CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

Modalidades. Regla. Excepción: CUIDADO PERSONAL UNILATERAL. Solicitud del progenitor. Alegación de grave perjuicio. Rechazo. VERDAD REAL. PRUEBA: exhaustividad. Conducta materna: incomparecencia y escaso contacto con los hijos: INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Fijación del régimen: modalidad indistinta y residencia principal en el domicilio paterno 1- En el caso, ante la solicitud del progenitor de cuidado personal unilateral de los hijos, no obstante la incomparecencia de la madre y teniendo en cuenta que en el fuero de familia rige como principio general el de la "verdad real", debe verificarse la viabilidad de la petición a la luz de la pruebas incorporadas al proceso y teniendo en consideración lo dictaminado por la representante complementaria.

2- Los artículos 648 y siguientes del Código Civil y Comercial prevén que el cuidado personal de los hijos tiene tres formas de desarrollarse: puede ser de manera compartida, con sus modalidades indistinta y alternada, o unilateral. La norma establece como principio general que debe otorgarse el cuidado personal compartido y solo de manera excepcional se puede atribuir exclusivamente a uno de ellos. Ello refleja con claridad el derecho a la coparentalidad de los hijos que "encuentra sustento en la idea de compartir y en la importancia de observar el acceso a ambos progenitores como un derecho humano del niño".

3- Por otra parte, el art. 653 dispone con claridad que el otorgamiento del cuidado "unilateral" es de carácter excepcional y que para su viabilidad deben ponderarse las pautas que el mismo artículo enumera. La jurisprudencia ha sido clara en este camino destacando que "la ley dispone la preferencia del cuidado compartido indistinto, que permite consolidar un lugar de residencia fijo para el hijo. A partir de estos lineamientos, la normativa vigente aporta una regla general dirigida al iudex que establece que ante la falta de acuerdo de los/las progenitores/as a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo (art. 651), determinando como supuesto de excepción el cuidado personal unilateral (art. 653).

4- La reforma privilegia el cuidado compartido en la modalidad indistinta al ser considerado el sistema que mejor asegura el derecho constitucional del hijo a 'mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular' en igualdad de condiciones (arts. 90 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y respetar así el principio de coparentalidad. También se refiere que "el nuevo paradigma que recepta el Código Civil y Comercial de la Nación prevé que el cuidado personal unilateral sólo será fijado de manera excepcional, cuando la primera alternativa no sea posible o resulte perjudicial para el hijo (art. 651, CCyC)”.

5- En consecuencia, para que se resuelva adoptar dicha modalidad de carácter restrictivo “corresponde al peticionante probar exhaustivamente el grave perjuicio que la aplicación de la regla general le importaría a la niña”.

6- En autos, analizada la escueta prueba incorporada a la causa, se estima que no se ha probado la conveniencia de otorgar al actor el cuidado unilateral de sus hijos de seis y nueve años de edad. Si bien la demandada no compareció a estas actuaciones ni pudo realizarse en su domicilio la encuesta ambiental proveída, no se comparte la opinión de la asesora respecto a la trascendencia de esta falta de participación en el proceso, en cuanto a la fijación de un cuidado unilateral. Del análisis del informe pericial de la trabajadora social se puede corroborar que los hijos residen con su progenitor, quien se hace cargo de su cuidado de manera adecuada. Sin embargo, esa pericia que resulta ser la única prueba ofrecida por el actor, en manera alguna permite inferir que se encuentran dadas las condiciones para un cuidado unilateral con base en la adecuada ponderación que como juez se debe llevar adelante a los efectos de su viabilidad.

7- Por otra parte, de la escucha personal que el juez mantuvo con los niños, no se infiere que la forma de cuidado personal requerida sea la que mejor haga a su superior interés. Los niños refieren de manera escueta su vida en el domicilio paterno, que tienen contacto con los abuelos maternos y que ven poco a la madre. Sin embargo, ese contacto no frecuente no es óbice para resolver la causa con base en la excepción que marca el CCyCN. Por el contrario, fomentar un cuidado compartido podría posibilitar un mayor involucramiento de la progenitora en la vida cotidiana de sus hijos.

