DAÑOS Y PERJUICIOS

Destrucción de muro lindero. Falta de acreditación de su naturaleza. Marco jurídico aplicable. Presunción de pared medianera. CONDOMINIO FORZOSO. Deber de reparación. Admisión parcial de la demanda. COSTAS. Distribución 1- En términos técnicos, pared medianera implica un condominio forzoso de la mitad del muro y del suelo en el que se edifica. En este orden de ideas, los muros incluidos dentro del género amplio del régimen medianero (en sentido lato, como un régimen general abarcador de todas las construcciones linderas separativas de inmuebles), pueden ser llamadas meramente "muros linderos o separativos" y las paredes linderas de inmuebles que además presenten un condominio forzoso, sea por la razón que fuere, serán "paredes medianeras" en sentido estricto. Este es, aunque referido únicamente a la construcción en común de los propietarios colindantes, el sentido primario de la definición proporcionada por Vélez en el art. 2717, CC.

2- Es posible diferenciar entre el muro contiguo, aquel que está edificado totalmente sobre terreno de uno de los propietarios linderos contemplado en el art. 2728, CC, y, por otra parte el muro encaballado. Este último es al que refiere el art. 2717 y consiste en aquel que está construido de tal manera que su eje coincide exactamente con el límite demarcatorio de ambos fundos. A la vez, desde el punto de vista jurídico, los muros se clasifican también en privativos y medianeros, según a quien corresponda la titularidad del dominio sobre el muro. Es privativo cuando pertenece en propiedad exclusiva a uno de los propietarios linderos, cualquiera sea su emplazamiento, es decir tanto si se encuentra edificado en forma contigua como encaballada, y medianero cuando es propiedad en condominio de los propietarios de los fundos vecinos.

3- En autos no hay ninguna prueba concluyente que respalde la aseveración de la demandada acerca de la calidad del muro que separaba ambos edificios (el del actor y el del accionado). Para empezar, no se ha agregado ningún plano en donde consten las delimitaciones de cada uno de los inmuebles y su mensura. Las fotografías acompañadas por la demandada no permiten visualizar con calidad cómo se emplazaba la pared dañada parcialmente. Pese a que el escribano en el acta de constatación ofrecida por la demandada observa que no hay muro medianero a nivel del subsuelo, esta afirmación está contradicha por la restante prueba que sí reconoce que había un muro, que servía de cerramiento en el subsuelo del inmueble de la parte actora y que fue destruido en parte por la demandada.

4- La categorización del muro como medianero no puede ser determinada en función de las actas notariales acompañadas (tanto por la actora como por la demandada), ya que sin tener las medidas para delimitar no puede un notario establecer si el muro era medianero o privativo de propiedad exclusiva de uno de los propietarios. Solo puede advertirse que se trata de una pared separadora de los inmuebles. Por otra parte, las testimoniales ofrecidas por el demandado no logran tampoco sustentar sus alegaciones respecto a que la pared derribada no era medianera sino propia.

5- En el sub lite , careciendo de elementos concluyentes que permitan determinar el carácter de medianero o no del muro, debe tenerse presente lo normado en el Código Civil (vigente al momento de producirse el conflicto) respecto al régimen de medianería en los arts. 2718 y 2719 los cuales disponen lo siguiente: "Art. 2718. Toda pared o muro que sirve de separación de dos edificios se presume medianero en toda su altura hasta el término del edificio menos elevado. La parte que pasa la extremidad de esta última construcción, se reputa que pertenece exclusivamente al dueño del edificio más alto, salvo la prueba en contrario, por instrumentos públicos, privados, o por signos materiales que demuestren la medianería de toda la pared, o de que aquélla no existe ni en la parte más baja del edificio". "Art. 2719. La medianería de las paredes o muros no se presume sino cuando dividen edificios, y no patios, jardines, quintas, etcétera, aunque éstos se encuentren cerrados por todos sus lados".

