Finalidad. Interpretación restrictiva de las normas que disponen su exclusión. Supuestos de improcedencia. Art. 76 bis, 7º párr., CÓDIGO PENAL: Delitos cometidos en ejercicio de la función pública. Art. 360 bis, CÓDIGO PROCESAL PENAL: Delitos en ocasión de la función pública. FUNCIONARIO PÚBLICO: Concepto. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. SUSPENSIÓN. Delitos cometidos en ejercicio de la función pública. Fundamento1- La suspensión del juicio a prueba es un instituto cuya admisión se asienta, principalmente, en la necesidad de recurrir a alternativas sustitutivas de las reacciones penales más gravosas en los casos de delitos de menor gravedad (resocialización sin condena ni declaración de culpabilidad), y en la pretensión de obviar el juzgamiento de los casos de menor trascendencia penal, para así preservar el juicio oral para los casos más graves y complejos.
2- Dado el rango constitucional de la ratio que inspira la probation, consistente en una directriz orientada hacia las exigencias de un derecho penal de mínima intervención, las exclusiones deben ser estrictamente interpretadas, sin que puedan ser ensanchadas por fuera del tenor literal y su complementación con los métodos de interpretación constitucionalmente admisibles.
3- La exclusión de la suspensión del juicio a prueba respecto del funcionario público que hubiese participado en el delito (CP, 76 bis, párrafo 7º), se funda en razones de transparencia que se vinculan con la calidad y la oportunidad de comisión del delito, en el sentido de que, aunque éste no sea propiamente un delito de funcionarios, debe haber sido cometido en el ejercicio de las funciones. Hay un interés en la realización del juicio a fin de obtener un pronunciamiento jurisdiccional que determine la inocencia o culpabilidad del funcionario.
4- La incorporación del art. 360 bisal Código Procesal Penal de Córdoba (ley 10457) amplió la restricción a los casos en que hubieran cometido el delito con motivo de sus funciones. Esta exclusión no es lesiva del principio de igualdad ante la ley, pues lo que impide la equiparación del funcionario a cualquier particular consiste en que aquel tiene un poder con el que no cuenta el habitante común, y esta distinción legitima un trato diferencial y resulta razonable que el Estado pretenda garantizar el cumplimiento de sus funciones propias a través de la creación de deberes jurídico-penales más fuertes para quienes ejercen tales funciones.
5- La interpretación de qué se entiende por funcionario público debe considerar las definiciones legales. Para la ley, funcionario público de conformidad a su interpretación auténtica, es todo aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente (art. 77, 4º párrafo, CP). Sin embargo, las razones de transparencia que inspiran la exclusión del art. 76 bis7º párrafo del CP exigen que a esos efectos la noción sea ponderada atendiendo a los criterios de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Dicho instrumento internacional define como funcionario público, a cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. Por consiguiente, se requiere, además del desempeño de actividad o servicio a favor del Estado, su pertenencia gubernamental en el Estado o en las entidades estatales (total o parcialmente gubernamentales como sucede con los organismos mixtos), descentralizadas o desconcentradas, en cualquier jerarquía. Lo cual ciñe dicho concepto al colectivo de personas sometido al ámbito de aplicación de la ley de ética pública (ley 25188, art. 1. párr. 2º), pues al centrar la noción de la actividad en los niveles jerárquicos lo hizo conceptualmente referible únicamente al orden administrativo.
6- Teleológicamente, se advierten similitudes entre la exclusión de los funcionarios para la suspensión del juicio a prueba o probation y la causal de suspensión de la prescripción mientras dure el desempeño de un cargo público, ya que ambas se vinculan con la suspensión de la acción penal. Ello es así por cuanto, en aras de la transparencia estatal, ambas confluyen en un régimen más severo para posibilitar el juzgamiento de los funcionarios públicos, impidiendo alternativas diferentes al juicio (probation), o que el ejercicio de la acción penal transcurra mientras el funcionario continúa en el cargo conservando una potencial influencia en cuanto a la investigación de un delito por él cometido en ejercicio de su cargo público.
7- El principio que inspira la causal de suspensión de la prescripción contenida en el art. 67, párrafo 2º, del Código Penal, parte de la premisa de las mayores posibilidades de entorpecer o enervar la actuación de la ley que tiene quien ocupa un cargo público: la causal atiende a los obstáculos de hecho que el funcionario, en relación con los delitos cometidos en la relación funcional, puede oponer a la notitia criminis.
