LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO

ENFERMEDAD PROFESIONAL. PRESCRIPCIÓN. Dies a quo. Técnica radióloga. Cáncer mamario. Enfermedad oncológica no listada. Causalidad: duda razonable. PRUEBA DE INDICIOS. Aplicación. IN DUBIO PRO OPERARIO. Aplicación. INCAPACIDAD. Mastectomía total unilateral. Tabla de evaluación de incapacidades laborales (TEIL). Falta de previsión del daño. RESARCIMIENTO DEL DAÑO. Primera manifestación invalidanteRelación de causa
En autos, comparece Graciela Rita Labasto, con patrocinio letrado, promoviendo demanda en contra del Gobierno de la Provincia de Córdoba y de Consolidar ART SA, y persiguiendo ser indemnizada por incapacidad derivada de enfermedad profesional. Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 46 párr. 1, 8, 9, 21, 22 y ccdtes. de la ley 24557 en cuanto imponen que sean las Comisiones Médicas y la eventual vía revisora federal las que diriman una materia que por su naturaleza es de competencia originaria de las Provincias, no delegada a la Nación. Relata haber ingresado a trabajar en el Hospital Zonal de Unquillo dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia el 5 de enero de 1980 en calidad de ‘agregada ad honorem’, pasando a revistar en planta permanente el 1 de abril de 1983. Sostiene que en enero de 1996 fue trasladada al Hospital Misericordia de esta ciudad y que finalmente el 27 de junio de 2011 se acogió al beneficio jubilatorio. Que en su calidad de técnica radióloga estuvo siempre afectada al servicio de rayos de los hospitales mencionados, realizando por ende radiografías directas y colaborando en otros estudios con contrastes, como colon por enema; explica que en 1996 se le otorgó el título de Licenciada en Bioimágenes; que en el Hospital de Unquillo trabajaba 24 horas semanales, promediando unos ciento cincuenta pacientes y por ende unas 250 a 300 placas semanales. Que en el Hospital Misericordia el desempeño era en guardias de 24 horas semanales, llevando a cabo un número análogo de placas, todo ello además de las radiografías que se realizaban mediante aparatología móvil en terapia intensiva, neonatología, cirugía, pediatría y otras áreas del nosocomio. Señala que por esta actividad estuvo sometida a exposición continua de radiación ionizante, sin contar además con elementos de protección adecuada para la actividad, ya que los espacios estaban separados por biombos y paredes no plomadas, entre otros vicios. Dice también que la sala de descanso que usaba durante el turno era colindante con la sala de mamografía, con una simple separación de durlock que no era adecuada para la prevención. Que en el año 2007 se le diagnosticó mastitis, intervenida quirúrgicamente en el Hospital Misericordia por cáncer de mama, sin tener antecedentes familiares. Que posteriormente se le practicó una mastectomía izquierda total, sometida a seis meses de quimioterapia y posteriormente a radioterapia. Continúa manifestando que la prestación continua durante treinta años con exposición a radiación ha sido sin dudas la causa de su patología, que le causa una incapacidad del 66% de la t.o. Manifiesta que a la fecha de la primera manifestación invalidante, la Provincia contaba con cobertura de Consolidar ART SA, que por lo tanto resulta responsable en este caso. Reclama en función de lo expuesto ser indemnizada en los términos de la ley 24557 por la incapacidad referida, planteando la inconstitucionalidad del art. 6 ap. 2 y ccdtes de la LRT para el caso de no estar prevista la enfermedad en el listado respectivo. Plantea también la inconstitucionalidad del tope del art. 15 inc. 2.2) de la LRT y del art. 15 ap. 2 en cuanto impone el pago de la indemnización en forma de renta periódica. Sostiene que su ingreso base mensual era de $ 5247, y considerando su edad de 53 años a la fecha de la primera manifestación invalidante, la indemnización debida es de $ 320.947,80. A fs. 8 acompaña informe médico del Dr. Juan Carlos Bilbao con el diagnóstico, calificación de la enfermedad y porcentaje de incapacidad denunciada en su demanda. Que designada audiencia de conciliación, ésta se lleva a cabo según constancias de fs. 46, compareciendo en representación de la Provincia de Córdoba su apoderado Dr. Daniel Antonio Leones, y por Galeno ART SA (nueva denominación de Consolidar ART SA) su apoderado Dr. Aníbal Rojas. Al no mediar avenimiento, ambas demandadas contestan la demanda en los términos de que dan cuenta sus respectivos memoriales, solicitando su rechazo con costas. La Provincia de Córdoba plantea defensa de falta de acción atento que la actora no transitó la vía específicamente prevista en la ley 24557 ante las Comisiones Médicas. Subsidiariamente manifiesta que la enfermedad por la que se reclama no se encuentra en el listado de enfermedades profesionales y reviste carácter de inculpable. Niega la existencia de relación causal entre las tareas y la enfermedad. Niega la incapacidad denunciada. Formula defensa de prescripción, atento que según surge de la demanda, la reclamante tomó efectivo conocimiento de sus dolencias hace más de dos años y no existió ningún acto suspensivo o interruptivo de su curso. Pide el rechazo de la demanda y formula reserva del Caso Federal. Por su parte, Galeno ART SA plantea defensa de prescripción, ya que a la reclamante le habrían diagnosticado su enfermedad en el año 2007 e interpuso la demanda el 22 de junio de 2012, habiendo transcurrido en exceso el plazo de dos años previstos en la LRT. También plantea defensa de falta de acción por no haber ocurrido Labasto a las Comisiones Médicas, y falta de legitimación pasiva por no encontrarse la enfermedad descripta en la demanda incluida en el Laudo 156 aprobado por el Dec. 658/96, siendo de naturaleza inculpable. Solicita se autorice en su caso a repetir lo pagado del Fondo Fiduciario de enfermedades profesionales. Dice además que la actora nunca formuló denuncia ante esa aseguradora. Formula consideraciones relativas al cáncer de mama, señalando que no han sido establecidos con claridad los factores que lo producen, relacionados con el cambio del ADN celular, encontrándose entre los agentes reconocidos la exposición a radiaciones ionizantes, tratamientos hormonales posmenopáusicos, otras drogas, etc. Se opone a los planteos de inconstitucionalidad formulados.

