ROBO CALIFICADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO

Supuestos. Penas. Art. 166 inc. 2, CÓDIGO PENAL. ARMA DE UTILERÍA. "Réplica de granada": Vacío legal. ROBO CALIFICADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO. Elemento normativo del tipo. Regla de la clara equivocación: Límite. Analogía in malam partem : Límite. GARANTÍA DE LEGALIDAD. PARTICIPACIÓN CRIMINAL. Coautoría 1- En el caso, acreditados los hechos delictivos, corresponde que los imputados respondan como coautores del delito de robo calificado por el uso de arma de utilería (arts. 45 y 166 inc. 2º 1er. supuesto 3º. párrafo del C. Penal). El hecho probado debe encuadrarse en esa figura, por cuanto los acusados redujeron a las víctimas valiéndose de la réplica de un arma (una granada) para luego sustraer y llevarse consigo diversas joyas, relojes y objetos de valor del comercio perteneciente a la víctima. Adviértase que la intervención de ambos imputados co-dominando el hecho durante su ejecución, los sitúa en calidad de coautores (art. 45, CP). Luego, dentro del marco del principio de imputación recíproca que rige dicha modalidad de participación criminal –en sentido amplio–, todo lo ejecutado por cada uno de ellos pertenece también al otro. Incluido el empleo intimidatorio de la réplica de la granada por parte de uno de ellos, justificando el reproche agravado para ambos. 2- Sin perjuicio de ello, el caso pone al descubierto ciertos defectos de redacción de la fórmula del art. 166 inc. 2°, CP, que convencen de hacer algunas consideraciones adicionales sobre la figura aplicada. El art. 166 inc. 2° contempla tres figuras agravadas por empleo de armas diferentes. En el caso del primer párrafo, el robo se agrava elevando su sanción a una escala de 5 a 15 años de prisión por el solo empleo de cualquier arma, comprendidas las armas impropias –incluso, entendidas a partir de su estructura ofensivo–defensiva y no de su destino. En cambio, el supuesto del segundo párrafo exige acrecentar en un tercio esa escala cuando se trate de un arma de fuego operativa. La pena conminada en abstracto en esta segunda hipótesis asciende hasta una escala de un mínimo de prisión de 16 años 8 meses y 20 días, a un máximo de 20 años. Se trata de la hipótesis más gravemente sancionada. Finalmente, la figura calificada del tercer párrafo, lo es solo frente a la escala de la figura básica del art. 164, CP (1 mes a 6 años de prisión). En relación con las otras dos hipótesis agravadas del art. 166 del CP, su escala penal resulta significativamente menor, pues va de 3 a 10 años de prisión. Ella concurre tanto (i) cuando se emplee un arma de fuego cuya operatividad no pueda acreditarse de ningún modo, como cuando el autor se valga de (ii) un arma de utilería. 3- Los fundamentos de estas diferencias entre el segundo y tercer párrafo del art. 166 inc. 2° y sus variaciones frente a la calificante contemplada en el primer supuesto del primer párrafo de dicho inciso han sido claramente explicados por calificada doctrina. Así, se señalaba, con gran acierto, que la mayor pena del segundo párrafo del art. 166 inc. 2°, CP, se sustenta tanto en el mayor peligro real corrido por la víctima en su vida e integridad física frente la potencia lesiva de las armas de fuego, como en el incremento del poder intimidatorio que su empleo representa. En cambio, se señalaba que, en los casos del tercer párrafo, la pena es menor que en el segundo párrafo porque la víctima no corre ningún peligro en su vida o su integridad corporal. Solo sufre una mayor intimidación, aunque esto último sí justifica una escala más gravosa que la de la figura básica del art. 164, CP. Pues bien, es aquí donde, en nuestra necesidad de examinar lo que ocurre en los supuestos de empleo de una granada operativa o de su réplica, se advierte la existencia de una importante laguna de punición en la hipótesis del segundo párrafo del art. 166 inc. 2°, CP, la que no se repite en la hipótesis del tercer párrafo. 