8- Resulta clara la finalidad para la cual se sancionó el art. 67, párr. 2º del CP, con la amplitud que ahora tiene: evitar la impunidad de cualquier delito cometido por un funcionario público que, en razón del ejercicio de dicho rol, puede llegar a perturbar el ejercicio de la acción penal seguida en su contra.
TSJ Sala Penal Cba. 6/4/18. Sent. Nº 83. Trib. de origen: C4a. Crim. y Correcc. Cba. “Corchón, Roberto Arturo y otro p. ss. aa. homicidio culposo, etc. – Recurso de casación” (SAC Nº 873936).
Córdoba, 6 de abril de 2018
¿Se ha aplicado erróneamente el art. 76 bis, 7º párrafo, del Código Penal?
El doctor Sebastián Cruz López Peña dijo:
I. Por Auto N° 73, del 11 de mayo de 2017, la Cámara en lo Criminal y Correccional de Cuarta Nominación de esta ciudad, en Sala Unipersonal, resolvió: “I) No hacer lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba, formulada por Roberto Corchón (arts. 76 bis, cuarto párrafo y concordantes del CP)”. II. El imputado Roberto Arturo Corchón, con la defensa técnica de los Dres. Roberto Lafouret y Juan Andrés Testa, interpone recuso de casación en contra de la decisión mencionada. Invoca el motivo sustancial (art. 468 inc. 1, CPP) por errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 76 bis, 7° párrafo, CP). Expone doctrina en relación a que lo relevante para la norma no es el estatus funcional del implicado sino la relación entre el acontecimiento ilícito y la actividad que el agente despliega desde su ámbito de competencia y en representación del poder público estatal. Es así que no podrá suspenderse el proceso a prueba cuando se compruebe que, en representación de la voluntad del Estado, el imputado intervino en el delito a través de un ejercicio abusivo de las funciones públicas que le fueron confiadas, valiéndose de su posición especial para lograr su cometido ilícito. Al respecto, señala que Corchón cumplía funciones en el Departamento de Obras y Mantenimiento de la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba como Inspector del Servicio del Sector 2, cuando acaeció el suceso que se le enrostra. Él no marcaba la política directriz de hacer o no hacer determinada tarea en la repartición que trabajaba, ya que las tareas eran ordenadas por el director de Espacios Verdes, que fue imputado y sobreseído, quien a su vez depende del subsecretario y secretario del área correspondiente, quienes responden de todo lo actuado al Intendente. Corchón era un simple empleado sin ninguna autonomía funcional. Prosigue el libelo manifestando que ninguna prohibición legal es absoluta y que jurisprudencialmente se admitieron excepciones en torno al tema, las que desarrolla y lo llevan a concluir que el beneficio de la probation podrá ser otorgado a los funcionarios públicos que: – cometan delitos comunes: contra la vida, propiedad, etc., – cometan delito que no tenga vinculación con el ejercicio del cargo para el cual fueron designados, – cometan delitos vinculados con la corrupción dentro de la administración pública, siempre y cuando no tengan vinculación con su función propia, ni haya implicado un abuso de las actividades públicas que le fueron confiadas y permanezca indemne la transparencia de la administración pública. A ello adita que se podrá rechazar la aplicación de la probation para hechos que tengan vinculación con el desempeño profesional específico del funcionario, no al realizar cualquier actividad particular. Esta restricción se aplica específicamente con relación a los delitos especiales que exigen la calidad de funcionario público en el autor, pues en estos supuestos existe un deber funcional que legitima un trato legal diferente respecto de otros sujetos sometidos a proceso penal. En virtud de lo expuesto, solicita se conceda el beneficio de la probation. III. Los querellantes particulares y actores civiles Pedro Daniel Flores, Diego Ismael Flores y Gladys Inés Tapia, con el patrocinio letrado del Dr. Horacio Scagliotti, producen informe en el que solicitan se rechace la casación impetrada por el imputado y se mantenga el resolutorio atacado dictado por la Cámara en lo Criminal y Correccional de Cuarta Nominación de esta ciudad, por estimar que resulta ajustado a derecho y, en consecuencia, bajen los autos a fin de proseguir el trámite y se fije día y hora para la audiencia de debate. Comienzan el libelo refiriéndose a la inadmisibilidad formal del remedio intentado por el