6- En función de los arts. 2718 y 2719, CC, existe una presunción legal, que tratándose de edificios la pared que divide ambos inmuebles es medianera. A esa presunción se suman otros indicios que surgen de constancias de la causa, como el hecho de que la demandada haya construido un nuevo muro y lo haya emplazado no donde supuestamente se erigía el muro anterior (el cual asevera era de su propiedad) sino de forma contigua al mismo. Tales circunstancias permiten inferir que se trataba de un muro medianero y ante su destrucción por la demandada (hecho que no se encuentra controvertido) debía ser reparado a su costa.

7- El hecho de que se trate de un juicio de daños no importa ni justifica sin más el apartamiento de la directriz impuesta por nuestro ordenamiento procesal, pues la actora resultó gananciosa en lo atinente a la atribución de responsabilidad a los demandados. Tal circunstancia consiste un paso previo y necesario a fin de ingresar al análisis de lo reclamado. No obstante deben valorarse las aristas del caso, la naturaleza del reclamo efectuado y los rubros que lo integran. Al respecto cabe destacar que el monto de la condena es sensiblemente inferior a lo reclamado en la demanda, habiendo prosperado solamente uno de los rubros reclamados. En virtud de lo manifestado, y considerando la suma total por la cual procede la condena, entiendo que resulta razonable y ajustado a derecho distribuir las costas de primera instancia en un 70% a cargo de la parte actora y en un 30% de la demandada.

C6.ª CC Cba. 24/9/19. Sentencia N° 117.Trib. de origen: Juzg. 35.ª CC Cba. "Consorcio Edificio Rondeau Sociedad Civil c/ Asef, Jacqueline y otro - Ordinario - Otros - Expte. Nº 4969818"

2.ª Instancia. Córdoba, 24 de septiembre de 2019

¿Procede el recurso de apelación?

La doctora Silvia B. Palacio de Caeiro dijo:

Estos autos caratulados (...) en los que siendo la hora fijada se reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales de esta Excma. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en presencia de la Secretaria autorizante, a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada Jacqueline Asef, en contra de la Sentencia N° 366 de fecha 20 de septiembre de 2016 dictada por la Sra. jueza de Primera Instancia y Trigésimo Quinta Nominación Civil y Comercial, María Cristina Sanmartino de Mercado, quien resolvió: "1) Rechazar la demanda promovida por Consorcio Edificio Rondeau Sociedad Civil en contra de Proyecto 1 S.A. por carecer de existencia jurídica. 2) Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por en contra de la Sra. Jaqueline Asef, condenándola a abonar a la actora en el plazo de diez días la suma de $15.000 con más los intereses establecidos en el Considerando VI) y costas en la proporción fijada en el Considerando VII). 3) $) 5) [ omissis ]". I. El representante de la demandada fundamenta la apelación en materia de costas y honorarios. Cuestiona la imposición de costas en un 60% a cargo de la codemandada y en un 40% a cargo del actor. Aduce que la parte actora fue vencida en su pretensión, la cual solo prosperó en un pequeño porcentaje en contra de su mandante. Refiere a lo dispuesto por el art. 132, CPCC, y destaca que se hizo lugar solamente a la suma de $15.000 (monto a su vez apelado), habiéndose rechazado los rubros daños materiales por la limpieza de barandas y aberturas ($ 4.000), recambio de las losetas de entrada del edificio, patio contrafrente y pisos de los balcones ($15.000) y lo reclamado en concepto de Privación de Uso - Lucro Cesante ($18.000). Cita jurisprudencia y doctrina en relación al art. 132, CPC. Sigue diciendo que el accionante debe asumir las costas en la medida en que su demanda es desestimada, pues en dicha proporción reviste el carácter de vencido, por lo que deben confrontarse los rubros de la demanda con el resultado económico obtenido en la sentencia. Luego de efectuar los cálculos pertinentes, aduce que el planteo del actor prosperó solamente en un 33,33% del monto reclamado históricamente, y que si se considera la cuantía total demandada tuvo un reconocimiento del 17,77%. En definitiva, entiende que el a quo ha utilizado un razonamiento erróneo y con total falta de motivación, por lo que solicita la modificación respecto a la imposición de costas resuelta. Radicadas las presentes actuaciones en la alzada, expresa agravios sobre el fondo de la cuestión. En primer lugar critica la valoración efectuada de la prueba instrumental, concretamente de la Escritura Nº 701. Manifiesta que del propio encabezado del documento, el cual transcribe, surge claramente delimitada la ubicación exacta del edificio de calle Rondeau Nº 640, ya que sobre Rondeau en dirección a la esquina de calle Balcarce no existe posibilidad material alguna de otro lindero al edificio de calle Rondeau Nº 646 que no sea el edificio de calle Rondeau Nº 640. Alega que al no tenerse en cuenta tal descripción de la ubicación del inmueble de calle Rondeau Nº 640, se dejó de lado el contenido del acta y de las fotografías adjuntadas al momento de valorar la prueba, la cual en conjunto con el resto de la prueba lleva a demostrar que no existe muro medianero y que por lo tanto el muro demolido era propio de la antigua casa propiedad de la demandada. Por otra parte, indica que los testigos Svelitza y Domínguez, cuyos testimonios no fueron considerados, expresamente dijeron que las fotografías que forman parte de la Escritura Nº 701 corresponden al edificio de calle Rondeau Nº 640. Le agravia que no se haya valorado la testimonial referida, en tanto ambos testigos fueron contestes al afirmar que cuando picaban para hacer los cimientos del edificio de Rondeau Nº 646 lo hacían sobre muro propio de la antigua construcción y que del otro lado no existía muro medianero de la propiedad de Rondeau Nº 640. Destaca que la veracidad de los dichos de los testigos no fue discutida, y que a la vez resultan relatos coherentes. Estima que la omisión de tratamiento por la sentenciante de tal prueba configura un defecto en la resolución ya que el juez no puede prescindir de examinar aquellas pruebas oportunamente propuestas y susceptibles de incidir en una diversa decisión final del pleito. En tercer lugar, critica la importancia que se le otorga en la sentencia a la pericia técnica oficial como dirimente para resolver, la cual fue oportunamente impugnada por su parte. Señala que surge con toda claridad que el perito oficial no pudo emitir un dictamen claro, contundente y esclarecedor de los hechos denunciados por la actora por el tiempo transcurrido (casi nueve años después) cuando la obra estaba terminada. Asevera que la sentenciante debió apreciar toda