4- En efecto, en el último supuesto señalado, la ley exige que el agente emplee un arma de fuego. Pero con esa expresión quedan fuera de la fórmula otros posibles casos de empleo de otras armas, que no son de fuego, pero que pueden tener una capacidad intimidatoria y lesiva incluso –significativamente– superior a la de aquéllas. Tal como ocurriría con el empleo de una granada verdadera y operativa. Pese a esa mayor gravedad de acuerdo con los propios fundamentos de la figura agravada del art. 166 inc. 2°, 2do. párrafo del CP, se trataría de hechos que solo podrían sancionarse mediante la figura calificada menos grave del primer párrafo, primer supuesto de dicha disposición legal (5 a 15 años de prisión). 5- Se advierte que ello ocurre tanto si se considera que la referencia legal a un arma de fuego constituye un elemento normativo del tipo que, como tal, debe identificarse con la noción que brinda el decreto ley 395/75, como si se considera que se trata de un elemento descriptivo –en los términos solo de preponderancia que sustentan esta clasificación– y se acude a la noción de arma de fuego que brinda la Real Academia Española (RAE). En efecto, el art. 3 inc. 1° del citado decreto ley 395 del 20 de febrero de 1975, define como arma de fuego a "[l]a que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia". Y ello deja fuera del supuesto del segundo párrafo del art. 166 inc. 2°, los casos de empleo de las que dicha norma define como armas de lanzamiento en su art. 3 inc. 2 del decreto ley. Esto es, aquella "que dispara proyectiles autopropulsados, granadas, munición química o munición explosiva", incluidos "los lanzallamas cuyo alcance sea superior a 3 metros". 6- En definitiva, pese a que las segundas constituyen armas que pueden resultar decididamente más peligrosas y con una capacidad intimidatoria muy superior, no se trata de casos en que el arma dispara el proyectil usando una deflagración de pólvora, como expresamente exige el citado art. 3 inc. 1° del decreto ley. Lo mismo ocurre si ante estos problemas el alcance de la fórmula legal se busca definir con base en su significado literal posible. Ello es así por cuanto la RAE define a las armas de fuego como aquéllas en las que "el disparo se produce empleando pólvora u otro explosivo". Máxime cuando se entiende por disparo de un arma, a su acción de "[d]espedir su carga". De modo que, verbigracia, una granada o un lanzallamas de las características mencionadas, seguirían estando fuera de la definición legal. 7- Sin embargo, esos inconvenientes derivados de la restricción del texto legal no se presentan en los casos de réplicas de esas armas, como acontece con el objeto que imita una granada empleado en autos. Ello es así por cuanto, aquí, la concurrencia del fundamento de la agravante por su mayor poder intimidatorio es acompañado por una fórmula legal más flexible, la que en su literalidad autoriza perfectamente su inclusión. Es más, ello reafirma la existencia de ese claro error legislativo en la redacción legal del segundo supuesto del art. 166 inc. 2°, CP de la ley 25882 atendiendo a los fundamentos sistemáticos que lo inspiran. 8- Sin embargo, tal equivocación del legislador, por clara y evidente que resulte la laguna legal de punición que genera, no puede salvarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Ello no sería posible para aumentar la punición, pues contradiría abiertamente la garantía de legalidad del art. 18, CN. Por la misma razón, tampoco podría sortearse el problema recurriendo a una vedada analogía in malam partem ante dicha garantía de legalidad. Sin embargo, ello no significa que advertido semejante error legislativo, su identificación no tenga valor desde perspectivas doctrinarias que sirvan para la subsunción del caso analizado. Todo lo contrario, ello constituye un argumento central para interpretar adecuadamente el supuesto del tercer párrafo del art. 166 inc. 2°, CP. En este caso, esas limitaciones lingüísticas no se presentan. 