incoado. Al respecto, manifiestan que no cumplimenta el requisito de la correcta individualización del motivo de casación. A continuación, expresan que el recurrente incurrió en un reproche meramente dogmático, sin ninguna fundamentación tendiente a explicitar de qué modo la prueba ilegalmente valorada fue decisiva en la investigación, lo que es inadmisible en esta vía. Exponen que el impugnante esgrime supuestos motivos o causas por las que debiera prosperar el recurso intentado, pero configuran en realidad una simple reedición de cuestiones ya dirimidas por el a quo. De este modo, consideran que las generalidades planteadas por el encartado, con sustento subjetivo, no alcanzan para desvirtuar el análisis que hizo el sentenciante de la causa. Aditan que los errores y/o vicios señalados por el quejoso no son errores in cogitando, es decir, referidos a la violación de los principios de la lógica, la coherencia en el modo de pensar del juez, sino que solo se limitan a requerir la reforma de lo decidido por su disconformidad con la resolución recurrida. Por otro lado, advierten que la jurisprudencia que invoca el recurrente no resulta de aplicación al caso, por lo que no es de recibo la queja. Estiman que tampoco se da el supuesto de incorrecta aplicación del derecho, ya que la causa fue resuelta conforme a derecho. En cuanto al fondo de la cuestión, solicitan el rechazo de la impugnación en todas y cada una de las partes. En primer lugar, expresan que por razones de brevedad se remiten in totum a la resolución impugnada, a la cual adhieren y solicitan que forme parte integrativa de este informe. Estiman que este nuevo recurso intenta otra dilación en el proceso, evitando así que se lleve a cabo la audiencia de debate. Alegan que en el caso no se da ninguno de los supuestos necesarios para que pueda prosperar el remedio casatorio. La jurisprudencia que invoca no es de aplicación al caso, por lo que no debe ser valorada. Exponen que lo pretendido por el encartado debe ser rechazado por los siguientes motivos y fundamentos: a. El ofrecimiento económico efectuado por el imputado es irrazonable acorde al daño causado (consistente en la muerte de una persona joven y las lesiones graves de por vida a otra, a lo que se suma el daño y dolor causados a la familia), las pretensiones de los querellantes con más intereses compensatorios desde el hecho y que no demostró cuál es la medida de sus posibilidades. b. El delito que se le enrostra tiene una escala penal de 6 meses a 5 años de prisión e inhabilitación especial, a lo que se suma su calidad de funcionario público. Finalmente, menciona que el planteo de inconstitucionalidad del art. 76 bispárrafos 7 y 8 del CP que oportunamente articulara Corchón, debe ser rechazado de plano, toda vez que no se da el supuesto para que opere dicho planteo, ya que se trata de una cuestión claramente resuelta por esta Sala, y conforme lo expresado por el fiscal, a lo que adhieren. Por todo ello, solicitan se rechace la casación articulada por el imputado por ser manifiestamente improcedente, con costas a su cargo. IV.1. A Roberto Arturo Corchón se le endilgó haber omitido ordenar con la premura que el caso exigía, el talado de un árbol que se encontraba en la jurisdicción a su cargo, pese a la peligrosidad que implicaba la inclinación manifiesta que dicho ejemplar denotaba con riesgo de desplome y que no pudo dejar de notar atento su condición profesional de ingeniero agrónomo. Todo ello mientras cumplía funciones en el Departamento de Obras y Mantenimiento de la Municipalidad de Córdoba como Inspector del Servicio del Sector 2 –Río Suquía de esta ciudad–, inobservando los deberes a su cargo en forma negligente. Es así que dicho árbol cayó en forma repentina, desplomándose e impactando sobre Daniel Alejandro Flores, quien falleció de manera inmediata, y Diego Ismael Flores, quien resultó lesionado. 