EXTRAÑAMIENTO

RECURSO DE CASACIÓN. Ley de Migraciones N° 25871, art. 64. Requisitos. Art. 17, ley 24660 Expulsión de extranjeros. “Cumplimiento de la mitad de la condena”. Concesión del recurso 1- En el caso, se trae a conocimiento de la Sala Penal del TSJ determinar si se ha aplicado erróneamente la ley sustantiva al negarle al penado la posibilidad de que se haga efectiva la orden de expulsión del país dispuesta por la Dirección Nacional de Migraciones por no encontrarse incorporado al Periodo de Prueba del Régimen Penitenciario.

2- El art. 64 de la ley Nacional de Migraciones establece que los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de: a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley Nº 24660 que correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente…”. b) Por su parte, el art. 17 de la ley 24660 establece los requisitos para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad.

3- Para un claro análisis de la normativa aplicable es menester señalar que la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad ha experimentado sucesivas modificaciones legislativas, de las cuales sólo las leyes 26813 (16/1/2013) y 27375 (B.O. 28/7/2017) introdujeron cambios al artículo 17. Ahora bien, atento a que las fechas de los hechos cometidos por el penado son anteriores a dichas modificaciones (2008, 2010 y 2011), conforme a lo dispuesto por el art. 2 del CP, corresponde aplicar la normativa vigente al tiempo de su comisión. Así, el art. 17 de la ley 24660 establecía que: “Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de la semilibertad se requiere: I) Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena… II) No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente…”.

4- En el caso se estima que la inteligencia de la norma sustentada por el a quo, según la cual el penado no ha alcanzado el estadio necesario para autorizar su expulsión en razón de no encontrarse incorporado en el Periodo de Prueba resulta errónea. La Ley de Migraciones N° 25871, en su art. 64 establece dos requisitos para que los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecuten en forma inmediata; estos son los previstos en los acápites I y II del art. 17 de la ley 24660. El primero establece un tiempo mínimo de ejecución y el segundo requiere carecer de causa abierta o de otra condena pendiente. La norma se satisface con un cumplimiento mínimo: la mitad de la condena.

5- Requerir su incorporación al periodo de prueba implica agregar una exigencia que la ley –aplicable al caso– no prevé, ampliando así los supuestos establecidos por la norma. Distinto es el análisis si lo que el penado solicitara es el acceso al instituto de las salidas transitorias. La ley de ejecución es clara respecto a que éstas se alcanzan cuando la evolución en el tratamiento penitenciario ha permitido al interno ser ubicado en el período de prueba. El mero transcurso del encierro resulta insuficiente para encontrarse en condiciones de obtener determinados beneficios que sólo resultan posibles luego de traspuestas las distintas etapas requeridas por la ley, pues conforme la evolución demostrada, el interno ha obtenido un grado merecedor de mayor confianza y por lo tanto se encuentra en condiciones de acceder al periodo caracterizado por la autodisciplina.

6- Por ello es que sólo puede accederse al beneficio de las salidas transitorias cuando el penado se encuentra incorporado al periodo de prueba. Pero ese no es el caso de autos. El penado no pretende acceder al beneficio de las salidas transitorias, sino que se autorice la efectividad de la orden de expulsión, para lo cual sólo se requiere desde el punto de vista objetivo haber cumplido la mitad de la condena y no tener causa abierta o condena pendiente. En tal sentido, corresponde señalar que la expulsión de extranjeros en situación irregular responde a la concreción de la política migratoria argentina. Así, la ley de Migraciones al establecer sus objetivos, fija el de “Promover el orden internacional y la justicia, denegando… la permanencia en el territorio argentino a personas involucradas en actos reprimidos penalmente por nuestra legislación” (art. 3° inc. “j”).

TSJ Sala Penal Cba. 30/10/2018. Sentencia N° 434. "Mendoza Vidarte, José Santos s/ Cpo. de ejecución de pena privativa de la libertad - Recurso de Casación-" (SAC 7327272)

Córdoba, 30 de octubre de 2018

¿Se ha aplicado erróneamente el art. 64 de la ley 25871 en función del art. 17 de la ley 24660?