Doctrina del fallo
1- En el caso, ambas accionadas han opuesto al progreso de la acción defensa de prescripción, en tanto –señalan– la génesis de la enfermedad, su primera manifestación y el efectivo conocimiento de la actora data, según su propio relato, del año 2007, habiendo sido deducida la demanda recién en el año 2012. Así, el art. 44 inc. 1 de la LRT dispone que “Las acciones derivadas de esta ley prescriben a los dos años a contar de la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral”. La norma ha sido objeto de innumerables pronunciamientos que evidencian su inconsistencia, particularmente en lo relativo a la última parte del inciso, si se considera que en muchas ocasiones las secuelas resultantes de los infortunios laborales son de aparición incluso posterior al distracto, o se consolidan médicamente después de vencido el plazo de I.L.T y fenecidos los dos años allí previstos.

2- La actora ha reconocido en su demanda (y se ha corroborado con prueba documental), que en el año 2007 se le diagnosticó cáncer mamario y que ese mismo año fue intervenida quirúrgicamente, practicándosele mastectomía total izquierda. Ahora bien, no consta en autos ni alegaron las demandadas en su defensa, que la reclamante hubiera tomado conocimiento ni hubiera sido informada de que su enfermedad era de etiología ocupacional o laboral, ni el porcentaje de incapacidad, ni que se hubiera generado con ello derecho a una reparación. Claro es que nadie puede reclamar por un derecho que no sabe que tiene, con lo que resulta irrazonable que pueda jugar en su contra el plazo de prescripción, máxime en casos como el de autos, en el que la naturaleza de la enfermedad resulta ciertamente de muy difícil discernimiento y que –como analizaremos infra– no se encuentra dentro del listado de enfermedades profesionales del Dec. 658/96.

3- Tradicionalmente, doctrina y jurisprudencia han sostenido que el plazo de prescripción corre desde el momento en que el daño es cierto y susceptible de apreciación por parte del damnificado. Ello porque la prescripción es inseparable de la acción y comienza desde que ésta existe, por lo cual no puede afirmarse que tenga curso mientras no existe una posibilidad real de ejercitarla. Dicha regla, traída desde el antiguo Derecho Romano, domina toda la materia: ‘actio non nata non prescribitur’ y se justifica por cuanto el tiempo computable para la prescripción debe ser un tiempo útil para el ejercicio de la acción, por lo que no puede reprocharse al acreedor no haber actuado en una época en la que todavía no podía hacerlo, salvo que su ignorancia obedeciera a una negligencia injustificada.