2. El tribunal de juicio denegó la solicitud de suspensión del juicio a prueba justificando tal decisión en la pertenencia gubernamental del imputado al momento del hecho, ya que participaba de manera permanente del ejercicio de funciones públicas y el delito atribuido aconteció en ejercicio de sus funciones, derivado de actos funcionales, de conformidad a la interpretación auténtica del término “funcionario público” (art. 77, 4º párrafo, CP). V.1. La cuestión traída a esta Sala consiste en examinar si es jurídicamente correcto que, a los fines de la exclusión de la suspensión del juicio a prueba en virtud de lo reglado en el párrafo 7° del artículo 76 bisdel Código Penal, el imputado Roberto Arturo Corchón sea considerado funcionario público. En primer lugar y a fin de dar acabada respuesta, es menester considerar las razones que fundamentaron la incorporación de la suspensión del juicio a prueba al ordenamiento jurídico argentino y el porqué de la exclusión del citado instituto al funcionario público que en ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito. 2.a. Esta Sala tiene dicho (en “Gobetto”, S. n° 37, 6/8/01997; “Oviedo”, S. n° 36, 9/5/2003; “Ludueña”, S. n° 71, 3/8/2005, “Moreno”, S. nº 249, 17/9/08) que la suspensión del juicio a prueba es un instituto cuya admisión se asienta, principalmente, en la necesidad de recurrir a alternativas sustitutivas de las reacciones penales más gravosas en los casos de delitos de menor gravedad (resocialización sin condena, ni declaración de culpabilidad) y en la pretensión de obviar el juzgamiento de los casos de menor trascendencia penal, para así preservar el juicio oral para los casos más graves y complejos. La regla, en lo que aquí interesa, establece que no procederá la suspensión del juicio “cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito” (art. 76 bis, 7° párr., CP). Corresponde entonces examinar los fundamentos de esta exclusión y el concepto de funcionario público. Así, como se ha señalado en numerosos precedentes de esta Sala Penal (“Moreno”, S. nº 249, 17/9/08; “Quinteros”, S. nº 269, 29/9/08, “Lesta”, S. nº 295, 13/11/2012; entre otros), dado el rango constitucional de la ratio que inspira esta alternativa consistente en una directriz orientada hacia las exigencias de un derecho penal de mínima intervención, las exclusiones deben ser estrictamente interpretadas, sin que puedan ser ensanchadas por fuera del tenor literal y su complementación con los métodos de interpretación constitucionalmente admisibles. Como se señala en los precedentes citados, la exclusión de la suspensión del juicio a prueba respecto del funcionario público que hubiese participado en el delito (art. 76 bis, 7° párrafo, CP), se funda en razones de transparencia que se vinculan con la calidad y la oportunidad de comisión del delito, en el sentido de que aunque éste no sea propiamente un “delito de funcionarios”, debe haber sido cometido en el ejercicio de las funciones. Ello explica la exclusión, ya que hay un interés en la realización del juicio, a fin de obtener un pronunciamiento jurisdiccional que determine la inocencia o culpabilidad del funcionario. Recientemente, la incorporación del art. 360 bisal Código Procesal Penal de Córdoba (ley 10457, BO 16/06/2017) amplió la restricción a los casos en que hubieran cometido el delito con motivo de sus funciones. Asimismo, en oportunidad de justificar por qué esta exclusión no es lesiva de la igualdad ante la ley, en el precedente “Beas” (S. nº 75, 20/4/2009), se sostuvo que lo que impide la equiparación del funcionario a cualquier particular consiste en que aquel tiene un poder con el que no cuenta el habitante común, y esta distinción legitima un trato diferencial y resulta razonable que el Estado pretenda garantizar el cumplimiento de sus funciones propias a través de la creación de deberes jurídico – penales más fuertes para quienes ejercen tales funciones. Como la probation suspende el ejercicio de la acción pública, resulta de interés apreciar que la diferencia entre funcionario/no funcionario, también ha sido considerada para el cómputo de la prescripción, en relación con las causas que la suspenden. El principio que inspira a la causal de suspensión de la acción penal (art. 67, 2° párr., CP) parte de la premisa de las mayores posibilidades de entorpecer o enervar la actuación de la ley que tiene quien ocupa un cargo público: la causal atiende a los obstáculos de hecho que el funcionario, en relación con los delitos cometidos en la relación funcional, puede oponer a la notitia criminis (“Alarcia”, S. nº 337, 10/12/2008, “Aguirre”, S. nº 233, 15/9/2009 y luego también en “Kammerath”, S. nº 298, 12/11/2009, Beas”, S. nº 309, 23/11/2010; “Coggiola”, S. n° 462, 1/12/2014). De allí que la finalidad consiste en evitar la impunidad de cualquier delito cometido por un funcionario público que, en razón del ejercicio de dicho rol, puede llegar a perturbar