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por Auto N° 307 del 22 de mayo de 2018, el Juzgado de Ejecución Penal de la ciudad de Villa María resolvió: “...I) No autorizar que se haga efectiva la orden de expulsión del condenado ciudadano peruano José Santos Mendoza Vidarte legajo 58342 dispuesta mediante Disposición SDX N. ° 110351 de fecha 8 de junio del año 2017, por no encontrarse cumplimentado el art. 64 inc. a de la ley de Migraciones N° 25871 y concordantes de la ley N° 24660. II) Diferir la regulación de los honorarios profesionales de los Dres. Luis y Lisandro Caronni, para el momento en que así lo soliciten…”. II. En contra de dicha resolución, la señora asesora letrada, Dra. Silvina Muñoz, interpuso recurso de casación con fundamento en el motivo sustancial de la referida vía impugnativa (art. 468, inc. 1°, CPP). Indica que la decisión que se ataca deniega la autorización requerida por la autoridad migratoria imponiendo requisitos que la ley no prevé e interpretando erróneamente la ley aplicable, esto es, el art. 64 ap. A, ley 25871. Explica que dicha norma presupone: 1) que la autoridad competente ha dictado una disposición de expulsión respecto de un extranjero cuya situación de residencia ha sido declarada irregular; 2) que esa disposición haya sido consentida o haya adquirido firmeza por haberse agotado la vía recursiva; 3) que la orden de expulsión se hubiese dictado respecto de un extranjero que estuviese cumpliendo una pena privativa de la libertad; 4) que la ejecución de la pena hubiese alcanzado el estadio necesario para poder aspirar a la concesión de salidas transitorias y que no exista otro proceso o condena pendiente en los que interese su detención. Apunta que en razón de que la ejecución de la pena está sometida a control judicial (art. de la ley 24660) y que la concesión de salidas transitorias está diferida con exclusividad a los jueces con competencia para ese control (art. 19), se infiere sin esfuerzo que la autoridad migratoria no puede ejecutar la expulsión sin que, previamente, el juez de ejecución establezca que se han reunido los presupuestos del art. 17 acápites I y II de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, a los que remite el art. 64 de la ley 25871. Señala que en el caso concreto, el juez ha resuelto denegar la autorización requerida alegando que Mendoza Vidarte transita la fase de afianzamiento del periodo de tratamiento del régimen de progresividad, “restándole aún cumplir con los requisitos necesarios para alcanzar el estadio del art. 17 de la ley 24660” e indica en ese orden que por aplicación del art. 15 de la norma citada, ello se logra recién cuando el penado se encuentra incluido en el periodo de prueba. Sostiene que el juez competente para supervisar la ejecución de la pena que se encuentra cumpliendo el extranjero deberá constatar el cumplimiento de los presupuestos señalados. Ello determina que se realice una verificación judicial de la fecha de agotamiento de la pena fijada en el respectivo cómputo y, en el caso concreto, se constate que se encuentra reunido el requisito temporal para solicitar la concesión de salidas transitorias y la verificación de la inexistencia de otros procesos o condenas a penas privativas de libertad en los que interese la detención. Afirma que en el decisorio atacado, soslayando los principios pro homine y pro libertatis y los imperativos constitucionales de reintegración social y legalidad material, contenido en el art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se imponen recaudos que la ley no exige, en tanto la remisión efectuada por la norma migratoria a la Ley de Ejecución Penal lo es al recaudo temporal para acceder a las salidas transitorias (acápite I y II del artículo 17 de la ley 24660), no resultando una imposición derivada de la norma que transite el periodo de prueba. En definitiva, indica que la exigencia de recaudos que la ley migratoria no establece determina una errónea aplicación de ella, que en definitiva veda la posibilidad de que sea ejecutada la expulsión de Mendoza Vidarte decidida por la autoridad competente (la que se halla firme y consentida), lo que implicaría su puesta en libertad y determinaría que fáctica y jurídicamente se interrumpiera la ejecución de la pena privativa de libertad que hasta el presente viene cumpliendo. III. El tribunal de ejecución, al momento de denegar la petición objeto de análisis expresó: “…en el caso específico del condenado Mendoza Vidarte aún restan cumplirse los supuestos establecidos en los acápites I y II del art. 17 de la ley N° 24660 (art. 64 inc. a- ley N° 25871), es decir: en el transcurso del tratamiento penitenciario y en los tiempos de detención cumplidos la ejecución de la pena debe haber alcanzado el estadio necesario para poder aspirar a la concesión de salidas transitorias, el cual se logra por aplicación del art. 15 de la ley N° 24660 en el período de prueba. Por lo que vemos, según certificado de f. 163, el condenado Mendoza Vidarte se encuentra en la fase de afianzamiento del Período de Tratamiento del Régimen de Progresividad; restándole