FILIACIÓN

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. Falta de reconocimiento. DAÑO MORAL: Requisitos para su procedencia. Omisión antijurídica. RESPONSABILIDAD POR DAÑO. Emplazamiento filiatorio como hija del matrimonio de la madre: Exclusión parcial de la antijuridicidad. Padre biológico: Imposibilidad de reclamar la paternidad conforme el antiguo ordenamiento legal. CUANTIFICACIÓN. COSTAS 1- Conforme el art. 7º, CCCN (arts. 2 y 3, CCCNA) el análisis de la responsabilidad del apelante demandado (padre biológico) –lo que incluye las causales de justificación de la antijuridicidad– debe juzgarse según las normas vigentes al momento de la filiación, esto es, atendiendo a que no se admitía la legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial (arts. 243, 252, 259 del Cód. Civ). Dicho esto, cabe advertir que la falta de reconocimiento del progenitor constituye prima facie un hecho ilícito que genera su responsabilidad civil por conculcación del derecho subjetivo del hijo a su identidad biológica, lo que tiene sustento constitucional -art. 32 Pacto San J. de Costa Rica, entre otros- e infraconstitucional. La voluntariedad del reconocimiento paterno no lo desliga del cumplimiento de ese deber, lo que constituye en antijurídica la conducta de quien teniendo conocimiento de su paternidad, no reconoce a su hijo. Frente al derecho subjetivo del menor a ser reconocido por su progenitor biológico, se contrapone la conducta antijurídica que nace de la incausada omisión del reconocimiento espontáneo o voluntario filial. 2- Sin embargo, es preciso resaltar que para que proceda el resarcimiento por daño moral fundado en el no reconocimiento filiatorio, debe configurarse –entre otros presupuestos– la omisión antijurídica que consiste en no reconocer al hijo biológico; es decir que debe haber una negativa sin causa justificante configurándose un hecho ilícito que vulnere los derechos del niño al nombre, a conocer su identidad filiatoria y, sobre todo, a la personalidad. Tal como indica la jueza de grado, lo manifestado por el propio demandado en su contestación de demanda, donde reconoce que tuvo una relación con la madre de la actora en el tiempo en que esta fue gestada y los testimonios rendidos en la causa, que lo corroboran, son prueba de la negativa injustificada del demandado de reconocer a la actora al tiempo de su nacimiento. 3- Ahora bien, como surge de las constancias de autos, a los aproximadamente trece años de la actora, el esposo de su madre la reconoció como hija. Como se explica más arriba, el resarcimiento está supeditado a que la conducta sea antijurídica, esto es, que medie omisión injustificada. Más allá de ello, exigirle al padre biológico que en el régimen derogado planteara la inconstitucionalidad de la norma, como presupuesto jurídico previo al reconocimiento (art. 259, CC) en el marco de los criterios jurisprudenciales vigentes por entonces, importa requerirle un "plus" de diligencia que supera el estándar de conducta debida. Sobre este punto, se ha resuelto que "…el rechazo de la acción de daños por omisión de reconocimiento espontáneo del vínculo filiatorio debe ser confirmado, pues no hay antijuridicidad en la negativa de aquel a reconocer su paternidad si no estaba permitido al padre biológico, en el régimen del Cód. Civil aplicable al caso, impugnar la paternidad del hijo nacido de mujer casada… La falta de reconocimiento de la filiación biológica del hijo no constituye "per se" y automáticamente un supuesto de responsabilidad civil por daños; requiere que medie antijuridicidad o ilicitud en la conducta del progenitor, lo que se configura cuando la omisión resulta incausada e injustificada, porque conociendo o debiendo conocer la realidad y la verdadera filiación la deniega injustificadamente privando a su hijo de la verdadera identidad biológica". 