8- En ese punto y a partir de la ponderación antes referida, se estima que el régimen del cuidado personal de los hijos debe establecerse según la regla general que prevé el Código Civil y Comercial, es decir de manera compartida con modalidad indistinta y residencia principal en el domicilio paterno.

Juzg. 2ª Fam. Cba. 12/3/19. Sentencia N° 70. "G. C., G. F. S. c/ P., E. J. - Tenencia".

Córdoba, 12 de marzo de 2019

VISTOS:

Los autos caratulados (…) DE LOS QUE RESULTA QUE:

1) Con fecha 21 de junio de 2016 y a fs. 1 comparece el Sr. G.F.S.G.C., con el patrocinio de la Ab. M. del V.M. y solicita se le otorgue el "cuidado personal unilateral" de sus hijos F.G. y F.B.G.P. La acción la dirige contra la progenitora Sra. E.J.P. Dice que mantuvo una relación con la demandada durante más de seis años y que nacen ambos hijos de ese vínculo afectivo. Añade que dos años antes se separaron "como consecuencia de la incompatibilidad de caracteres y violencia, las que no cesaron a pesar de la separación" (sic); que realizó denuncias por violencia familiar, por lesiones leves y amenazas. Asevera que desde la fecha de la separación los hijos se encuentran más tiempo con él que con la madre, "ya que ésta, según su estado anímico me los dejaba en mi domicilio y permanecían conmigo varias semanas, incluso meses" (sic). Adita que desde noviembre de 2015 la madre le dejó los niños y que muy esporádicamente los ha visitado. Cuenta que le resulta imposible comunicarse con la progenitora y que se encuentra en una situación indefinida, con la preocupación de que en cualquier momento pueda presentarse y llevarse a los niños "sin tener en cuenta el daño que su actuar intempestivo y arbitrario provoca a los menores" (sic). Dice que ese tipo de conducta afecta el mejor interés de sus hijos. Ofrece como prueba la intervención del Catemu. 2) Por proveído de fecha 22/6/2016 se lo intima a que acredite los vínculos y extremos invocados y que cumplimente el art. 175 inc 2 del CPCC. Ello es cumplimentado con fecha 29 de julio de 2016. 3) Por decreto de fecha 2 de agosto al pedido de fijación del cuidado personal se le imprime el trámite que marca el art. 75 de la ley 201.305 (sic), citándose a la demandada y corriéndosele traslado de la acción incoada. 4) Que a fs. 28 (26/9/2016) se certifica que se encuentra vencido el plazo por el que se corrió traslado a la demanda(da), sin que la Sra. P. la haya contestado. En consecuencia, se fija fecha de audiencia del art. 81 de la ley 10305. 5) A fs. 34 se incorpora el acta de la referida audiencia (5/12/2016) en la que se deja constancia que solo compareció el actor. En consecuencia y con base en lo que dispone el Acuerdo Reglamentario N° 21 - Serie B del 29/7/2003 del TSJ, se ordena el sorteo de perito trabajador social. 6) Que a fs. 84, luego de recolectada la prueba, se corre traslado a la parte actora para que alegue sobre su mérito (7/9/2017). Con fecha 21/9/2017 comparece el actor y luego de analizar la prueba pericial incorporada en autos, estima debe hacerse lugar al pedido de cuidado personal unilateral solicitado. 7) Corrido traslado a la demandada (22/9/2017), ésta no lo contesta, por lo que con fecha 30 de octubre de 2017 se certifica el vencimiento del plazo. 8) A fs. 90 (30/10/2017) se corre traslado a la representante complementaria y se fija audiencia a los fines de tomar contacto personal con F.G. y F.B. 9) A fs. 92 (20/2/2018) consta que (se tomó) contacto personal con los niños, junto a la asesora de Familia del Tercer Turno.- 10) A fs. 106 contesta el traslado la representante complementaria, quien luego de analizar las constancias de autos, estima que debe hacerse lugar al pedido de cuidado personal unilateral peticionado por el actor. Analiza para ello la encuesta social acompañada como prueba pericial; la conducta de la progenitora, quien no compareció a las distintas etapas del proceso, por lo que entiende que esas conductas deben ser valoradas en sentido de que "nada tuvo que objetar con la solicitud de cuidado personal unilateral", estimando además que esta solución es la que mejor beneficia a sus representados. 11) Seguidamente se dicta el proveído de autos, que firme, queda la causa en estado de ser resuelta.