4- También se ha dicho que: “Para que el plazo de prescripción comience a correr, es menester que la víctima tenga conocimiento cierto de la minusvalía que la afecta. No resulta pertinente a ese fin la mera noticia de sufrir alguna enfermedad o estar bajo tratamiento médico, pues es solo el conocimiento cierto de la incapacidad y de su carácter de irreversible el que coloca al interesado en condiciones de demandar el resarcimiento”. Asimismo que “Su punto de partida debe computarse a partir del momento en que el demandante tomó conocimiento de los daños que reclama, sin que obste a ello que los perjuicios presenten un proceso de duración prolongada o indefinida, pues el curso del plazo de prescripción comienza cuando es cierto y susceptible de apreciación el daño futuro”.

5- Con base en el criterio supra expuesto, no puede sino considerarse que la actora estuvo en condiciones de ejercitar su derecho cuando fue anoticiada de que la enfermedad podía ser profesional y que aparejaba una incapacidad cierta. No existiendo en autos ningún documento, relato ni prueba que explique o justifique una ‘toma de conocimiento’ anterior, se habrá de estar al certificado médico que acompañó en su demanda emitido el 8 de febrero de 2012, con lo que su acción deducida en julio del mismo año no se encuentra prescripta. Tampoco lo estaría para el caso de considerarse como punto de inicio la fecha de cese laboral por jubilación, que data del 25 de abril de 2011.

6- En el caso nos encontramos con una trabajadora que durante 30 años estuvo expuesta a radiaciones ionizantes (dentro y fuera de los parámetros esperables para la actividad, lo último por vicios en el sistema de prevención) que se ve afectada de cáncer mamario (al igual que le ocurrió a una testigo). La aseguradora demandada, en su responde reconoció expresamente que “hoy en día, el cáncer de mamas, como otras formas de cáncer, es considerado el resultado de daño ocasionado al ADN. Este daño proviene de muchos factores conocidos o hipotéticos, tales como la exposición a radiación ionizante…”. En ese sentido, entendió la perita que el agente de riesgo en cuestión pudo haber actuado como factor causal o predisponente de la patología, aclarando de todas maneras que la enfermedad es ‘multicausal’ pero que la radiación del caso produce mutaciones en el ADN que pudieron predisponerla o generarla.

7- En realidad, en casi todo proceso de alteración de la salud existen elementos internos y externos que convergen, es decir, multicausalidad. Si bien el art. 6.2.b). de la ley 24557 establece que “Serán igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que, en cada caso concreto, la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo” y en su ap. b-ii) agrega que “en ningún caso se reconocerá el carácter de enfermedad profesional a la que sea consecuencia inmediata, o mediata previsible, de factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador, tales como la predisposición o labilidad a contraer determinada dolencia”, la regla debe analizarse con base en los estándares constitucionales.

8- Los conceptos empleados en la norma, predisposición y labilidad, están presentes incluso en las enfermedades listadas, ya que no existen dos personas con idénticas respuestas orgánicas frente a iguales agresiones exógenas. En la elaboración del listado de enfermedades profesionales en los distintos sistemas jurídicos se recurre a una metodología estadística: el hecho de que, dentro de un grupo de personas expuestas a cierto agente reconocidamente dañoso, la enfermedad se produce con una frecuencia superior a la tasa media de afectación o morbilidad del resto de la población, aplicando un sistema de ‘causalidad jurídica atribuida’, que prescinde de los conceptos de ‘predisposición’ y ‘labilidad’’ individual desde el punto de vista médico o científico empírico, y de la ‘concausalidad’, porque se asienta sobre evaluaciones universales (sobre ciertos universos, claro) que ya contienen en su seno las predisposiciones y labilidades propias de las diversidades y heterogeneidades humanas.