aún cumplir con los requisitos necesarios para alcanzar el estadio del art. 17 ley 24660, razón por la cual, se entiende, los obstáculos legales subsisten, no correspondiendo en consecuencia autorizar que se haga efectiva la orden de expulsión dispuesta mediante Disposición SDX N° 110351 de fecha ocho de junio del año dos mil diecisiete…”. IV.1. Se trae a conocimiento de la Sala determinar si se ha aplicado erróneamente la ley sustantiva al negarle al penado José Santos Mendoza Vidarte la posibilidad de que se haga efectiva la orden de expulsión del país dispuesta por la Dirección Nacional de Migraciones por no encontrarse incorporado al Periodo de Prueba del Régimen Penitenciario. a. El art. 64 de la Ley Nacional de Migraciones establece que los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de: a) extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la ley Nº 24660 que correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el tribunal competente…”. b. Por su parte, el art. 17 de la ley 24660 establece los requisitos para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad. Para un claro análisis de la normativa aplicable, es menester señalar que la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad ha experimentado sucesivas modificaciones legislativas, de las cuales sólo las leyes 26813 (16/1/2013) y 27375 (B.O. 28/7/2017) introdujeron cambios al artículo 17. Ahora bien, atento a que las fechas de los hechos cometidos por Mendoza Vidarte son anteriores a dichas modificaciones (2008, 2010 y 2011), conforme a lo dispuesto por el art. 2 del CP, corresponde aplicar la normativa vigente al tiempo de su comisión. Así el art. 17 de la ley 24660 establecía que: “Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de la semilibertad se requiere: I) Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena… II) No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente…”. 2. En el caso estimo que la inteligencia de la norma sustentada por el a quo , según la cual Mendoza Vidarte no ha alcanzado el estadio necesario para autorizar su expulsión en razón de no encontrarse incorporado en el Periodo de Prueba, resulta errónea. La Ley de Migraciones N° 25871, en su art. 64 establece dos requisitos para que los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular se ejecuten en forma inmediata; estos son los previstos en los acápites I y II del art. 17 de la ley 24660. El primero establece un tiempo mínimo de ejecución y el segundo requiere carecer de causa abierta o de otra condena pendiente. La norma se satisface con un cumplimiento mínimo: la mitad de la condena. Requerir su incorporación al periodo de prueba implica agregar una exigencia que la ley –aplicable al caso– no prevé, ampliando así los supuestos establecidos por la norma. Distinto es el análisis si lo que el penado solicitara fuera el acceso al instituto de las salidas transitorias. La Ley de Ejecución es clara respecto a que éstas se alcanzan cuando la evolución en el tratamiento penitenciario ha permitido al interno ser ubicado en el período de prueba. El mero transcurso del encierro resulta insuficiente para encontrarse en condiciones de obtener determinados beneficios que sólo resultan posibles luego de traspuestas las distintas etapas requeridas por la ley, pues conforme la evolución demostrada, el interno ha obtenido un grado merecedor de mayor confianza y por lo tanto se encuentra en condiciones de acceder al periodo caracterizado por la autodisciplina. Por ello es que sólo puede accederse al beneficio de las salidas transitorias cuando el penado se encuentra incorporado al periodo de prueba. Pero ese no es el caso de autos. Mendoza Vidarte no pretende acceder al beneficio de las salidas transitorias, sino que se autorice la efectividad de la orden de expulsión, para lo cual sólo se requiere, desde el punto de vista objetivo, haber cumplido la mitad de la condena y no tener causa abierta o condena pendiente. En tal sentido, corresponde señalar que la expulsión de extranjeros en situación irregular responde a la concreción de la política migratoria argentina. Así, la Ley de Migraciones, al establecer sus objetivos, fija el de “Promover el orden internacional y la justicia, denegando… la permanencia en el territorio argentino a personas involucradas en actos reprimidos penalmente por nuestra legislación” (art. 3° inc. “j”). Por lo expuesto, voto afirmativamente a la presente cuestión.

Los doctores Sebastián López Peña y María Marta Cáceres de Bollati adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la señora Asesora Letrada de 3° Turno, de la ciudad de Villa María, Dra. Silvina Muñoz a favor de José Santos Mendoza Vidarte y en consecuencia casar el Auto N° 307 del 22/5/2018 dictado por el Juzgado de Ejecución Penal de esa ciudad. II. Reenviar los presentes autos al Tribunal de origen a fin de que dicte nueva resolución conforme a derecho. III. Sin costas, atento el éxito obtenido (CPP, arts. 550/551).

Aída Tarditti – Sebastián López Peña – María Marta Cáceres de Bollati &#9632;

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