4- En la especie, la conducta del demandado se encuentra amparada parcialmente por una eximente, dado que si bien omitió injustificadamente… reconocer a la actora al momento de su nacimiento, luego de transcurridos aproximadamente trece años se vio imposibilitado de reconocerla en virtud de su emplazamiento filiatorio como hija del matrimonio de su madre. En tales circunstancias y a partir de dicho reconocimiento, medió una causal de justificación en la conducta del accionado, con lo que su actitud desaprensiva inicial que se mantuvo durante trece años no puede considerarse como causal de daño moral en la extensión pretendida por la actora. Tal como sostiene el demandado apelante, en autos no hubo antijuridicidad en su negativa de reconocer su paternidad biológica, aunque ello hubiera sido a partir del reconocimiento del marido de la madre, porque no le estaba permitido impugnar la filiación de la actora (art. 259, CC), y no en el período que la actora no tuvo filiación paterna. 5- Surge de las constancias de autos, de manera objetiva, que la actora demanda la impugnación de paternidad en contra de los sucesores del esposo de su madre y a la vez su emplazamiento como hija del demandado, por lo cual en consonancia con la doctrina reseñada más arriba, es claro que el demandado apelante, a partir del reconocimiento de la accionante como hija del esposo de la madre, no tenía posibilidad –de acuerdo con la normativa aplicable al caso– de reclamar la paternidad de la actora dado su emplazamiento como hija matrimonial del matrimonio de su madre, lo que excluye parcialmente la antijuridicidad necesaria para configurar la responsabilidad por daño en la extensión pretendida por la demandante. 6- Para la cuantificación del daño moral se deben tener en cuenta las circunstancias del caso concreto. El juez debe analizar los perjuicios sufridos por el hijo como consecuencia de la falta de reconocimiento, en relación con la conducta del responsable (dolo y/o culpa). También se considera el tiempo transcurrido desde el nacimiento, por la simple razón de que el daño será mayor en la medida que el hijo/a sume años de vida sin contar con un emplazamiento completo. La omisión de reconocer es reprochable jurídicamente, por lo que encontrándonos como en este caso frente a un daño a la persona, nace la exigencia de reparar el daño moral si se encuentran reunidos los presupuestos de la responsabilidad civil. 7- En el caso, todas las razones expuestas llevan a concluir que deben rechazarse los agravios de ambas partes referidos tanto al rubro daño moral concedido por la jueza de grado, como a su cuantía. Ello así, ya que la causa de justificación esgrimida por el demandado apelante para excluir la antijuridicidad de su conducta, sólo puede ser tenida en cuenta parcialmente, desde que se produjo el reconocimiento de la actora por el marido de su madre. Por otra parte, la cuantía del daño moral sufrido, fue establecida por la a quo teniendo en cuenta los trece años que la accionante no tuvo filiación paterna y los daños que esa circunstancia le causaron de acuerdo a lo dictaminado por la pericia psicológica agregada a la causa. Por las mismas razones esgrimidas precedentemente, a lo que se agrega la valoración de la conducta de la progenitora y de la propia actora, que promovió la presente demanda a los treinta y cuatro años de edad, se estima justo y prudente el monto indemnizatorio otorgado por la jueza de grado para resarcir el daño moral reclamado. 8- En cuanto al agravio del demandado, referido a la imposición de costas a su parte como vencido (art. 130, CPCC), teniendo en cuenta el porcentaje de éxito obtenido por cada parte en lo referido al reclamo por daño moral, a este respecto se adhiere al principio de la reparación integral, ya que el demandado obligó a la reclamante a formalizar el procedimiento judicial necesario para la declaración de su responsabilidad civil y la fijación del monto de la reparación, por lo que su conducta determina que sean a su cargo la totalidad de las costas irrogadas, aun frente a vencimientos parciales en lo referido a la cuantía del reclamo indemnizatorio. Nuestra jurisprudencia ha declarado reiteradamente en este sentido que "las costas forman parte de la indemnización", es decir que integran o constituyen la propia indemnización en uno de sus renglones o rubros, y la imposición a cargo del reclamante de cualquier porcentaje atacará la integridad de la indemnización que se le ha reconocido judicialmente. 