9- Ello impone una breve diferenciación entre las causas material y jurídica, ya que siguen normas distintas en lo concerniente a la frecuencia ideal de la sucesión de los fenómenos, considerada necesaria o suficiente, para identificar la relación causa-efecto. En la causalidad material, meta jurídica, cabe centrarse únicamente en los métodos y reglas de las ciencias naturales. La metodología científica considera que un evento natural es el resultado de una causa (no necesariamente única) “cuando se da una sucesión constante, sin excepciones, entre ambas clases de fenómenos a cuya categoría pertenecen aquellos concretos de los que se está hablando”. La causalidad jurídica en este campo en cambio no se corresponde con aquella constante, sin excepciones, sino que se identifica con otra basada en la normalidad y –como consecuencia– de tipo probabilístico, que indica tan sólo el número de casos favorables respecto de aquellos posibles. Precisamente por esta razón, la probabilidad representa la regla básica de la causalidad jurídica en cuanto se deduce de las máximas de experiencia inherentes al patrimonio cultural medio de la sociedad, partiendo de que el concepto ‘daño’ en sí mismo es una abstracción también definible en cada sociedad de acuerdo con sus valores generalizados y predominantes.

10- En este campo, el jurídico, el juicio de probabilidad se traduce en el juicio de previsibilidad. Esa es la línea conceptual de la Ley de Riesgos del Trabajo a partir del sistema de ‘lista de enfermedades profesionales’, que no por ello son ‘monocausadas’ sino que están asociadas a un agente y una actividad específica, resultando irrelevante la presencia de las condiciones propias del sujeto y otras incidencias. A modo de ejemplo, el cáncer de piel está listado como enfermedad profesional y la exposición a los rayos ultravioletas solares constituye un factor de riesgo previsto. Ahora bien, la ley no hace diferencias entre los tipos de piel y asocia el factor de riesgo a la enfermedad, prescindiendo de la médicamente reconocida mayor labilidad de los sujetos de piel clara para contraerla respecto de la población de piel oscura; ni considera la exposición solar que el sujeto dañado pueda tener fuera del ámbito de trabajo. El cáncer bronquial, también listado, es enfermedad profesional asociada al niquelado de metales. La hoy indiscutida mayor ‘labilidad’ del sujeto fumador no es considerada (y en su caso, ¿fumador de cuántos cigarrillos diarios?). De esta manera, el concepto de causalidad adecuada propio del Derecho Civil ha quedado desplazado, dentro del sistema, por otro de causalidad atribuida.

11- La apertura del listado dispuesta por el Dec. 1278/00 a través del nuevo texto del art. 6 de la LRT, como respuesta a la insuficiencia y cuestionamiento constitucional de la mecánica inicial, debe ser interpretada dentro del mismo lineamiento de causalidad jurídica, entendiéndose que cuando hace referencia a labilidad y predisposición, lo hace para delimitar la calificación cuando la patología obedece exclusiva o muy preponderantemente a esos factores y no cuando tienen una incidencia propia de la diversidad en la universalidad de los casos (incluso en las enfermedades listadas).

12- Aunque la ley no asume el instituto de ‘enfermedad profesional’ por definición (como sí lo hace con los accidentes de trabajo) sino por inclusión, el concepto no puede desprenderse de la calificación supralegal que deriva del Protocolo de 2002 del Convenio sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores de 1981 aprobado por ley 26693, que bajo el término “enfermedad profesional” designa a “toda enfermedad contraída por la exposición a factores de riesgo que resulte de la actividad laboral”. En ese marco es que el art. 6 inc. 3, no modificado tras el decreto 1278/00, excluye del sistema únicamente a “los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador o por fuerza mayor extraña al trabajo”, lo que evidencia, contrario sensu, que las restantes se encuentran cubiertas, criterio que ha sido pacífico en orden a los accidentes y que no permite un tratamiento diferenciado respecto de las demás enfermedades profesionales.

13- Lo dicho precedentemente apunta concretamente a señalar que en las enfermedades listadas, la causalidad es presumida con base en el reconocido efecto dañoso del agente y datos estadísticos que justifican la presunción, que no descarta la existencia de factores propios del sujeto. Luego, si nos encontramos ante un agente dañoso reconocido como tal, y una conclusión médica que señala la potencialidad para generar la enfermedad, se está ante a los mismos presupuestos de la regla general, no pudiendo en este caso en particular pretender una prueba concluyente y definitiva de causalidad, que la ciencia médica no ha podido develar hasta los tiempos actuales y que tampoco se exige en cada caso puntual de un trabajador afectado por una enfermedad ‘listada’.

