LICENCIAS ESPECIALES

TRABAJADORA: Madre con menor a cargo. COVID-19. Licencia sin goce de haberes. EMERGENCIA SANITARIA: Extensión en el tiempo. AISLAMIENTO OBLIGATORIO. Solicitud de licencia extraordinaria "con goce de haberes y pago de salarios caídos". MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA: Análisis. VEROSIMILITUD EN EL DERECHO. PELIGRO EN LA DEMORA. HABERES: Carácter alimentario. VULNERABILIDAD DEL TRABAJADOR. Admisión de la medida 1- En el sub lite, la actora interpone una demanda sumarísima y solicita como medida cautelar innovativa que se le ordene a su empleadora la concesión de licencia extraordinaria con goce de haberes y el pago de salarios caídos desde marzo/2020 (cfr. arts. 195 y con CPCCN). Funda su petición en el marco normativo excepcional vigente y que conforma una familia monoparental con un hijo menor a cargo y que, si bien solicitó licencia sin goce de haberes desde el 28/4/2020 hasta que finalizara la ASPO con motivo del dictado del DNU Nº. 297/2020, no pudo sostener más la situación y emplazó a la contraria al pago íntegro de haberes.

2- En el caso, no está controvertido que las partes se encuentran vinculadas laboralmente y que la actora solicitó licencia sin goce de haberes desde el 28/4/2020 hasta que finalizara la ASPO con motivo del dictado del DNU Nro. 297/2020 y Res. Nro. 207 (art. 3º), tal como surge de la documental digital aportada por la empresa. Dichas circunstancias evidencian prima facie que la empresa tenía conocimiento de que la actora es madre de un menor de edad. En esta inteligencia, cabe señalar que el dictado del decreto Nº 297/20 que dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO) a partir del 19/3/2020 fue prorrogado en forma sucesiva e ininterrumpida (DNU Nros 325/2020, 355/2020, 408/2020, 459/2020, 493/2020, 520/2020, 576/2020, 605/2020, 641/2020, 677/2020, 714/2020, 792/2020, 814/2020, 875/2020, 956/2020 y 985/2020 y normas complementarias y resoluciones del MTEySS y Ministerio de Educación al respecto). En dicho contexto, resulta razonable considerar que el ASPO –luego el Distanciamiento Social Preventivo y Obligatorio (DISPO) – perduraría incluso hasta la fecha según las circunstancias y con motivo de la emergencia sanitaria y a fin de evitar la propagación del Covid-19. Ahora bien, a la fecha de la licencia solicitada: 28/4/2020, nadie consideró que la situación de aislamiento por pandemia (Covid- 19) proseguiría hasta la actualidad. En dicha inteligencia, la trabajadora, con mayor razón, no vislumbró semejante extensión de la pandemia y sus consecuencias.

3- En tal contexto, como puede verse, la actora con su hijo menor está hasta la fecha sin percibir su salario, el cual reviste carácter alimentario. De allí, el entendimiento de que la trabajadora no podía conocer que la licencia sin goce de haberes que solicitó (no obstante, lo dispuesto por el art. 8 del DNU Nº 297/2020 y sus sucesivas prórrogas –pago íntegro de haberes – y la Resol. MTEySS Nº 296/2020 respecto de la exención de prestar servicios mientras continúe la suspensión de clases dispuesta por la Res. Nº 108/2020 del Ministerio de Educación y justificadas sus inasistencias) se extendería durante tanto tiempo, contexto que no resulta ajeno a la población en general.

4- Las circunstancias fácticas y jurídicas detalladas en los párrafos anteriores acreditan suficientemente los requisitos ineludibles para la viabilidad de una medida precautoria como la pretendida por la actora, para tener por configurada la "verosimilitud en el derecho" y el "peligro en la demora", tal como lo requiere la normativa procesal aplicable (arts. 195 y 230 ya citados) y que se desprende de las normas citadas, y que la actora dejó de percibir sus haberes –de naturaleza alimentaria –, que tiene un hijo menor a cargo y que persigue la preservación de su puesto de trabajo en el contexto normativo citado.