la prueba según las reglas de la sana crítica. Como cuarto agravio, manifiesta que de manera arbitraria el a quo desechó como prueba el informe en disidencia del arquitecto Arnaldo Eduardo Cerquetti. Indica que es lógico y normal que el perito de parte atienda al interés de aquel que lo ha propuesto, lo que no quiere decir que no ponga su saber al servicio de la verdad. Luego se queja de que se le haya mandado a pagar a su representada la suma de $15.000 más intereses, monto que se determinó basándose únicamente en la pericia técnica del ingeniero Abud, quien a su entender sin fundamento determina el valor de la reconstrucción del muro atendiendo solamente al tiempo que llevaría "tres días de trabajo" sin especificar entre otros y a modo de ejemplo, cantidad de obreros, valor de la hora-hombre de un obrero de la construcción, cantidad y calidad de materiales, tipo de terminación, etc. Por otra parte, alega que tampoco se puede determinar el monto a pagar tomando como base lo reclamado por el actor, ya que tal extremo no se encuentra debidamente probado. Finalmente ratifica los agravios expresados respecto a la imposición de costas. II. Corrido traslado de los agravios a la parte actora, los evacua. Firme y consentido el decreto de autos, queda la presente causa en estado de ser resuelta. III. Ingresando al análisis del recurso impetrado, la cuestión a resolver gira en torno a determinar si la parte demandada debe resarcir a la actora por la destrucción de parte del muro que colindaba con su propiedad. Los agravios del apelante refieren a la valoración efectuada de la prueba, siendo su argumento principal que el muro destruido no era un muro medianero sino uno propio. En términos técnicos, pared medianera implica un condominio forzoso de la mitad del muro y del suelo en el que se edifica. En este orden de ideas, los muros incluidos dentro del género amplio del régimen medianero (en sentido lato, como un régimen general abarcador de todas las construcciones linderas separativas de inmuebles), pueden ser llamadas meramente "muros linderos o separativos" y las paredes linderas de inmuebles que además presenten un condominio forzoso, sea por la razón que fuere, serán "paredes medianeras" en sentido estricto. Este es, aunque referido únicamente a la construcción en común de los propietarios colindantes, el sentido primario de la definición proporcionada por Vélez en el art. 2717 del CC (cfr. Wayar, Federico C. "Daños y perjuicios: construir usando el muro contiguo", LLNOA 2012, septiembre, 832). Siguiendo con la distinción, es posible diferenciar entre el muro contiguo, aquel que está edificado totalmente sobre terreno de uno de los propietarios linderos contemplado en el art. 2728, CC, y, por otra parte el muro encaballado. Este último es al que refiere el art. 2717 y consiste en aquel que está construido de tal manera que su eje coincide exactamente con el límite demarcatorio de ambos fundos. A la vez, desde el punto de vista jurídico, los muros se clasifican también en privativos y medianeros, según a quien corresponda la titularidad del dominio sobre el muro. Es privativo cuando pertenece en propiedad exclusiva a uno de los propietarios linderos, cualquiera sea su emplazamiento, es decir tanto si se encuentra edificado en forma contigua como encaballada y medianero cuando es propiedad en condominio de los propietarios de los fundos vecinos (Cfr. Molina Quiroga, Eduardo, "Adquisición de la medianera", AR/DOC/10148/2001). Si bien los agravios de la recurrente se direccionan hacia el valor que se le ha otorgado a la prueba ofrecida por su parte (concretamente la testimonial, acta notarial y pericial de control), aun para el caso de que se tuvieran en cuenta dichos elementos, en los presentes no hay ninguna prueba concluyente que respalde la aseveración de la demandada acerca de la calidad del muro que separaba ambos edificios. Para empezar, no se ha agregado ningún plano en donde consten las delimitaciones de cada uno de los inmuebles y su mensura. Las fotografías acompañadas por la demandada no permiten visualizar con calidad cómo se emplazaba la pared dañada parcialmente. Pese a que el escribano en el acta de constatación ofrecida por la demandada observa que no hay muro medianero a nivel del subsuelo, esta afirmación está contradicha por la restante prueba que sí reconoce que había un muro, que servía de cerramiento en el subsuelo del inmueble de la parte actora y que fue destruido en parte por la demandada. El escribano de la parte actora constata que "sobre la pared medianera con el inmueble vecino (hacia la izquierda visto del edificio del frente) ha sido demolida quedando un orificio o vano de aproximadamente tres metros de largo por dos metros y medio de alto aproximadamente con escombros y material caído dentro del inmueble donde me encuentro; acto