9- Estas consideraciones de índole general adquieren mayor significación cuando el rechazo parcial se refiere al rubro de daño moral, el cual por su propia naturaleza, como lo dicen Trigo Represas y López Mesa, "resulta de difícil determinación atento a que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas y a los padecimientos experimentados por el damnificado, es decir agravios que se configuran en el ámbito experimental de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados; por lo que juega un papel fundamental una ponderada discrecionalidad del juzgador". CCC y CA San Francisco, Cba. 3/10/2018. Sentencia N° 108. Trib. de origen: Juzg.1ª CC San Francisco, Cba. "C., L. P. c/ Sucesores de L.E.C. y otros - Acciones de Filiación- Contencioso" 2ª. Instancia . San Francisco, Córdoba 3 de octubre de 2018 ¿Cabe confirmar la sentencia N° 20, del 1/6/2017, obrante a fs. 194/200 v. de autos? La doctora Analía Griboff de Imahorn dijo: I. El caso: Que a fs. 1/4 comparece la Sra. L.P.C. promoviendo demanda de impugnación de paternidad en contra de su madre, Sra. A.E.T., y de los sucesores del Sr. L.E.C., es decir: A.E.T., L.E.C., M.A.C., A.V.C., J.D.C., J.G.C., C.A.C., J.J.C. y S.M.C., solicitando que previos los trámites de ley se declare que el Sr. L.E.C. no es su padre biológico, y que en consecuencia se deje sin efecto el reconocimiento de la paternidad realizada en el acta de fecha 11 de noviembre de 1991 en la oficina del Registro Civil de la localidad de Brinkmann, provincia de Córdoba. Asimismo, en forma simultánea, promueve acción de reclamación de estado prevista en los art. 254 y siguientes del Código Civil en contra del Sr. R.E.S. Manifiesta que fruto de una relación entre la Sra. A.E.T. y el Sr. R.E.S. ella nació el día 2 de junio de 1978, pero que este último nunca la reconoció formalmente como hija pese a conocer del embarazo y de su nacimiento. Continúa su relato diciendo que su madre, una vez finalizado el vínculo con el Sr. S., se relacionó sentimentalmente con el Sr. L.E.C., con quien contrajo matrimonio el día 11 de noviembre de 1991, y que en esa fecha el Sr. C. la reconoció como hija suya a pesar de conocer que no era su padre biológico. Expresa que el día 1 de agosto de 2006 falleció el Sr. L.E.C., y que luego de ello, comenzó a tener un vínculo con el Sr. R.E.S. y que ambos decidieron someterse voluntariamente a un estudio de polimorfismo de ADN para confirmar que eran padre e hija. Manifiesta que el resultado ratificó su presunción, pero su progenitor siguió sin reconocerla, motivo por el cual entabla la presente demanda. Por último reclama al Sr. S. la suma de pesos sesenta mil ($60.000) en concepto de daño moral por el padecimiento de la falta de reconocimiento de su real identidad. Sostiene que pesaba sobre su progenitor la carga de cumplir con su obligación de reconocerla como hija, sin que para ello haya sido un obstáculo la circunstancia de que un tercero ya lo hubiera hecho con anterioridad, atento que tal conducta está autorizada expresamente por el art. 363 del Código Civil, y que el Sr. S. no solo conoció el embarazo de su madre sino también su posterior nacimiento. Impreso el trámite de ley, a fs. 19vta toma intervención el Sr. fiscal de Instrucción; a fs. 22 comparece a estar a derecho el Sr. R.E.S.;, haciendo lo propio a fs. 35 el resto de los codemandados. Corrido el traslado de la demanda, a fs. 40/43 el Sr. R.E.S. lo contesta negando los hechos afirmados por la actora en su escrito inicial. Expresa que la realidad de los hechos es que en el año 1977 mantuvo una relación de carácter ocasional con la Sra. A.E.T., pero con posterioridad a ese hecho puntual no volvió a retomar contacto alguno con esa mujer. Agrega que fue de público conocimiento en la zona que desde el mismo año 1977 la Sra. A.E.T. vivía