Y CONSIDERANDO:

I. Que la competencia de quien suscribe deviene por lo dispuesto por el art. 21 inc. 1º de la ley 10305. II. El pedido de fijación de cuidado personal unilateral incoado por el Sr. G.F.S.G.C., con relación a sus hijos F.G. y F.B.G.P. Corrido el traslado a la contraria, Sra. E.J.P., no lo contesta. No obstante esta incomparecencia, y teniendo en cuenta que en el fuero de familia rige como principio general el de la "verdad real", debe verificarse la viabilidad de la petición a la luz de la pruebas incorporadas al proceso y teniendo en consideración lo dictaminado por la representante complementaria. III. El Sr. G.F.S.G.C. se encuentra legitimado activamente para iniciar la presente demanda de cuidado personal ya que de las partidas de nacimiento acompañadas a fjs. 4 y 5 se prueba que es el progenitor de F.G. y F.B.G.P.. Además la demanda se dirige en contra de la Sra. E.J.P., madre de los niños. Por tal motivo y con base en lo que disponen los arts. 648 y ss del CCyCN, la litis se encuentra adecuadamente trabada. IV. Los artículos 648 y siguientes del Código Civil y Comercial prevén que el cuidado personal de los hijos tiene tres formas de desarrollarse: puede ser de manera compartida, con sus modalidades indistinta y alternada, o unilateral. La norma establece como principio general que debe otorgarse el cuidado personal compartido y sólo de manera excepcional se puede atribuir exclusivamente a uno de ellos. Ello refleja con claridad el derecho a la coparentalidad de los hijos que "encuentra sustento en la idea de compartir y en la importancia de observar el acceso a ambos progenitores como un derecho humano del niño" (Cfr.: Culaciati, Martín Miguel, "Determinación del ejercicio de la responsabilidad parental. El derecho de Niños, Niñas y Adolescentes a la coparentalidad", en Fernández, Silvia Eugenia: "Tratado de derechos de Niños, Niñas y Adolescentes", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, Tomo I, p. 760). Por otra parte el art. 653 dispone con claridad que el otorgamiento del cuidado "unilateral" es de carácter excepcional y que para su viabilidad deben ponderarse las pautas que el mismo artículo enumera. La jurisprudencia ha sido clara en este camino destacando que "la ley dispone la preferencia del cuidado compartido indistinto, que permite consolidar un lugar de residencia fijo para el hijo. A partir de estos lineamientos, la normativa vigente aporta una regla general dirigida al iudex que establece que ante la falta de acuerdo de los/las progenitores/as a pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo (art. 651), determinando como supuesto de excepción el cuidado personal unilateral (art. 653). La reforma privilegia el cuidado compartido en la modalidad indistinta al ser considerado el sistema que mejor asegura el derecho constitucional del hijo a 'mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular' en igualdad de condiciones (arts. 90 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y respetar así el principio de coparentalidad" (Cfr.: Cámara de Familia de 1ª Nominación Córdoba, Auto Nº 28, 16/3/2017, "Cuerpo de apelación en autos: R., N.E. c/ R., G. - Juicio de alimentos - Contencioso. Recurso de apelación". En Tavip, G. (director): "El derecho de las familias a la luz del CCyCN. Reseña Jurisprudencial. Compilado de los primeros pronunciamientos", Nuevo Enfoque, Córdoba, 2018, p. 250). También refiere que "el nuevo paradigma que recepta el Código Civil y Comercial de la Nación prevé que el cuidado personal unilateral sólo será fijado de manera excepcional, cuando la primera alternativa no sea posible o resulte perjudicial para el hijo (art. 651, CCyC). En consecuencia, para que se resuelva adoptar dicha modalidad de carácter restrictivo corresponde al peticionante probar exhaustivamente el grave perjuicio que la aplicación de la regla general le importaría a la niña" (Cám. de Flia. de 2ª. Nom. Cba., Auto N° 150, 13/10/2016, "V.A., N.A. y otro - Solicita homologación - Recurso de apelación". En Tavip, G. (director): "El derecho de las familias a la luz del CCyCN. Reseña Jurisprudencial. Compilado de los primeros pronunciamientos", Ob. cit., p. 2563). V. Analizada la