9- Entonces, el alcance de la expresión 'arma de utilería' resulta plenamente abarcativo de las hipótesis que preocupan y del supuesto analizado. De manera que si, como en el caso de la réplica de granada empleada en autos, concurre ese mayor poder intimidatorio, corresponde aplicar esta agravante menor. Ello por cuanto tal supuesto no contiene ninguna alusión a que esa arma de utilería deba ser además un arma de fuego de utilería y ello iría en contra del fundamento de la agravante generando una laguna de punición que en este caso se puede evitar. Eso es, precisamente, lo que autoriza el encuadramiento que se hace de los hechos en el tercer supuesto del art. 166 inc. 2°, CP. C6.ª Crim. y Correcc. (Trib. Unipersonal) Cba. 20/5/2019. Sentencia Nº 17. "Nieto, Horacio Claudio y otro p. ss. aa. robo calificado con arma de utilería", Expte. SAC N° 7464724 Córdoba, 20 de mayo de 2019 En autos, se constituye en audiencia pública esta Cámara en lo Criminal y Correccional de Sexta Nominación, Sala Unipersonal N° 1, a cargo del Sr. vocal Dr. Enrique R. Buteler, a fin de dar lectura integral a la sentencia dictada con fecha 26 de abril de 2019 en estos autos caratulados: (…). En el juicio intervinieron, además del tribunal –con idéntica integración–, el Sr. fiscal de cámara Marcelo Altamirano, el imputado Horacio Claudio Nieto con su defensor, el Sr. asesor letrado del 14º Turno Dr. Fernando Palma, el imputado Martín Alejandro Pérez, con su defensora, la Dra. Nadia Podsiadlo, y la prosecretaria del tribunal, Dra. Cintia Y. Moreira Odierna. La causa se sigue contra de Horacio Claudio Nieto (…) y Martín Alejandro Pérez (…). Hechos: El 24 de julio de 2018, alrededor de las 10:00, los imputados Horacio Claudio Nieto y Martín Alejandro Pérez concurrieron de común acuerdo y con fines furtivos hasta el local comercial N.° 27 de la Galería Villa Nueva ubicada en calle 9 de Julio n° 333 de esta ciudad, donde funcionaba el negocio de venta de alhajas "La Peregrina". Así las cosas y conforme a lo planeado, primero ingresó al negocio el imputado Nieto, quien se acercó hasta el mostrador donde se encontraba atendiendo Liliana B. Una vez allí buscó su atención preguntando si en el lugar arreglaban relojes, para acto seguido extraer de una bolsa una granada de mano de utilería, tipo de guerra, la que poseía una argolla grande en la que Nieto colocó su dedo, con un pestillo que salía hacia afuera que dejó a la vista de manera intimidante. A continuación le dijo "que tenía una granada, que le diera todo, si no explotaba todo". Ante lo que acontecía y luego de escuchar gritos se hizo presente el propietario del local Ariel Vartanian, quien se encontraba en el primer piso de la joyería desde donde descendió. Ante los requerimientos de Nieto, éste le entregó varios paños que contenían diversa platería entre las que se contaban varias cruces, cadenas y medallas. En ese momento ingresó al local el imputado Pérez y detrás de él un cliente de avanzada edad –de quien se desconocen otros datos– el cual también quedó reducido trasladándolo Pérez hacia detrás del mostrador por indicación de Nieto. Una vez que todos se encontraban allí –detrás del mostrador–, Pérez comenzó a cargar en su mochila diversos paños que estaban en exhibición y contenían joyas de oro y plata, como anillos, alianzas con oro y plata, dijes de varias formas y aros, aproximadamente veinte relojes –entre diez y doce marca Swach, tres marca Víctor Vitorinox, uno marca Festina, uno marca Longines, uno marca Tisot y uno marca Citizen–, tres alfileres de gancho con varias cadenas de oro y plata y una bolsa de bijuterie marca Swarovsky. Paralelamente, Nieto les decía "no llamen a la policía". Finalizada esa labor, Pérez ató con un precinto las manos y pies de Valle B. y Vartanian, mientras Nieto continuaba con la acción furtiva apoderándose de una computadora del local –tipo notebook, marca HP, color gris– y de un teléfono celular de Valle B., marca Motorola, modelo moto G, color negro, con su funda de color roja. A continuación, los imputados se retiraron del local con los elementos sustraídos en su poder. En esas circunstancias, Ariel Vartanian logró sacarse los precintos con los cuales había sido sujetado y salir detrás de los acusados a quienes persiguió por unos metros cruzándose con ellos cuando estaban subiendo a un taxi del cual se desconocen otros datos. En esas circunstancias, logró sacar una mochila de color negra a Pérez, en la que éste había guardado parte de las joyas sustraídas. No obstante, los autores del hecho finalmente lograron retirarse del lugar a bordo de ese vehículo con otra parte de los elementos sustraídos. En ese marco, el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Existió el hecho y participaron en él los acusados Horacio Claudio Nieto y Martín Alejandro Pérez? 