en aparente matrimonio con el Sr. L.C., con el que tuvo varios hijos y que, conforme a las propias manifestaciones de la actora, el Sr. C. la reconoció como hija. Continúa diciendo que a raíz de ello fue totalmente imposible para él imaginar o sospechar la posible existencia de un vínculo de sangre con la actora, y que de haberlo conocido hubiera resultado imposible que la reconociera como hija, ya que para ello debía iniciar previamente la acción de impugnación, para la cual no estaba legitimado. Sostiene que en el año 2007 fue contactado por la actora, quien le comunicó la posibilidad de existencia de un vínculo sanguíneo, y que a raíz de ello aceptó someterse a un doble estudio de ADN a los efectos de conocer la realidad de los hechos, pero que pese a ello solamente se realizaron uno solo, y luego la Sra. L.P.C. se negó sin fundamento alguno a la realización del segundo estudio de ADN, y desde ese momento no volvió a tener contacto con la accionante. Por último niega adeudar suma alguna en concepto de daño moral atento que él nunca tuvo conocimiento de la existencia de una hija extramatrimonial, por lo que difícilmente podría haber cumplido con la obligación de recocerla como hija. Agrega que debe tenerse en cuenta que al momento del nacimiento de la actora era imposible la realización de un estudio de ADN con las precisiones que existen en la actualidad, situación fáctica que lo excluye de cualquier responsabilidad que puede traducirse en indemnizaciones a favor de la accionante. Por su parte, a fs. 53 los Sres. L.E.C., M.A.C., A.V.C., J.D.C., J.G.C., C.A.C., J.J.C. por derecho propio, y la Sra. A.E.T. por derecho propio y en nombre y representación de la menor S.M.C., contestan la demanda, allanándose en forma lisa, incondicional y efectivamente a la demanda incoada en contra de los suscriptos, aceptando todos y cada uno de los hechos relatados en la misma, solicitando que las costas sean impuestas por el orden causado. Por último, a fs. 55 el Sr. Asesor Letrado de 3er Turno, Dr. Alejando Fauro, por vacancia de la Asesoría Letrada de 2° Turno, contesta el traslado de la demanda. Abierta la causa a prueba, la parte actora ofrece la que hace a su derecho a fs. 75/76, haciendo lo propio el Sr. R.E.S. a fs. 144. Proveídas y diligenciadas las mismas, a fs. 74 se clausura la etapa probatoria. Corrido el traslado para alegar, a fs. 181/185 la parte actora presenta su alegato en el cual realiza un reajuste en el monto pretendido por daño moral, solicitando por tal concepto la suma de pesos cien mil ($100.000). A fs. 186 obra el alegato del codemandado R.S., mientras que a fs. 190 y 192 se encuentran glosados los alegatos de la Asesora Letrada de 2° Turno y el del Fiscal de Instrucción de Tercer Turno respectivamente. II. La resolución de primera instancia: La a quo hace lugar a la demanda de impugnación de reconocimiento paterno, y en consecuencia desplaza del estado de hija a la Sra. L.P.C., DNI, respecto del reconociente Sr. L.E.C., DNI, por inexistencia de vínculo biológico, con efecto retroactivo al momento del reconocimiento, quedando privado de la filiación establecida hasta la resolución. Hace lugar a la acción de filiación extramatrimonial, y en consecuencia, emplaza en el estado de hija a la Sra. L.P.C., DNI, como hija biológica del Sr. R.E.S., DNI, siendo su madre indubitada, la Sra. A.E.T., DNI, debiendo ser inscripta como L.P.S.. Ordena oficiar al Registro del Estado Civil y Capacidad de la Personas de la ciudad de M., provincia de Córdoba, a los fines de la inscripción de la presente resolución en la respectiva acta de nacimiento de la accionante (arts. 78 y 81 de la ley 26413). Hace lugar al reclamo de indemnización de daño moral por falta de reconocimiento paterno, y condena al Sr. R.E.S. para que en el término de diez días de notificada la resolución, abone a la actora la suma de pesos treinta mil ($ 30.000) con más los intereses dispuestos en el considerando respectivo. Impone las costas por su orden con respecto a la acción de impugnación de reconocimiento. Regular