14- No se puede dejar de señalar que se presenta además como inadmisible desde la lógica jurídica, que un sistema repare enfermedades o accidentes en los cuales el trabajador actúa con grave negligencia en su producción (que no están excluidas de cobertura, art. 6 inc.3) o accidentes ocasionados eventualmente por terceros (in itinere) y no repare aquellas patologías en las que se evidencia la exposición desprotegida a un agente de riesgo universalmente reconocido como dañoso, si no existe una conclusión contundente de causalidad científica (que incluso puede no ser única) sino una potencialidad razonable. La concepción de la monocausalidad del daño en materia de salud no se corresponde en la generalidad de los casos a la realidad ni médica ni jurídica, porque el factor personal del sujeto puede determinar que ante una misma agresión reaccione con un infarto, con un colon irritable, con una RVAN o con nada, sin que sea factible elaborar un estándar o patrón de ‘sujeto que trabaja ideal’ para definir que fuera de ese modelo (deshumanizado desde la negativa de la diversidad) todo lo que sea distinto constituye un factor causal propio del individuo que excluye la posibilidad indemnizatoria por su concurrencia con el factor laboral. Si admitiésemos este supuesto, prácticamente ninguna enfermedad no listada sería indemnizable, dado que siempre existen elementos que pueden adjudicarse al individuo o a otras causas, aun en medida ínfima.

15- Ello porque dentro del sistema no existe ningún precepto que permita diferenciar, como lo hacía el art. 2 de la ley 24028 (“en caso de concurrencia de factores causales atribuibles al trabajador y factores causales atribuibles al trabajo, sólo se indemnizará la incidencia de estos últimos, lo que será determinada por la autoridad administrativa o judicial según correspondiere”), la incidencia de los distintos factores en la producción del daño y generar una reparación proporcional, sino que, por el contrario, el art. 6 plantea la necesidad de definir si se trata o no de una enfermedad profesional; y si es profesional, sus consecuencias son indemnizables con las salvedades del inciso 3º.

16- Concluyendo el punto en análisis, digamos que tratándose de una enfermedad oncológica no listada, cuya etiología, como lo indica la médica (y rige para prácticamente todas las formas de cáncer) es todavía indescifrable; pero que con grado de probabilidad cierta, según la idónea (cuyas conclusiones no han sido rebatidas por dictámenes médicos contrarios de peritos de las demandadas), las radiaciones han sido predisponentes de la enfermedad, no cabe sino admitir su calificación como profesional. Subsidiariamente, y con igual resultado, el asunto debería decidirse por el beneficio de la duda a favor de la trabajadora, contenido en el art. 9 de la LCT.

17- No se escapa que la norma del art. 9 de la LCT, inserta en la Ley de Contrato de Trabajo, no involucra directamente a las Aseguradoras, que no son parte del contrato referido. Ello no obstante, en la arquitectura del sistema éstas vinieron a sustituir la figura del empleador frente a los daños derivados de la prestación de servicios, marcando un quiebre respecto de nuestra historia jurídica, que –en el marco del contrato de seguro clásico– nunca sustrajo del carácter de obligado al causante (subjetivo u objetivo) del daño. Se entiende que esta sustitución en la figura a modo de subrogación legal, que opera en forma particularmente visible en los casos del art. 28 inc. 2) de la LRT (repetición de lo pagado por la cobertura de un trabajador no registrado de un empleador asegurado), impone la automática traslación de los principios y reglas que imperan en el contrato de trabajo a la aseguradora, en el limitado ámbito en que se opera esa sustitución. Así, reglas tales como la gratuidad del art. 20, la justa composición de derechos e intereses de acuerdo conciliatorios del art. 15 y el principio ‘in dubio pro operario’ del art. 9, le son aplicables en lo que a sus obligaciones conciernen.

18- Lo dicho es relevante en cuanto una visión desde la óptica contractual comercial-asegurativa no llevaría a considerar la regla del art. 218 del Código de Comercio vigente a la fecha de los hechos, del ‘favor debitoris’, esto es, exonerando ante la duda al deudor, lo que en este ámbito resulta una contradicción flagrante con la esencia misma de la materia en cuestión. Puede resultar discutible traer al caso una regla que existe -normativamente- en la Ley de Contrato de Trabajo, que no es aplicable a las relaciones de empleo público, como la habida entre la actora y la Provincia. Pero, la finalidad de la ley 24557 y de sus predecesoras, al colocar a los trabajadores del sector público dentro del mismo marco tutelar de daños laborales que rige para los trabajadores del sector privado, ha sido igualar sus niveles de protección y reparación. En materia de Derecho de forma ha sido también así interpretado, al sustraer estos supuestos del ámbito contencioso-administrativo para insertarlos, desde la ley 4163 en adelante, en la competencia del fuero del Trabajo (actualmente, art. 1 inc. 2 de la ley 7987).