escueta prueba incorporada a la causa, estimo que en el caso traído a resolver no se ha probado la conveniencia para otorgar al actor el cuidado unilateral de sus hijos de seis y nueve años de edad. Si bien la demanda(da) no compareció a estas actuaciones, ni pudo realizarse en su domicilio la encuesta ambiental proveída, no comparto la opinión de la asesora respecto a la trascendencia de esta falta de participación en el proceso, con relación a la fijación de un cuidado unilateral. Del análisis del informe pericial de la trabajadora social, Lic. …, se puede corroborar que los hijos residen junto a su progenitor, quien se hace cargo de su cuidado de manera adecuada. Sin embargo, esa pericia, que resulta ser la única prueba ofrecida por el actor, en manera alguna permite inferir que se encuentran dadas las condiciones para un cuidado unilateral con base en la adecuada ponderación que como juez debo llevar adelante a los efectos de su viabilidad. Por otra parte, de la escucha personal que mantuviera con F.G. y F.B. no se infiere que la forma de cuidado personal requerida sea la que mejor haga a su superior interés. Los niños refieren de manera escueta su vida en el domicilio paterno, que tienen contacto con los abuelos maternos y que ven poco a la madre. Sin embargo, ese contacto no frecuente no es óbice para resolver la causa con base en la excepción que marca el CCyCN. Por el contrario, fomentar un cuidado compartido podría posibilitar un mayor involucramiento de la progenitora en la vida cotidiana de sus hijos. Tampoco son atendibles las razones esgrimidas por el compareciente respecto a su pedido de cuidado unilateral, los que se basan principalmente en temores de posibles actitudes que pudiera tomar la progenitora en el futuro. En este sentido refirió su preocupación de que en cualquier momento aquella se presente en su casa y se lleve a los niños, sin contar con ningún tipo de probanza que avale ese extremo, más que su propia impresión. Por tal motivo debe rechazarse el pedido de fijación del cuidado personal unilateral, tal como fue solicitado. VI. Sin perjuicio de ello, creo necesario que la presente resolución determine la forma en que el progenitor seguirá ejerciendo ese cuidado personal. En ese punto y con base en la ponderación antes referida, estimo que debe establecerse con base en la regla general que prevé el Código Civil y Comercial, es decir de manera compartida con modalidad indistinta y residencia principal en el domicilio paterno. Asimismo se insta a la progenitora a que efectúe propuestas a los efectos de desarrollar un plan de parentalidad en el que se fijen los tiempos en que sus hijos estarán bajo su cuidado, el que se resolverá previa vista a la contraria y a la Asesora de Familia. VII. Las costas se imponen por el orden causado, teniendo en cuenta el resultado a que se arriba y en que en las cuestiones de derecho de familia no patrimoniales, la intervención del juez es una carga común necesaria para componer las diferencias entre las partes. En consecuencia, sólo cabe imponer las costas exclusivamente a una de las partes en estos asuntos, cuando su conducta fuera injustificada, cuestión que no se verifica en el subcaso (Cfr. C. Apel., Civ. Com., B. Blanca, Sala I, 2/5/89, ED, 136/522, citado en Loutayf Ranea, Roberto G., "Condena en costas en el Proceso Civil", Ed. Astrea, Bs. As. , 1998, pp. 450/451). VIII) y IX) [ Omissis ].

Por todo lo expuesto, normas legales citadas y teniendo en consideración la opinión de la Representante Complementaria,

RESUELVO: I) No hacer lugar al pedido de cuidado personal unilateral peticionado por el Sr. G.F.S.G.C., en relación con sus hijos F.G. y F.B.G.P.. II) Disponer que el cuidado personal de F.G. y F.B.G.P. sea con la modalidad compartida e indistinta y la residencia principal en el domicilio paterno. III) Determinar que a los efectos del desarrollo de un plan de parentalidad la progenitora Sra. E.J.P. realice propuestas de cuidado de sus hijos, lo que serán resueltos previa vista a la contraria y a la Representante Complementaria. IV) Imponer las costas por el orden causado. V) y VI) [ Omissis ].

Gustavo Tavip &#9632;

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