2) En su caso, ¿qué calificación legal corresponde aplicar? 3) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?; y en su caso, ¿procede la imposición de costas? A LA PRIMERA CUESTIÓN El doctor Enrique R. Buteler dijo: I. Hecho objeto de la acusación: Se ha traído a juicio a los imputados Horacio Claudio Nieto y Martín Alejandro Pérez. El requerimiento de elevación a juicio de ff. 387/397 (Cuerpo N.° 2) los responsabiliza como coautores del delito de robo calificado por el uso de arma de utilería (arts. 45 y 166 inc. 2°, último párrafo, 2do. supuesto CP). Dicha imputación se sustenta en el hecho transcripto precedentemente que coincide totalmente con el hecho por el cual fueron intimados al prestar declaración indagatoria, por lo que a él me remito por razones de brevedad para dar por satisfecho el requisito del art. 408 inc. 1°, CPP. II. Admisión del juicio abreviado solicitado: [ Omissis ]. III. Declaración de los imputados: [ Omissis ]. IV. Prueba incorporada: [Omissis]. V. Alegatos: [ Omissis ]. VI. Última palabra: [ Omissis ]. VII. Valoración de la prueba: Adelanto mi opinión en cuanto a que, tanto la existencia de los hechos traídos a juicio, como la participación responsable de los acusados en ellos, se encuentran acreditados con el grado de convicción requerido para esta instancia decisoria. La primera noticia de lo ocurrido es dada por el cabo primero Franco Gómez del CVE –Cuerpo de Vigilancia Especial–. Relata que alrededor de las 10.32 de ese día fue comisionado para constituirse en calle 9 de Julio n° 333 ante un llamado por la supuesta comisión de un hecho delictivo en una joyería. Lo hizo caminando hasta el lugar en el que advirtió funciona una joyería llamada "La Peregrina". Allí se entrevistó con Ariel Vartanian, quien se presentó como uno de los propietarios del local comercial. El nombrado le explicó que aproximadamente cinco minutos antes, se presentó en el local comercial una persona de sexo masculino, con aparentes intenciones de compra. Sin embargo, luego de observar unos instantes a la vendedora que se encontraba en el lugar y exhibiéndole un objeto redondo, de color negro que "parecía una bomba". En esas circunstancias le preguntó si estaba sola a lo que ella le dijo que no. Ante lo que estaba aconteciendo, que él observaba por las cámaras de seguridad en un entrepiso, descendió hacia donde ambos se encontraban ante lo que este sujeto le requirió la entrega de joyas de oro. Ante esta situación, él comenzó a entregarle distintas joyas y elementos "bañados en oro", tratando de engañarlo. En esos momentos otro sujeto de sexo masculino y el primero comenzó a pedirle que le entregara "relojes caros y cosas de oro". Paralelamente, este sujeto sustraía por sí mismo de las mesas exhibidoras bandejas completas de joyas. Entre ellas se contaban una bandeja de alianzas de oro, otra de alianzas de plata con oro, una de alianzas de plata, una de alianzas de aros y dijes de oro, además de tres alfileres de gancho con diez cadenas de plata cada uno. La víctima le expresó que también se apoderaron de una notebook marca HP color gris y de un celular Motorola Modelo Moto E color negro con funda roja. Señala que en esos momentos había un cliente ocasional por lo que les dijo que se retiraran, que ya tenían suficientes y que había personal policial por la zona que solía pasar frecuentemente por su negocio. Sin embargo, antes de reiterarse, los sujetos intentaron precintar a él y a la cliente ocasional, pero