cierto es que la facultad judicial de eximir al vencido, total o parcialmente, es de carácter excepcional y de interpretación restringida (Cfr. Palacio, "Derecho Procesal Civil", vol. III, pág. 366). En los presentes, las demandadas obraron conforme la autorización brindada por la Municipalidad de Alta Gracia, por lo que no existen razones para eximir de costas a los actores, quienes a pesar de haber sido informados que la obra contaba con la aprobación y visación del ente público local, en la zona residencial sur donde se sitúa el inmueble, persistieron en su actitud y entablaron igualmente la presente acción. 5. Por todo ello, considero que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto. El doctor Rubén Atilio Remigio adhiere al voto emitido por el señor Vocal preopinante.

Por ello, SE RESUELVE: 1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por los actores y, en consecuencia, confirmar la Sentencia número 27 de fecha 27 de mayo de 2020 obrante a fs. 422/433. Con costas a la parte actora perdidosa (art. 130, CPCC). 2. [Omissis] .

Jorge Miguel Flores – Rubén Atilio Remigio &#9830;

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