5- No se soslaya que la demandada aduce que se dedica a servicios de limpieza y que su actividad está exceptuada por el inciso 22) del art. 6) del DNU Nro. 297/2020 (19/3/2020), pero la coyuntura sanitaria antes descripta y la situación económica imperante implican que se deba adoptar una medida urgente a fin de evitar perjuicios mayores a una persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad y requiere la inmediata protección y prevención de todo otro daño mayor.

6- Tampoco se deja de advertir que las pretensiones innovativas –como la peticionada – agotan el interés jurisdiccional en su dictado e implican la imposición de una conducta que debería ser, en principio, el resultado de un proceso jurisdiccional pleno. Sin embargo, a partir de la doctrina sentada por la CSJN in re "Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf S.R.L. y otros" "(sentencia del 7/8/97) nadie duda de que la medida innovativa puede funcionar como tutela anticipada; es que se trata de una verdadera "tutela coincidente" dado que apunta a obtener por la vía precautoria, todo o parte de lo que se pretende como postulación de fondo. Al respecto, el Máximo Tribunal dejó claramente dicho -entre otros aspectos- que "… El mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie –según el grado de verosimilitud – los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado…".

7- Por ello la legitimación sólo se daría cuando media la posibilidad de un "periculum in damni" (perjuicio irreparable) y el "fumus boni iuris". Así se justifica excepcionalmente y por razones axiológicas, la violación del dogma que establece que no corresponde hacer lugar a una medida precautoria coincidente con el objeto del juicio, tal como acontece en el sub examine. En virtud de lo dicho, corresponde hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada conforme los términos de la normativa citada. Lo expuesto, sin que implique sentar posición acerca de lo acontecido y sin perjuicio de lo que pudiera llegar a decidirse al dictar la sentencia definitiva o de variar las pruebas y constancias de la causa, en una temática que, por su esencia, no causa estado.

CNTrab. Sala VIII, Bs. As. 5/3/21. Expte. Nº 15772/2020. Trib. de origen: Juzg. N.Trab. Nº 46. "Toranzo, Micaela Daiana c/ La Mantovana de Servicios Generales S.A. s/ Medida Cautelar"

2ª. Instancia. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 5 de marzo de 2021

VISTO Y CONSIDERANDO:

I. El recurso de apelación interpuesto por la parte actora mediante presentación digital -que mereciera réplica de la contraria- contra lo decidido por la Sra. jueza de grado de fecha 29/12/2020. II. En forma preliminar, cabe efectuar las siguientes consideraciones que surgen de las constancias digitales de la causa. En el sub lite, la Sra. Toranzo interpone una demanda sumarísima y solicita como medida cautelar innovativa que se le ordene a su empleadora la concesión de licencia extraordinaria con goce de haberes y el pago de salarios caídos desde marzo/2020 (cfr. arts. 195 y conc, CPCCN). Funda su petición en el marco normativo excepcional vigente y que conforma una familia monoparental con un hijo menor a cargo (…) y que, si bien solicitó licencia sin goce haberes desde el 28/4/2020 hasta que finalizara la ASPO con motivo del dictado del DNU Nº 297/2020, no pudo sostener más la situación y emplazó a la contraria al pago íntegro de haberes (v intercambio telegráfico). La Sra. jueza a quo de modo previo a resolver la pretensión cautelar ordenó correr el traslado de la acción y de su documentación a la demandada (v resolución del 31/8/2020, cfr. dictamen del Ministerio Público Fiscal del 21/8/2020) por lo que aquélla fue oída y pudo ejercer su derecho de defensa sobre la medida pretendida. En este orden, se presenta La Mantovana SA y sostiene que [es] la actora quien solicitó licencia sin goce de sueldo desde el 28/4/2020 hasta que finalizara la ASPO y, por ello, no se liquidaron más sus haberes. Asimismo, refiere que su arrepentimiento posterior implica una violación a la doctrina de los actos propios y que, cuando la exhortó a que se present[ara] a trabajar –-por ser una empresa de servicios esenciales – no concurrió (acompaña copia digital de la nota aludida, recibos de haberes e intercambio telegráfico). En dicho contexto, la judicante resolvió desestimar la pretensión cautelar con sustento en que "… de las constancias que emanan de la causa y de la documental acompañada por las partes, la verosimilitud en el derecho invocada, luce atenuada ante la evidencia de que la demandada niega categóricamente los hechos que invoca la reclamante, teniendo en cuenta los términos del intercambio epistolar, cuyas piezas fueron adjuntadas como prueba documental al expediente…", tal decisión motiva los agravios de la parte actora. La quejosa cuestiona la valoración efectuada por la a quo pues –a su entender – la verosimilitud del derecho que invoca se desprende de la ley 27541 y las Res. Nro. 207/20 del MTESS y 108/20 del Ministerio de Educación de la Nación y el intercambio epistolar habido entre las partes. Delimitado de este modo el planteo efectuado, corresponde efectuar las siguientes consideraciones respecto de la normativa citada en el párrafo anterior y que resulta de aplicación al caso. En virtud de la propagación de la pandemia (Covid -19) el PEN dictó numerosos decretos a los efectos de regular la cuarentena y el aislamiento social preventivo y obligatorio. Así, en el DNU Nº 297/2020 (y sus sucesivas prórrogas hasta la actualidad) estableció para todas las personas que habitaran en el país o se encontraran en él en forma temporaria, la medida de "aislamiento social, preventivo y obligatorio" con el fin de proteger la salud pública (art. 1º) y que durante la vigencia de éste "…los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social…" (Art. 8º). Ello conllevó la adopción de distintas medidas legales y administrativas en el establecimiento de organigramas de trabajo tanto en el ámbito privado como público a fin de proseguir con el funcionamiento de los mismos, según las distintas necesidades. Por su parte, el Ministerio de Educación de la Nación (en uso de las facultades conferidas por la Ley de Ministerios y el Dec. 260/20) dictó la Resolución Nro. 108/2020 cuyo art. 1º dispone "… Establecer en acuerdo con el Consejo Federal de Educación y en coordinación con los organismos competentes de todas las jurisdicciones, conforme con las recomendaciones emanadas de las autoridades sanitarias, y manteniendo abiertos los establecimientos educativos, la suspensión del dictado de clases presenciales en Expte. Nº 15772/2020 los niveles inicial, primario, secundario en todas sus modalidades, e institutos de educación superior, por catorce (14) días corridos a partir del 16 de marzo…" (B.O. del 16/3/2020). Y, en consonancia con lo expuesto, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación dictó la Res. Nro. 207/2020 y dispuso en su art. 3º "… mientras dure la suspensión de clases en las escuelas establecida por Resolución Nº 108/2020 del Ministerio de Educación de la Nación o sus modificatorias que en lo sucesivo se dicten, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente. La persona alcanzada por esta dispensa deberá notificar tal circunstancia a su empleador o empleadora, justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que pueda ejercer el adecuado control. Podrá acogerse a esta dispensa solo un progenitor o persona responsable por hogar…" (B.O. 17/3/2020) y que fue prorrogado automáticamente por el "plazo que dure la extensión del aislamiento social, preventivo y obligatorio establecido por el DNU Nº 297/2020 del 19/3/2020 y sus normas complementarias (Resol. MTEySS Nº 296/2020, B.O. 3/4/2020) vigentes a la fecha de los hechos de la causa. Sentado lo expuesto, teniendo en cuenta las afirmaciones de las partes, no está controvertido que se encuentran vinculadas laboralmente y que la actora solicitó licencia sin goce de haberes