no pudieron hacerlo eficazmente, por lo que escaparon corriendo en dirección a Tucumán, y posteriormente a Colón. Él salió corriendo detrás [de ellos] pero no pudo detenerlos, porque de inmediato subieron a un taxi que los esperara. No obstante, sí pudo quitarle a uno de ellos una mochila de tela, color negra, vacía, marca J. World Sport, que en el interior tenía una bolsa verde de plástico, un trapo color negro de forma cuadrada, y cinco (5) precintos color negros. Expresa el policía que el Sr. Vartanian se encontraba visiblemente nervioso, y que le manifestó que seguiría trabajando normalmente dado que por el hecho sufrido, no podría "perder el día", pues el monto de lo sustraído era elevado. Por eso mismo le dijo que no concurriría inmediatamente a realizar la denuncia, además de que tenía que esperar a un técnico electrónico para que le descarg[ara] las filmaciones de las cámaras de seguridad que habían registrado el hecho, las que –le dijo–, serían aportadas para la investigación. Finalmente, el policía refiere que procedió a secuestrar la referida mochila y que en el local policial quedó como consigna el cabo Carlos Roldán, también del CVE. A ello se añade el testimonio del damnificado, Ariel Osvaldo Vartanian. Éste dio un relato idéntico de lo ocurrido, respaldando todo lo manifestado por el cabo Gómez. (…). Pues bien, todo ello vuelve a encontrar corroboración en la declaración testimonial de Liliana del V. B., la empleada del negocio que se encontraba en el mostrador cuando estos sujetos ingresaron. (…). Todo ello se condice plenamente con lo consignado en el croquis del lugar del hecho (ff. 06), acta de secuestro (ff. 04) y el acta de inspección ocular (ff. 05) labradas por los funcionarios policiales. Esos documentos muestran el terreno del suceso y cómo se desarrolló el mismo, siendo estos elementos suficientes para demostrar la materialidad del hecho con fines furtivos en el que los traídos a proceso utilizaron un arma de utilería. En relación con la supuesta granada, es de valor la presente la declaración testimonial de la policía Florencia Nabil Guzmán (ff. 64). Expresa que por averiguaciones practicadas, constató que los presuntos autores del hecho se habrían librado del elemento con que cometieron el hecho en cuestión, siendo éste aparentemente una granada de utilería, la que se hallaba en el canal de barrio Los Flores II, Costa Canal de esta ciudad. Ante ello se dirigió al lugar en compañía del sargento Pablo Cufre. Allí con colaboración del Grupo GES de Bomberos de la Policía de Córdoba, no lograron dar con ella. Sin embargo, con posterioridad, alrededor de las 11:30, cuando ya estaban de vuelta en la central de policía, se presentó voluntariamente Roxana N. de 35 años de edad DNI N° xxx, domiciliada en calle xxx de barrio Los Granados de esta ciudad. Refirió ser la pareja del detenido Horario Claudio Nieto e hizo entrega de una granada (aparentemente) de mano la cual mide 13 cm de largo aprox., color verde oscuro, su base de color negra y su extremo superior es de color negro con una línea de color amarillo en forma horizontal, posee un gancho en forma de círculo de color negro, metálico, en su frente tiene una inscripción de color amarillo no muy legible se alcanza a leer ¨granada de mano explosiva¨. Dicho elemento sería el que portaba Nieto al momento de cometer el hecho, lo que coincide con los dichos y descripciones realizadas por los testigos en cuanto a sus características externas, el cual tras ser analizado se determinó que no es un arma real sino una réplica del arma ya mencionada. En efecto, tras el secuestro de dicho elemento fue examinado por personal [de] la División Brigadas de Explosivos que elaboró un informe que da cuenta de que se trata de una réplica de granada de mano FMK-2, la que presenta en apariencia las mismas características físicas del arma original. Sin embargo, no contiene sustancias explosivas y por ello no representa ningún tipo de riesgo para personas y/o bienes, pudiendo engañar a terceros (ff. 90/94). Con relación a la intervención