seguido me constituyo en el inmueble colindante hacia la izquierda donde constato se trata de un lote baldío y desde afuera observo que hay algunos obreros de la construcción en el interior, solicito pasar para poder apreciar de cerca los daños producidos y uno de los obreros, que manifiesta ser el encargado, nos permite el ingreso y constato que los mismos se encuentran haciendo excavaciones aparentemente para la futura construcción de un edificio donde observo una excavación en el centro del lote que abarca ocho metros de frente por diez de fondo aproximadamente, con una profundidad de tres a cuatro metros más o menos, se observa que un operario de la construcción está tratando mediante un castigado cementicio, de evitar desmoronamiento de la tierra, asimismo observo el vano en la excavación hacia el subsuelo del edificio antes constatado y otros vanos sobre la misma medianera de los cuales según expresa el requirente no tenía conocimiento y que también esta medianera pertenece al subsuelo del local comercial, dejo constancia que ambos vanos se ven parcialmente tapados por una construcción precaria de madera. Según expresa un operario, quien no quiere darse a identificar, las tareas que realizan tienden a delimitar los límites de la propiedad para individualizar la línea medianera y que la empresa que ejecuta esta obra se llama DACO no queriendo brindar mayores datos negándose a firmar cualquier instrumento que se labre en este momento por no estar autorizado" ( sic ). La categorización del muro como medianero no puede ser determinada en función de las actas notariales acompañadas (tanto por la actora como por la demandada), ya que sin tener las medidas para delimitar, no puede un notario establecer si el muro era medianero o privativo de propiedad exclusiva de uno de los propietarios. Solo puede advertirse que se trata de una pared separadora de los inmuebles. En la testimonial de fs. 184 vta. el Sr. Svelitza aseveró que en las fotos de la base de la fundación se ven los "muros de cada inmueble" y que la casa antigua había un subsuelo con una "pared medianera, que era propia del inmueble". El testigo Domínguez reconoce que picaron para hacer columnas sobre el "muro propio", que divide las propiedades, que cayeron escombros que luego se sacaron y colocaron el tabique de madera. Independientemente de que los testigos fueron impugnados por la parte actora, dada la relación que tenían con la demandada y con la construcción de la obra, el arquitecto Svelitza confusamente asume que cada parte deba "edificar su propio muro medianero", cuando no existe semejante obligación legal. Tal noción va en contra del concepto mismo de "muro medianero". Por otra parte, el Sr. Domínguez admite que se picaba sobre el muro que "divide las propiedades". En definitiva, las testimoniales ofrecidas por el demandado no logran tampoco sustentar sus alegaciones respecto a que la pared derribada no era medianera sino propia. Asimismo en la pericia oficial se observa que los muros no siguen la misma línea de edificación y se sostiene que "tanto el de la Actora (Rondeau 640), como el de la Demandada (Rondeau 646) tiene su muro medianero propio, independiente, separado y contiguo" (sic) sin que se brinde ninguna precisión acerca de si el muro que fue destruido en parte por la demandada se trata de un muro medianero, o si pertenecía al anterior inmueble de la demandada. Con relación a la pericia de control ofrecida por la demandada, de cuya falta de consideración se agravia también la apelante, el perito de control señala que de las fotografías acompañadas por la demandada se puede observar que "el muro se levantaba sobre la línea medianera". Por otra parte, admite que dicho muro cumplía una función de cierre del sótano de propiedad de la actora. Es decir, se alega que no se trataba de un muro propio sino de uno privativo, y contradictoriamente hace referencia a que estaba construido sobre la línea medianera. Con lo que nada agrega respecto a que el muro dañado era propiedad de la demandada. En este orden de ideas, careciendo de elementos concluyentes que permitan determinar el carácter de medianero o no del muro, debe tenerse presente lo normado en el Código Civil (vigente al momento de producirse el conflicto) respecto al régimen de medianería. Sí cabe reproducir los arts. 2718 y 2719 los cuales disponen lo siguiente: "Art. 2718. Toda pared o muro que sirve de separación de dos edificios se presume medianero en toda su altura hasta el término del edificio menos elevado. La parte que pasa la extremidad de esta última construcción, se reputa que pertenece exclusivamente al dueño del edificio más alto, salvo la prueba en contrario, por instrumentos públicos, privados, o por signos materiales que demuestren la medianería de toda la pared, o de que aquélla no existe ni en la parte