el ejercicio de la acción penal seguida en su contra. Por tanto, teleológicamente, tanto la exclusión de los funcionarios para la probation, como la causal de suspensión mientras dure el desempeño de un cargo público, que son causas de la suspensión de la acción penal, presentan similitudes, porque en aras de la transparencia estatal confluyen en un régimen más severo para posibilitar el juzgamiento de los funcionarios públicos, impidiendo alternativas diferentes al no juicio (probation) o que el ejercicio de la acción penal transcurra mientras el funcionario continúa en el cargo conservando una “potencial influencia” en cuanto a la investigación de un delito por él cometido en ejercicio de su cargo público. b. La interpretación de qué se entiende por funcionario público debe considerar las definiciones legales. Para la ley “funcionario público” de conformidad a su interpretación auténtica, es todo aquel que “participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente” (art. 77, 4º párrafo, CP). Mas, como la exclusión de los funcionarios públicos de la suspensión del juicio a prueba atiende a razones de transparencia, debe ponderarse que conforme a la Convención Interamericana contra la Corrupción, se define como funcionario público a cualquier “funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos” (num. I). La pertenencia gubernamental sea en el Estado o en las entidades estatales (total o parcialmente gubernamentales como sucede con los organismos mixtos), descentralizadas o desconcentradas, en cualquier jerarquía, y no sólo el desempeño de actividad o servicio a favor del Estado, integra el concepto de funcionario público cuando se trata del resguardo de la transparencia. Ese mismo concepto ciñe el colectivo de personas sometido al ámbito de aplicación de la ley de ética pública (art. 1, párr. 2, ley 25188), en tanto “al centrar el concepto de la actividad en los niveles jerárquicos lo hizo conceptualmente referible únicamente al orden administrativo”. 3. De acuerdo con la doctrina reseñada en los párrafos anteriores, se concluye que el imputado Roberto Arturo Corchón reviste la calidad de funcionario público a los fines de la exclusión del beneficio solicitado. En el sub examine, conforme surge del requerimiento de citación a juicio, el acusado resultó imputado por los delitos de homicidio culposo y lesiones culposas, con la particularidad de que dichos ilícitos acaecieron como consecuencia de la omisión de un hacer propio de sus funciones como Inspector del Servicio en el Departamento de Obras y Mantenimiento de la Municipalidad de Córdoba, inobservando los deberes a su cargo en forma negligente. De ello se desprende, por un lado, la clara pertenencia gubernamental de Corchón, toda vez que cumplía funciones en el Estado municipal y, por tanto, participaba del ejercicio de funciones públicas y, por otro, que fue precisamente en ese desempeño que ocurrió el suceso con trágicas consecuencias, pues este derivó de su omisión de ordenar talar el árbol que se encontraba en la zona a su cargo, actividad específicamente asignada al agente como Inspector. Es así que aparecen los requisitos que hacen necesario excluir el beneficio por razones de transparencia, los que se vinculan con la calidad de funcionario público del imputado y la oportunidad de comisión del delito, es decir, en el ejercicio de las funciones públicas. Ello, más allá de que el incoado intente limitar el alcance de sus funciones, ya que el concepto de funcionario público no distingue niveles jerárquicos atento la doctrina desarrollada supra. De consiguiente, conforme las razones precedentemente brindadas, la resolución en crisis resulta ajustada a derecho, pues la denegatoria objetada cuenta con sustento legal en el art. 76 bis, 7° párrafo del CP. En consecuencia, voto negativamente.
Las doctoras Aída Tarditti y María Marta Cáceres de Bollati adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;
RESUELVE: I. Rechazar al recurso de casación interpuesto por el imputado Roberto Arturo Corchón, con la defensa técnica de los Dres. Roberto Lafouret y Juan Andrés Testa. Con costas. II. Regular honorarios profesionales al Dr. Horacio Scagliotti, por su tarea en esta Sede, en la suma de seis (6) jus (arts. 36 y 39 ley 9459).
Sebastián Cruz López Peña – Aida Lucia Teresa Tarditti – María Marta Cáceres de Bollati■
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