los honorarios de los letrados intervinientes. Impone las costas al demandado perdidoso por la acción de filiación y daño moral. Regular los honorarios de los letrados y peritos intervinientes. III. Los agravios del demandado y su contestación: Los expresa el demandado a fs. 225/231 v. Como primer agravio cuestiona la admisión del reclamo de indemnización por daño moral atento la imposibilidad material y legal de reconocimiento. Sostiene que si nunca tuvo conocimiento de la existencia de una hija extramatrimonial difícilmente podría haber cumplido con la carga de reconocerla como su hija. La actora además fue reconocida por el Sr. L.C., quien fuera esposo de su madre conforme surge de la libreta de familia obrante a fs. 9. Agrega que él sólo tuvo una relación puramente ocasional con la Sra. A.E.T., madre de la actora, hace más de 35 años atrás y no retomó el contacto con ella después de ese hecho puntual. Afirma que nunca tuvo conocimiento de la existencia de la Sra. L.C. hasta el momento en que fue contactado por ésta, quien le manifestó la posible existencia de un vínculo sanguíneo entre ambos. Dice que él nunca se imaginó ni siquiera remotamente que tuviera algún vínculo con la actora, toda vez que la madre de la actora ha convivido por casi cuarenta años con el Sr. C., por quien fue reconocida L., hecho que además lo privaba de legitimación para hacerlo. Cita jurisprudencia en su apoyo. Con cita de los arts. 254 y 256 del Código Velezano vigente al momento de interposición de la demanda (actual 582), indica que la pretensión resarcitoria del daño moral tiene en consideración que la falta de reconocimiento del hijo comporta un acto ilícito, que requiere culpa o dolo y que en la especie, además del desconocimiento por su parte de la existencia de una hija, medió imposibilidad por falta de legitimación para hacerlo en virtud de la normativa citada. Por ello, entiende que no hubo antijuridicidad en su falta de reconocimiento lo que excluye su responsabilidad en el resarcimiento del daño moral reclamado, a causa de su falta de ilicitud. Indica que la actora no ha padecido aflicciones que sean objeto de reclamo de daño moral por inexistencia de daño dado el emplazamiento de hija que tuvo del marido de su madre, con cita de jurisprudencia en su apoyo. En definitiva, sostiene que el daño moral reclamado debió ser rechazado. Como segundo agravio impugna la imposición de costas efectuada por la a quo que le impone las costas por la primera parte del art. 130 del CPCC., y de la aplicación del máximo de la escala arancelaria sin dar justificación alguna de acuerdo con lo dispuesto por el art. 39, LA, con lo que viola su derecho de defensa y propiedad. Hace reserva del Caso Federal. La actora contesta los agravios a fs. 234/237 v., solicitando su rechazo, con costas. IV. Los agravios de la actora y su contestación: La actora expresa agravios a fs. 239/244. Como primer agravio, impugna el monto otorgado en concepto de indemnización por daño moral por considerarlo exiguo. Sostiene que yerra la a quo en considerar que la conducta de la progenitora es un elemento atenuante de la responsabilidad del accionado por no haber accionado contra el padre biológico de la actora en su infancia. Cita doctrina en su apoyo, para concluir que en la especie carece de importancia analizar las causas que llevaron a la Sra. T. a no reclamar judicialmente por la filiación de su hija extramatrimonial mientras tuvo atribuida simplemente la filiación materna (hasta los trece años) y mucho menos los motivos que llevaron al Sr. L.E.C. a formular el reconocimiento de la actora, sabiendo que no era su hija biológica. Afirma que se equivoca la jueza de grado cuando asevera que la Sra. T. consintió el reconocimiento formulado por su esposo, hecho que fue unilateral y que excluyó la intervención de la actora. Advierte que un segundo error en el razonamiento de la a quo constituye considerar la filiación paterna anterior de la actora como atenuante de la responsabilidad del demandado. Dice que la sentenciante vuelve