19- Si la regla ‘in dubio pro operario’ con el alcance impuesto por la ley 26428 tiene la categoría de principio general del Derecho del Trabajo y atraviesa de esa forma de manera transversal todas las relaciones de trabajo (privadas y públicas) es cuestión de innecesario abordaje en esta causa. Pero de lo que no caben dudas es que se trata de una regla de valoración impuesta a los jueces, que por la identidad de cobertura reparatoria que supone la ley 24557 para todos los trabajadores (públicos y privados) se entiende extensible también al caso de autos. Es que esa identidad reparatoria se vería alterada si el marco probatorio fuese objeto de conclusiones diversas según la calidad del trabajador afectado: si para un obrero de la construcción de una empresa privada la duda llevare a decidir en su favor y para un operario que cumpla igual rol en un municipio debiera adoptar un decisión contraria.

20- Es necesario dejar en claro que no se trata este caso de una situación de hecho (relación causa-efecto) que no ha sido objeto de prueba suficiente, sino que la prueba rendida, por la naturaleza del tema en decisión, genera mínimamente duda razonable sobre la causalidad. La posibilidad denunciada por la perita médica, de que las radiaciones ionizantes hayan inducido a través de los años el cáncer de la actora a la par de que su aclaración en el sentido de que resulta imposible afirmar fehacientemente esa causalidad; el efecto cancerígeno de esas radiaciones, reconocido por la aseguradora en su responde y traducido en la inclusión de otros tipos de cáncer ocupacional para esas tareas, y la situación de absoluta desatención y precariedad en que se llevó a cabo el servicio durante treinta años, colocan en un marco de indicios concordantes que si no constituyen plena prueba, sí generan al menos una duda que impone decidir –en este caso concreto– en favor de la calificación pretendida.

21- Otra dificultad que presenta el caso es la determinación de la incapacidad resultante. Es que la tabla de evaluación de incapacidades laborales (TEIL) del Dec. 659/96 no contiene en su enunciado la mastectomía total unilateral. Así, el art. 8 inc. 2 de la ley 24557 establece que “El grado de incapacidad laboral permanente será determinado por las comisiones médicas de esta ley, en base a la tabla de evaluación de las incapacidades laborales, que elaborará el Poder Ejecutivo Nacional y, ponderará entre otros factores, la edad del trabajador, el tipo de actividad y las posibilidades de reubicación laboral”, criterio ratificado por el art. 9 de la ley 26773 que dispone que “Para garantizar el trato igual a los damnificados cubiertos por el presente régimen, los organismos administrativos y los tribunales competentes deberán ajustar sus informes, dictámenes y pronunciamientos al Listado de Enfermedades Profesionales previsto como Anexo I del Decreto 658/96 y a la Tabla de Evaluación de Incapacidades prevista como Anexo I del Decreto 659/96 y sus modificatorios, o los que los sustituyan en el futuro”. Se advierte que la regla se circunscribe a los daños contenidos en la tabla de evaluación, en este caso, aprobada por Dec. 659/96. No existen dudas entonces de que si se trata de un daño previsto en esta tabla, conforme a sus pautas habrá de medirse.

22- Pero cuando se presentan daños no previstos en la tabla pero que son probados y que a criterio médico aparejen incapacidad ¿deben ser reparados? La situación debe analizarse desde la perspectiva teleológica que marca el art. 1 inc. 2-b) de la LRT, que impone como objetivo de la ley “reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales”, que si bien inicialmente se circunscribió a la enunciación de las enfermedades ‘listadas’, a partir de la reforma introducida por el Dec. 1278/00 abrió el marco reparatorio a todas aquellas enfermedades causadas por factores ocupacionales. En ese sentido, el art. 1 de la ley 26773 (no aplicable al sub lite pero que marca un lineamiento del sistema) establece que “las disposiciones sobre reparación de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales constituyen un régimen normativo cuyos objetivos son la cobertura de los daños derivados de los riesgos del trabajo con criterios de suficiencia”. En ese contexto, se presenta contrario a la finalidad de la ley reconocer por un lado el derecho reparatorio frente al daño derivado de enfermedades profesionales si luego algunas secuelas invalidantes no tiene reconocimiento, máxime considerando la calidad del sujeto dañado, destinatario de preferente tutela constitucional.