de Nieto y Pérez en el hecho, debe añadirse a ello la declaración de la sargento María Fernanda Cabido (ff. 23/27), abocada al análisis de las imágenes de las cámaras de seguridad aportadas. Expresa cómo el hecho tomó estado público y parte de los registros fílmicos que detallan los rostros de los sujetos se viralizaron, al realizar averiguaciones en distintos puntos de la ciudad, se pudo establecer a través [de] vecinos de barrio San Roque, Los Granados y Aeronáutico que ambos sujetos serían de ese sector. Con esa información se trasladó a las inmediaciones de aquella barriada, donde luego de colectar y contrastar datos recabados, pudo determinar fehacientemente que el primero de los delincuentes sería Horacio Nieto y el otro su sobrino, Martín. Así las cosas, ya en sede policial, realizó una búsqueda en el Sistema Policial Eliot la que arrojó que bajo la fotografía N° 108216, se identificó a Horacio Claudio Nieto, DNI xxx, con domicilio en calle xxx de barrio Los Granados de esta ciudad de Córdoba, cuyos rasgos morfológicos resultan coincidentes con los observados en las imágenes de las cámaras de seguridad de la joyería. En cuanto a Pérez, si bien no lo halló por Eliot, al realizar un ciber patrullaje, encontró en la red social Facebook en el perfil Martín Pérez, dio con la fotografía del segundo sujeto señalando que de su cotejo con las imágenes, no hay ninguna duda que se trató del otro autor del hecho. Vecinos del barrio le manifestaron que ambos fueron vistos por última vez transitando por el barrio el día del hecho. Y por esa razón se ordenó su detención. En ese contexto, el comisionado, oficial principal Luciano Benjamín Molina (ff. 43/44) procedió a realizar el allanamiento en el domicilio donde suele pernoctar Nieto, el cual arrojó resultado positivo respecto la detención de este último y elementos relacionados. La detención de Pérez ocurrió con posterioridad, el 4 de septiembre de 2018, tras una cuidadosa investigación a fin de ubicar su paradero, lo que se logró mediante intervenciones telefónicas y la realización de distintos allanamientos (ff. 309/311). Asimismo consta en las presentes acta de exhibición, reconocimiento y entrega de elementos (ff. 146), de la que surge que la víctima Ariel Vartanian reconoció como de su propiedad las joyas que fueron secuestradas en poder [d]el imputado Nieto con motivo del allanamiento dispuesto. Si a todo ello se suma el reconocimiento liso y llano de ambos acusados de su participación en el hecho, no puede quedar ninguna duda sobre la existencia de los hechos y la intervención de los acusados en ellos, todo lo exime al suscripto de más consideraciones en honor a la brevedad. VIII. Hecho probado: Surge de lo expuesto, que se concluye que se encuentra acreditado el hecho en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar enunciados en el requerimiento de elevación a juicio. Por lo tanto, habiendo sido éstos transcriptos precedentemente, me remito a ello en honor a la brevedad a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 408 inc. 3° del CPP. En consecuencia, voto afirmativamente en relación con esta cuestión. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA El doctor Enrique R. Buteler dijo: Acreditados los hechos de acuerdo con las consideraciones formuladas al tratar la cuestión precedente, corresponde que Horacio Claudio Nieto y Martín Alejandro Pérez respondan como coautores del delito de robo calificado por el uso de arma de utilería (arts. 45 y 166 inc. 2º 1er. supuesto 3er. párrafo del C. Penal). El hecho probado debe encuadrarse en esa figura, por cuanto los acusados redujeron a las víctimas valiéndose de la réplica de un arma (una granada) para luego sustraer y llevarse consigo diversas joyas, relojes y objetos de valor del negocio pertenecientes a Vartanian (art. 166 inc. 2º 1er. supuesto 3er. párrafo del C. Penal). Adviértase que la intervención de ambos imputados co-dominando el hecho durante su ejecución, los sitúa en calidad de coautores (art. 45, CP). Luego, dentro del marco del principio de imputación