más baja del edificio". "Art. 2719. La medianería de las paredes o muros no se presume sino cuando dividen edificios, y no patios, jardines, quintas, etcétera, aunque éstos se encuentren cerrados por todos sus lados". Por lo tanto, hay una presunción legal de que, tratándose de edificios, la pared que divide ambos inmuebles es medianera. A ella se suman otros indicios que surgen de constancias de la causa, como el hecho de que la demandada haya construido un nuevo muro y lo haya emplazado no donde supuestamente se erigía el muro anterior (el cual asevera era de su propiedad) sino de forma contigua al mismo. Ello puede verse claramente de las fotografías adjuntadas a fs. 139 en donde se vislumbra el vano de la pared que cerraba el sótano de la actora, y la presencia de una nueva pared construida atrás de dicha abertura. Tales circunstancias permiten inferir que se trataba de un muro medianero y ante su destrucción por la demandada (hecho que no se encuentra controvertido) debía ser reparado a su costa. Con respecto a la cuantificación de la suma dineraria necesaria para tal reparación, el apelante cuestiona que se haya seguido lo dictaminado por el perito oficial habiéndose condenado a pagar a su representada la suma de quince mil pesos. Debe destacarse que la apelante objeta dicha suma recién en esta instancia sin que se haya impugnado dicho punto en la pericial de control ofrecida por su parte en donde se limita a señalar que no habría ningún muro a reconstruir, pero nada dice en lo referente a la suma estimada por el perito oficial. Tampoco ha refutado tal extremo al presentar sus alegatos. A la vez, en la expresión de agravios cuestiona la suma mandada a pagar, pero sin brindar mayores fundamentos de por qué esta no se condice con la que debería ser. Es decir, no aclara en qué sentido resulta excesiva denotando una simple disconformidad con lo decidido. En este contexto, establecida la obligación de la demandada de afrontar la reparación del muro destruido, a los fines de calcular el monto de dicha obligación, la decisión de primera instancia que sigue lo dictaminado por el perito oficial resulta adecuada, en función de las razones brindadas supra y ponderando que es el perito la persona que dada su profesión posee los conocimientos técnicos para determinar la cuantía de la reparación. De acuerdo con lo expresado, corresponde rechazar el recurso de apelación incoado y confirmar la resolución de primera instancia. IV. Resta tratar las quejas referidas a la imposición de costas efectuada en primera instancia. Nuestro Código de Procedimientos establece como principio general (art. 130) el sistema automático que funda la carga de las costas en el hecho objetivo del vencimiento, y el art. 132 del mismo cuerpo legal prevé para el caso de vencimientos mutuos que las costas se impongan prudencialmente en relación con el éxito obtenido por cada una de ellas (TSJ Sala CC, nov. 19-997, "Guerrero L. R. c/ Municipalidad de Córdoba", Rev. inc. 7° art. 1272, L. 1419, LLCba. , año 15, N° 5, mayo 1998). Lo hasta aquí expuesto lleva a concluir que el hecho de que se trate de un juicio de daños no importa ni justifica sin más el apartamiento de la directriz impuesta por nuestro ordenamiento procesal, pues la actora resultó gananciosa en lo atinente a la atribución de responsabilidad a los demandados. Tal circunstancia consiste un paso previo y necesario a fin de ingresar al análisis de lo reclamado. No obstante deben valorarse las aristas del caso, la naturaleza del reclamo efectuado y los rubros que lo integran. Al respecto cabe destacar que el monto de la condena es sensiblemente inferior a lo reclamado en la demanda, habiendo prosperado solamente uno de los rubros reclamados. En virtud de lo manifestado, y considerando la suma total por la cual procede la condena, entiendo que resulta razonable y ajustado a derecho distribuir las costas de primera instancia en un 70% a cargo de la parte actora y en un 30% de la demandada. Por otra parte, las costas de segunda instancia, en función de lo resuelto, se imponen en un 95% a cargo de la demandada apelante, y en un 5% a la actora.

Los doctores Walter Adrián Simes y Alberto F. Zarza adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

Por lo expuesto,

SE RESUELVE: 1) Acoger parcialmente el recurso de apelación de la parte demandada sólo en lo referente a la imposición de costas de primera instancia, las cuales se fijan en un 70% a cargo de la actora y en un 30% a la demandada. Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo demás. 2) Imponer las costas en la Alzada en un 95% a cargo de la demandada apelante y un 5% a cargo de la parte actora, (...).

Silvia Beatriz Palacio de Caeiro – Walter Adrián Simes – Alberto Fabián Zarza &#9830;

DAÑOS Y PERJUICIOS

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