23- Entonces, ante la inexistencia de una determinación de invalidez concreta derivada de la mastectomía total izquierda en el baremo específico del sistema, la recurrencia a otro reconocido, como lo ha hecho la perita, resulta adecuada. En tal sentido y en relación al porcentaje de incapacidad fijado por la perita, si bien “en nuestro sistema, la pericial no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que aquél haya llegado, en tanto no adolezcan de errores manifiestos, o no resulten contrariados por otra probanza de igual o parejo tenor” (Del dictamen de la Procuradora Fiscal de la Corte, que por mayoría, hace suyo in re: “Andino Flores c. Hospital Italiano”, CSJN Fallos: 331:2109), criterio que comparto, teniendo por ende como válida la incapacidad del 20%, que no fue objeto de dictamen médico en disidencia por parte de las accionadas, ni de cuestionamiento fundado en los alegatos.

24- Para el cálculo de la indemnización por incapacidad que deberá entonces abonarse en el marco de la ley 24557, la ley plantea la recurrencia a un módulo denominado ingreso base mensual, que no es sino un promedio de las remuneraciones percibidas por la damnificada durante los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante (arts. 14 y 12, LRT) ). La primera manifestación invalidante (p.m.i.) no está expresamente definida en la normativa y suele ser incorrectamente identificada con la primera ‘manifestación clínica’ de la enfermedad, cuando en realidad identifica la primera vez que el trabajador se vio impedido de prestar servicios como consecuencia del siniestro o enfermedad profesional. Es lo que surge del art. 13 inc. 1° de la LRT relativo a la incapacidad temporaria.

25- Si bien la cuantía de la ILT se ha modificado (ya que el trabajador tiene derecho actualmente a percibir durante la ILT una indemnización mensual equivalente al salario de la actividad), lo relevante de la norma para este caso es que aclara que la primera manifestación invalidante es la que habilita el pago de la ILT, y ésta existe a partir del día en que el trabajador no puede prestar servicios como consecuencia del siniestro o enfermedad. Ese es el momento al que recurre el sistema como ‘fecha de corte’ referida en varios puntos de su ordenamiento. En el caso de autos, no obra ninguna prueba que permita determinar el primer día que la actora se vio impedida de prestar servicios por su patología oncológica. Por tal motivo y en la necesidad de recurrir a una fecha de corte a los fines del cálculo de la prestación por ILP, se considerará la correspondiente a la primera cirugía mamaria, en tanto claramente fue impeditiva del cumplimiento de servicios, esto es, el 20 de noviembre de 2007.

CTrab. Sala I (Trib. Unipersonal) Cba. 10/10/18. Sentencia N° 286. “Labasto, Graciela Rita c/ Superior Gobierno de La Provincia de Córdoba (Ministerio de Salud) y otro – Ordinario – Enfermedad Accidente (Ley de Riesgos) – Expte. 3193175”. Dr. Ricardo Agustín Giletta■

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(Fallo completo)
SENTENCIA NÚMERO: 286. En la ciudad de Córdoba, a los diez días del mes de agosto de dos mil dieciocho, se constituye el Tribunal Unipersonal de esta Sala Primera de la Cámara del Trabajo a cargo del Sr. Vocal Ricardo Agustín Giletta a los fines del dictado de sentencia en audiencia pública en estos autos caratulados “LABASTO GRACIELA RITA C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA (MINISTERIO DE SALUD) y OTRO – ORDINARIO – ENFERMEDAD ACCIDENTE (LEY DE RIESGOS) – EXPTE. 3193175”,
de los que resulta:
1) Que a fs. 1/6 comparece Graciela Rita Labasto, con el patrocinio del Dr. Sergio Castro Moravenik, promoviendo demanda en contra del Gobierno de la Provincia de Córdoba y de Consolidar ART S.A, persiguiendo ser indemnizada por incapacidad derivada de enfermedad profesional.- Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 46 parr. 1, 8, 9. 21, 22 y ccdtes. de la ley 24557 en cuanto imponen que sean las Comisiones Médicas y la eventual vía revisora Federal la que diriman una materia que por su naturaleza es de competencia originaria de las Provincias, no delegada a la Nación.- Relata haber ingresado a trabajar en el Hospital Zonal de Unquillo dependiente del Ministerio de Salud de la Provincia el 5 de enero de 19