una y otra vez sobre el argumento de que la actora gozó durante la infancia y adolescencia de un estado de hija por lo que no tuvo carencia de figura paterna, perdiendo de vista que el daño a resarcir es la falta de reconocimiento que da origen a la falta de emplazamiento familiar, de la negativa o falta de identidad sumada a la conducta renuente del progenitor que, aun sabiéndose padre biológico, no cumple con su obligación de reconocer voluntariamente a su hija. Sostiene que está probado en autos que tuvo conocimiento del embarazo de la Sra. T. y aun así desapareció. Destaca que el daño moral es a un bien jurídico extrapatrimonial, como es el derecho a la identidad, al estado de familia o emplazamiento familiar. El daño material está configurado por las faltas y penurias materiales que le significó no tener padre y en autos no se ha reclamado indemnización por daño material. Señala que un tercer error en el fallo recurrido radica en la falta de consideración de los resultados obtenidos por la pericia psicológica. Expresa que al parecer la a quo menosprecia y subestima la aflicción, el sufrimiento, el pesar y la angustia que sufre la actora como consecuencia de haber sido desconocida en dos oportunidades por su padre biológico, que no se conformó con ausentarse al enterarse del embarazo de la Sra. T., sino que volvió a desaparecer de escena, muchos años después, cuando el análisis de ADN privado arrojó resultado positivo, provocando un dolor difícil de compensar. Solicita se eleve la indemnización por daño moral a la suma de pesos cien mil, conforme lo solicitado, citando casos que a criterio de la apelante son análogos al presente y otorgan una indemnización superior a la concedida por la a quo . Como segundo agravio impugna la regulación de honorarios practicada por la jueza de grado con base en su falta de fundamentación. No comprende cómo la a quo unificó los honorarios correspondientes a la acción de filiación con aquellos que generó el reclamo por daño moral. Afirma que dichos honorarios no podían ser regulados de una manera única con cita de las normas que considera aplicables en la especie (arts. 46, 39 y 31, L.A.). Con cita de jurisprudencia en su apoyo, sostiene que en autos debió practicarse una regulación por la acción de filiación (art. 74 del C.A.A.P.- escala entre 30 y 150 jus), en la que debió haberse tomado el término medio y, en segundo lugar, de modo independiente otra regulación por el reclamo por daño moral por el monto que del mismo prospera, aplicando sobre esa base el término medio de la escala del art. 36, LA). De lo contrario considera se le causa un perjuicio injustificado. Solicita se haga lugar al recurso interpuesto, con costas. A fs. 247/253 contesta los agravios el demandado solicitando su rechazo, con costas. V. La solución: 1) Que ingresando al tratamiento conjunto de los agravios, cabe advertir que el tema central gira en torno a la indemnización por daño moral fijada por la jueza a quo . Mientras que el demandado procura obtener con el recurso planteado la revocación de dicha indemnización, fundado en que la falta de reconocimiento tempestivo de su hija -actora en autos- no le sería imputable a su persona siendo que existían supuestos impedimentos legales o causas de justificación que excluían la antijuridicidad de su conducta, para su concreción. La actora entiende que el monto otorgado por la jueza de grado ha sido exiguo con fundamento en los padecimientos que habría sufrido con motivo de su falta de reconocimiento y disintiendo con la sentenciante que aminora el monto indemnizatorio, valorando la conducta de su progenitora y la suya propia, previo a la interposición de esta demanda. Al respecto, a modo preliminar, debo señalar que conforme lo prevé el art. 7º, CCCN (arts. 2 y 3, CCCNA) el análisis de la responsabilidad del apelante (lo que incluye las causales de justificación de la antijuridicidad) debe juzgarse conforme las normas vigentes al momento de la filiación, esto es, atendiendo a que no se admitía la legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial (cfr. arts. 243, 252, 259 del Cód. Civ.A.). Dicho esto, cabe advertir que la falta de reconocimiento del progenitor constituye, prima facie , un hecho ilícito que genera su responsabilidad civil, por conculcación del derecho subjetivo del hijo a su identidad biológica, lo que tiene sustento constitucional - art. 32 Pacto San J. de Costa Rica, entre otros- e infraconstitucional (doct. arts. 248, 254, 1066, 3296 bis y concs. Cód. Civ.; ver LLBA, 1999-161 y JA, 1999-IV-483). La voluntariedad del reconocimiento paterno no lo desliga del cumplimiento de ese deber, lo que constituye en antijurídica la conducta de quien teniendo conocimiento de su paternidad no reconoce a su hijo (S.C.B.A., Ac.64506, D.M., R. c. R.A.,R. Reclamación de estado de Filiación", voto de la mayoría de los Dres. de Lázzari y Negri, A. y S. 1998-V-705). Frente al derecho subjetivo del menor a ser reconocido por su progenitor biológico, se contrapone la conducta antijurídica que nace de la incausada omisión del reconocimiento espontáneo o voluntario filial (Confr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Responsabilidad Civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial" en Trigo Represas, Félix A.-Stiglitz, R. S. "Derecho de Daños", p.668 punto 2) LL. Bs.As. 1999-166 y LL. Bs.As. 2005-767). Sin embargo, es preciso resaltar que para que proceda el resarcimiento por daño moral fundado en el no reconocimiento filiatorio, debe configurarse -entre otros presupuestos- la omisión antijurídica que consiste en no reconocer al hijo biológico, es decir que debe haber una negativa sin causa justificante configurándose un hecho ilícito que vulnere los derechos del niño al nombre, a conocer su identidad filiatoria y, sobre todo, a la personalidad. Tal como indica la jueza de grado, lo manifestado por el propio demandado en su contestación de demanda, donde reconoce que tuvo una relación con la madre de la actora en el tiempo en que la misma fue gestada y los testimonios de fs. 92 y 94 de M. RB Y VN, que lo corroboran, son prueba de la negativa injustificada del demandado de reconocer a la actora al tiempo de su nacimiento. Ahora bien, como surge de las constancias de autos, a los aproximadamente trece años el esposo de su madre la reconoció como hija. Como se explica más arriba, el resarcimiento está supeditado a que la conducta sea antijurídica, esto es, que medie omisión injustificada. Más allá de ello, exigirle al padre biológico que en el régimen derogado planteara la inconstitucionalidad de la norma, como presupuesto jurídico previo al reconocimiento (art. 259, CC) en el marco de los criterios jurisprudenciales vigentes por entonces, importa requerirle un "plus" de diligencia que supera el estándar de conducta debida. Sobre este punto, se ha resuelto que "…el rechazo de la acción de daños por omisión de reconocimiento espontáneo del vínculo filiatorio debe ser confirmado, pues no hay antijuridicidad en la negativa de aquel a reconocer su paternidad si no estaba permitido al padre biológico, en el régimen del Cód. Civil aplicable al caso, impugnar la paternidad del hijo nacido de mujer casada (Galli Fiant, M. Magdalena, "Acciones de filiación en el Código Civil y Comercial", DFyP 2015 (octubre), 20)… La falta de reconocimiento de la filiación biológica del hijo no constituye " per se " y automáticamente un supuesto de responsabilidad civil por daños; requiere que medie antijuridicidad o ilicitud en la conducta del progenitor, lo que se configura cuando la omisión resulta incausada e injustificada, porque conociendo o debiendo conocer la realidad y la verdadera filiación, la deniega injustificadamente privando a su hijo de la verdadera identidad biológica" (ver Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, autos "L., L.T. c. C., J.A. s/ daños y perjuicios", 20/10/2015, LLBA 2016 (febrero), 84, Cita online: AR/JUR/53942/2015). En la especie, la conducta del demandado se encuentra amparada parcialmente por una eximente, dado que si bien omitió injustificadamente… reconocer