recíproca que rige dicha modalidad de participación criminal –en sentido amplio–, todo lo ejecutado por cada uno de ellos pertenece también al otro. Incluido el empleo intimatorio de la réplica de la granada por parte de Nieto, justificando el reproche agravado para ambos. Sin perjuicio de ello, el caso pone al descubierto ciertos defectos de redacción de la fórmula del art. 166 inc. 2°, CP, que nos convencen de hacer algunas consideraciones adicionales sobre la figura aplicada. El art. 166 inc. 2° contempla tres figuras agravadas por empleo de armas diferentes. El caso del primer párrafo el robo se agrava elevando su sanción a una escala de 5 a 15 años de prisión, por el solo empleo de cualquier arma, comprendidas las armas impropias –incluso, entendidas a partir de su estructura ofensivo-defensiva y no de su destino (TSJ, Sala Penal, S. N. ° 69, 2/9/2002, "Quiroga")–. En cambio, el supuesto del segundo párrafo exige acrecentar en un tercio esa escala cuando se trate de un arma de fuego operativa. La pena conminada en abstracto en esta segunda hipótesis asciende hasta una escala de un mínimo de prisión de 16 años 8 meses y 20 días, a un máximo de 20 años. Se trata de la hipótesis más gravemente sancionada. Finalmente, la figura calificada del tercer párrafo lo es solo frente a la escala de la figura básica del art. 164, CP (1 mes a 6 años de prisión). En relación con las otras dos hipótesis agravadas del art. 166 del CP, su escala penal resulta significativamente menor, pues va de 3 a 10 años de prisión. Ella concurre tanto (i) cuando se emplee un arma de fuego cuya operatividad no pueda acreditarse de ningún modo, como cuando el autor se valga de (ii) un arma de utilería. Los fundamentos de estas diferencias entre el segundo y tercer párrafo del art. 166 inc. 2° y sus variaciones frente a la calificante contemplada en el primer supuesto del primer párrafo de dicho inciso, han sido claramente explicadas por calificada doctrina en términos escasamente discutidos en la jurisprudencia local en la actualidad. En una temprana publicación relacionada con esta cuestión, Traballini de Azcona acierta y se anticipa a la manera hoy consolidada de comprender los fundamentos y alcances de dichas agravantes (Traballini de Azcona, Mónica A., "El nuevo robo con armas (art. 166 inc. 2° CP). Las formas agravadas de la ley 25.882. El arma de utilería", elDial.com, Suplemento Penal- Doctrinal, 12 de agosto 2004, pp. 253/269). En ese artículo, ella señalaba, con gran acierto, que la mayor pena el segundo párrafo del art. 166 inc. 2° CP, se sustenta tanto en el mayor peligro real corrido por la víctima en su vida e integridad física frente la potencia lesiva de las armas de fuego, como en el incremento del poder intimidatorio que su empleo representa. En cambio, señalaba allí, en los casos del tercer párrafo, la pena es menor que en el segundo párrafo porque la víctima no corre ningún peligro en su vida o su integridad corporal. Solo sufre una mayor intimidación, aunque esto último sí justifica una escala más gravosa que la de la figura básica del art. 164, CP. Pues bien, es aquí donde, en nuestra necesidad de examinar lo que ocurre en los supuestos de empleo de una granada operativa o de su réplica, advertimos la existencia de una importante laguna de punición en la hipótesis del segundo párrafo del art. 166 inc. 2°, CP, la que no se repite en la hipótesis del tercer párrafo. En efecto, en esta última, la ley exige que el agente emplee un arma de fuego. Pero con esa expresión quedan fuera de la fórmula otros posibles casos de empleo de otras armas, que no son de fuego, pero que pueden tener una capacidad intimidatoria y lesiva incluso –significativamente– superior a la de aquéllas. Tal como ocurriría con el empleo de una granada verdadera y operativa. Pese a esa mayor gravedad de acuerdo con los propios fundamentos de la figura agravada del art. 166 inc. 2°, 2do. párrafo del CP, se trataría de hechos que solo podrían sancionarse mediante la figura calificada menos grave del primer párrafo, primer supuesto de dicha