desde el 28/4/2020 hasta que finalizara la ASPO con motivo del dictado del DNU Nro. 297/2020 y Res. Nro. 207 (art. 3º), tal como surge de la documental digital aportada por la empresa. Dichas circunstancias evidencian prima facie que la empresa tenía conocimiento de que la actora es madre de un menor de edad (…). En esta inteligencia, cabe señalar que el dictado del decreto Nº 297/20 que dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio a partir del 19/3/2020 fue prorrogado en forma sucesiva e ininterrumpida (DNU Nros 325/2020, 355/2020, 408/2020, 459/2020, 493/2020, 520/2020, 576/2020, 605/2020, 641/2020, 677/2020, 714/2020, 792/2020, 814/2020, 875/2020, 956/2020 y 985/2020 y normas complementarias y resoluciones del MTEySS y Ministerio de Educación al respecto). En dicho contexto, resulta razonable considerar que el aislamiento social preventivo y obligatorio –luego el distanciamiento social preventivo y obligatorio – perduraría incluso hasta la fecha según las circunstancias y con motivo de la emergencia sanitaria y a fin de evitar la propagación del Covid-19. Ahora bien, a la fecha de la licencia solicitada: 28/4/2020, estimo que nadie consideró que la situación de aislamiento por pandemia (Covid-19) proseguiría hasta la actualidad. En dicha inteligencia, la trabajadora, con mayor razón, no vislumbró semejante extensión de la pandemia y sus consecuencias. En tal contexto, como puede verse, la Sra. Toranzo con su hijo menor está hasta la fecha sin percibir su salario, el cual reviste carácter alimentario. De allí, el entendimiento de que la trabajadora no podía conocer que la licencia sin goce de haberes que solicitó (no obstante, lo dispuesto por el art. 8 del DNU Nº 297/2020 y sus sucesivas prórrogas -pago íntegro de haberes- y la Resol. MTEySS Nº 296/2020 respecto de la exención de prestar servicios mientras continúe la suspensión de clases dispuesta por la Res. Nº 108/2020 del Ministerio de Educación y justificadas sus inasistencias) se extendería durante tanto tiempo, contexto que no resulta ajeno a la población en general. Las circunstancias fácticas y jurídicas detalladas en los párrafos anteriores acreditan suficientemente los requisitos ineludibles para la viabilidad de una medida precautoria como la pretendida por la actora, para tener por configurada la "verosimilitud en el derecho" y el "peligro en la demora", tal como lo requiere la normativa procesal aplicable (arts. 195 y 230 ya citados) y que se desprende de las normas citadas y que la Sra. Toranzo dejó de percibir sus haberes –de naturaleza alimentaria –, que tiene un hijo menor a cargo y que persigue la preservación de su puesto de trabajo en el contexto normativo citado. No se soslaya que la demandada aduce que se dedica a servicios de limpieza y que su actividad está exceptuada por el inciso 22) del art. 6) del DNU Nro. 297/2020 (19/03/2020), pero la coyuntura sanitaria antes descripta y la situación económica imperante implican que se deba adoptar una medida urgente a fin de evitar perjuicios mayores a una persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad y requiere la inmediata protección y prevención de todo otro daño mayor. Tampoco se deja de advertir que las pretensiones innovativas –como la peticionada – agotan el interés jurisdiccional en su dictado e implican la imposición de una conducta que debería ser, en principio, el resultado de un proceso jurisdiccional pleno. Sin embargo, a partir de la doctrina sentada por la CSJN in re "Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf S.R.L. y otros", (sentencia del 7/8/97) nadie duda de que la medida innovativa puede funcionar como tutela anticipada; es que se trata de una verdadera "tutela coincidente" dado que apunta a obtener por la vía precautoria, todo o parte de lo que se pretende como postulación de fondo. Al respecto, el Máximo Tribunal; dejó claramente dicho –entre otros aspectos – que "… El mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie –según el grado de verosimilitud – los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado…". Por ello la legitimación sólo se daría cuando media la posibilidad de un "periculum in damni" (perjuicio irreparable) y el "fumus boni iuris". Así se justifica excepcionalmente y por razones axiológicas, la violación del dogma que establece que no corresponde hacer lugar a una medida precautoria coincidente con el objeto del juicio (Conf. Morillo, A. "Medidas cautelares", LL, 2006 pág. 46), tal como acontece en el sub examine. En virtud de lo dicho, corresponde admitir los agravios vertidos por la parte actora, revocar la resolución de grado y hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada conforme los términos de la normativa citada. Lo expuesto, sin que implique sentar posición acerca de lo acontecido y sin perjuicio de lo que pudiera llegar a decidirse al dictar la sentencia definitiva o de variar las pruebas y constancias de la causa, en una temática que, por su esencia, no causa estado. Las costas se imponen en el orden causado atento las particularidades de la cuestión sometida a decisión (art. 68, CPCCN).

Por ello, el Tribunal

RESUELVE: 1) Revocar la resolución de grado y admitir la medida cautelar innovativa solicitada por la actora. 2) Imponer las costas en el orden causado atento las particularidades de la cuestión sometida a decisión. 3) Procédase a la remisión virtual de las presentes actuaciones al Juzgado de origen.

María Dora González –Luis Alberto Catardo &#9830;

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