a la actora al momento de su nacimiento con fecha 2/6/1978, luego de transcurridos aproximadamente trece años se vio imposibilitado de reconocerla, en virtud de su emplazamiento filiatorio como hija del matrimonio de su madre con el Sr. L.E.C. En tales circunstancias y a partir del 11/11/1991 medió una causal de justificación en la conducta del accionado, con lo que su actitud desaprensiva inicial que se mantuvo durante trece años no puede considerarse como causal de daño moral, en la extensión pretendida por la actora. Tal como sostiene el demandado apelante, en autos no hubo antijuridicidad en su negativa de reconocer su paternidad biológica, aunque, ello hubiera sido a partir del reconocimiento del señor C., porque no le estaba permitido impugnar la filiación de la actora (art. 259, CC), y no en el período que la actora no tuvo filiación paterna. Sobre el tema, se ha resuelto que "...la voluntariedad del acto resulta enervada porque la paternidad del hijo de la mujer casada se presume del marido no separado de hecho (arts. 243, 245, 246, Cód. Civ.) y requiere de la previa impugnación de esa filiación (art. 250, Cód. Civ.) la que sólo puede ejecutar, por imperativo legal, el esposo de la madre o el hijo (arts. 258, 259, 260, Cód. Civ.). La doctrina argentina dice que la acción de impugnación de la paternidad del esposo puede ser ejecutada por: 1) el marido (arts. 243, 258, Cód. Civ., anteriores arts. 254 y 256; 2) por los herederos del marido (art. 259 cit.), 3) por el hijo (art. 259, Cód. Civ.), discutiéndose si la legitimación comprende a los herederos del hijo coincidiéndose –lo que aquí es relevante– en que el padre extramatrimonial está impedido de impugnar la filiación legítima" (ver Méndez Costa, M. Josefa, en Ferrer-Medina-Méndez Costa, "Cód. Civil Comentado- Derecho de Familia- Tomo I, p. 562, pto. e; Posse Saguier, Fernando en Llambías, J.-Posse Saguier, Fernando "Cód. Civil Anotado, Tomo I-B-72 y Zannoni, Eduardo "Derecho de Familia", Tomo 2, p. 434 N° 1020, también Bossert, Gustavo- Zannoni, Eduardo "Régimen legal de filiación y patria potestad" p. 189 y sgtes. ambos implícitamente al analizar otros supuestos; Mazzinghi, J. A. "Derecho de Familia", Tomo 4, p. 85 N° 672). La Corte Federal se pronunció -por mayoría- por la constitucionalidad del régimen legal del Cód. Civil (art. 259, CC) que vedaba el derecho de la madre a impugnar la paternidad del marido, tema que fue generando ciertas discrepancias doctrinarias (CS, 1/11/99, "D, de P.V., A. c. O.C.H. s/ impugnación de paternidad" a favor de dicha solución Mazzinghi, J. Adolfo, "Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: un fallo elogiable de la Corte" en anotación a fallo ED, 185-453; López del Carril, J.J. en anotación al fallo CNCiv., Sala B, 5/9/88 "O, S. c. O. C", La Ley 1989-C, 449. En contra: Grosman, Cecilia P. en Bueres-Highton "Cód. Civil", T 1, p. 1177 y sus citas y remisiones, en notas 17 a 23; Gil Domínguez, Andrés, "¿Existe una familia basada en la hipocresía? La discriminación prevista en el art. 259 del Cód. Civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexión" en anotación a fallo CS 1/11/99 "C. de P. V., A. c. O.,C. H.", La Ley, 2000-B, 25". La doctrina judicial aludida sostuvo que: a- El único camino para impugnar una filiación matrimonial está dado por la acción que el art. 259 del Cód. Civil le confiere al marido y al hijo a efectos de desvirtuar mediante prueba en contrario la presunción " iuris tantum " que establece el art. 243 del mismo ordenamiento. La interpretación literal del art. 259 del Cód. Civil indica que la enumeración de los legitimados es taxativa". Se sostuvo al respecto que "... la presunción de paternidad legítima ... es uno de los pilares fundamentales en que se asienta el derecho de filiación matrimonial, no tiene su fundamento en la presunción de inocencia de la cual goza la mujer por su carácter de casada con relación al adulterio, sino en el valor institucional de la familia le

FILIACIÓN

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