disposición legal (5 a 15 años de prisión). Advertimos que ello ocurre tanto si se considera que la referencia legal a un arma de fuego constituye un elemento normativo del tipo que, como tal, debe identificarse con la noción que brinda el decreto ley 395/75, como si se considera que se trata de un elemento descriptivo –en los términos solo de preponderancia que sustentan esta clasificación– y se acude a la noción de arma de fuego que brinda la Real Academia Española (RAE). En efecto, el art. 3 inc. 1° del citado decreto ley 395 del 20 de febrero de 1975, define como arma de fuego a "[l]a que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia". Y ello deja fuera del supuesto del segundo párrafo del art. 166 inc. 2°, a los casos de empleo de las que dicha norma define como armas de lanzamiento en su art. 3 inc. 2 del decreto ley. Esto es, aquélla "que dispara proyectiles autopropulsados, granadas, munición química o munición explosiva", incluidos "los lanzallamas cuyo alcance sea superior a 3 metros". En definitiva, pese a que las segundas constituyen armas que pueden resultar decididamente más peligrosas y con una capacidad intimidatoria muy superior, no se trata de casos en el arma dispara el proyectil usando una deflagración de pólvora; como expresamente exige el citado art. 3 inc. 1° del decreto ley. Lo mismo ocurre si ante estos problemas el alcance de la fórmula legal su busca definir en base a su significado literal posible. Ello es así por cuanto la RAE define las arma de fuego como aquéllas en las que "el disparo se produce empleando pólvora u otro explosivo" (https://dle.rae.es/?id=3a3iLLv). Máxime cuando se entiende por disparo de un arma, a su acción de "[d]espedir su carga" (https://dle.rae.es/?id=DwhPU8A). De modo que, verbigracia, una granada o un lanzallamas de las características mencionadas, seguirían estando fuera de la definición legal. Sin embargo, esos inconvenientes derivados de la restricción del texto legal, no se presentan en los casos de réplicas de esas armas, como acontece con el objeto que imita una granada empleado en autos. Ello es así por cuanto, aquí, la concurrencia del fundamento de la agravante por su mayor poder intimidatorio, es acompañado por una fórmula legal más flexible, la que en su literalidad autoriza perfectamente su inclusión. Es más, ello reafirma la existencia de ese claro error legislativo en la redacción legal del segundo supuesto del art. 166 inc. 2° CP de la ley 25882 atendiendo a los fundamentos sistemáticos que lo inspiran. Sin embargo, tal equivocación del legislador, por clara y evidente que resulte la laguna legal de punición que genera, no puede salvarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión. Ello no sería posible para aumentar la punición, pues contradiría abiertamente la garantía de legalidad del art. 18, CN. Por la misma razón, tampoco podría sortearse el problema recurriendo a una vedada analogía in malam partem ante dicha garantía de legalidad. Sin embargo, ello no significa que, advertido semejante error legislativo, su identificación no tenga valor desde perspectivas doctrinarias que sirvan para la subsunción del caso analizado. Todo lo contrario, ello constituye un argumento central para interpretar adecuadamente el supuesto del tercer párrafo del art. 166 inc. 2°, CP. En este caso, esas limitaciones lingüísticas no se presentan. El alcance de la expresión arma de utilería resulta plenamente abarcativo de las hipótesis que nos preocupan y del supuesto analizado. De manera que si, como en el caso de la réplica de granada empleada en autos, concurre ese mayor poder intimidatorio, corresponde aplicar esta agravante menor. Ello por cuanto tal supuesto no contiene ninguna alusión a que esa arma de utilería deba ser además un arma de fuego de utilería y ello iría en contra del fundamento de la agravante generando una laguna de punición que en este caso se puede evitar. Eso es, precisamente,

ROBO CALIFICADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO

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