LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

COMPRAVENTA POR INTERNET. Incumplimiento en la entrega de celular adquirido. Pérdida de vigencia de la promoción: No acreditación. DEBER DE INFORMACIÓN. Incumplimiento. MULTA ADMINISTRATIVA. Aplicación. RECURSO DE APELACIÓN. Rechazo 1- La ley 24240 en su art. 4º establece que "el pro veedor está obligado a suministrar al con midor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización". Por su parte, el art. 8º dispone que "las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente". Por último, el art. 10 bis prevé que "el incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado".

2- La entidad apelante relató que la exigencia del cumplimiento de la obligación de entregar los equipos pretendidos sólo resultaba efectiva en la medida en que dicho cumplimiento resultara posible. Asimismo, destacó que ante la imposibilidad de cumplimiento de la obligación exigida –toda vez que habría finalizado la promoción– se puso en conocimiento de los motivos que condujeron a la cancelación de la compra a la denunciante tanto en las comunicaciones efectuadas así como también en la audiencia conciliatoria. Ahora bien, con relación a este argumento cabe destacar que no surgen constancias en estos autos que permitan tener por acreditado que, por un lado, la empresa se encontraría exceptuada de cumplir con la obligación por ella asumida, como tampoco que haya anoticiado a la consumidora acerca de la presunta "imposibilidad" a la que alude.

3- Obra en la denuncia de autos así como en los siguientes reclamos de la denunciante que la empresa no sólo no cumplió con la obligación por ella asumida sin justificativo válido, sino que rescindió unilateralmente el contrato y procedió a la devolución de las sumas abonadas por aquella sin su consentimiento. Ello sin perjuicio de que la denunciante se habría manifestado, en más de una oportunidad, en favor del cumplimiento forzado de dicha obligación, es decir, la entrega de los dos equipos telefónicos adquiridos o en su defecto otros de igual o mayor tecnología, obteniendo ante ello respuesta negativa por parte de la empresa sin justificativo alguno. Siguiendo tal línea de razonamiento, cabe dejar sentado que tanto en sede administrativa como en la oportunidad conferida ante esta instancia, la actora nunca acompañó constancia alguna que permita acreditar sus dichos ni ofreció prueba a tales efectos.

4- La actora únicamente intentó justificar su inconducta alegando que "la promoción había perdido vigencia" sin haber probado tal extremo, circunstancia que, por lo demás, no es causal de exoneración al no haberse invocado un caso fortuito que le impida a la empresa cumplir con la prestación asumida y en consecuencia rescindir el contrato.

5- Toda vez que la actora apelante no logró justificar la imposibilidad de cumplimiento de la obligación asumida ni demostró haber brindado la información suficiente y veraz a la consumidora, cabe concluir que la empresa de telefonía ha infringido lo dispuesto en los arts. 4, 8 y 10 bis , ley 24240.

6- El monto de la multa impugnada ($100.000) se encuentra mucho más próximo al mínimo previsto en la ley ($100), que al máximo ($5.000.000) y, por tanto, no resulta irrazonable ni desproporcionado.

CCA y Trib. Sala II, CABA. 12/6/18. Expte. N° 4255-2017/0. Dependencia de origen: Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. "Telefónica Móviles Argentina SA c/ GCBA s/ Recurso Directo sobre Resoluciones de Defensa al Consumidor"

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 12 de junio de 2018

El doctor Esteban Centanaro dijo:

RESULTA:

1. Que, en lo que aquí respecta, las presentes actuaciones se originaron como consecuencia de la denuncia impetrada por la Sra. Claudia Alegre ante la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en lo sucesivo, "DGDyPC"), contra la empresa Telefónica Móviles de Argentina SA (en adelante, "Telefónica" o "la empresa"). La denunciante relató ante el organismo actuante que el día 9/10/14 realizó una compra a través de "Tienda Movistar" de dos equipos telefónicos en virtud de una promoción. Asimismo, expuso que en la compra el oferente aclaró que "el tiempo de entrega sería dentro de 2 a 4 días hábiles en Capital y de los 3 a 10 días hábiles en el interior" desde la fecha de facturación, por lo que la entrega debía haber sido entre el 14/10/14 y el 17/10/14. Posteriormente, señaló que le habían informado tanto telefónicamente como a través de correo electrónico que la entrega se efectivizaría el 30/10/14, es decir fuera de la fecha estipulada. Ante esta circunstancia, se presentó en la oficina comercial de la empresa, en donde realizó el pertinente reclamo (el cual a esa fecha no había sido contestado), toda vez que el 29/10/14 tenía un viaje programado a Córdoba por trabajo y no iba a encontrarse en su domicilio en la fecha de entrega. Luego de ello, la Sra. Alegre indicó que el supuesto día de la entrega, es decir el 30/10/14 (previo cambio de la fecha de viaje), no recibió los equipos en cuestión, por lo que realizó un nuevo reclamo telefónico en donde le comunicaron que no los había recibido porque no se encontraban en stock. A raíz de ello, efectuó un nuevo reclamo ante la oficina comercial en donde le ofrecieron otros dos equipos; sin embargo, manifestó que no los aceptó dado que eran de tecnología inferior a los que había comprado y, en consecuencia, pidió se le otorgaran dos celulares de igual gama o superior, obteniendo por ello respuesta negativa. Acto seguido, destacó que había recibido en otras dos oportunidades ofrecimientos por parte de la empresa de celulares de menor tecnología, los que fueron rechazados por la Sra. Alegre. Para concluir, peticionó que se la resarciera económicamente por el incumplimiento de contrato, daños y perjuicios, pérdida de horas de trabajo, malos momentos vividos y estrés ocasionado. Asimismo solicitó el cumplimiento por parte de la empresa de la entrega de dos celulares de igual gama o de gama alta, con más la suma de .000 [sic] en concepto de daños y perjuicios. Por último solicitó un resarcimiento en concepto de daño directo. 2. Que, la Sra. Alegre realizó una nueva presentación ante la DGDyPC dejando asentado que la empresa Movistar había reintegrado el importe de la compra a la tarjeta Visa con la cual había realizado la operación, es decir cancelando la compra, y todo ello sin contar con su consentimiento. 3. Que se celebró la audiencia de conciliación, la cual culminó con un resultado negativo toda vez que las partes no arribaron a ningún acuerdo. Por consiguiente, se giraron las actuaciones a la Dirección Jurídica dependiente de la DGDyPC. 4. Circunscripta de esta manera la cuestión, la DGDyPC resolvió -a través de la disposición 2017-966 imponer en el marco del expediente administrativo electrónico Nº 20346460/2015 a Telefónica una multa de $100.000, por haber infringido los arts. 4, 8 y 10 bis , ley 24240. En el primer artículo de la norma de referencia se estipula que el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que brinda, y las condiciones de su comercialización. Por su parte, el art. 8º establece que todo aquello prescripto o detallado tanto como en la publicidad u otros medios de difusión se tienen por contenidos dentro del contrato a celebrarse y son vinculantes para el oferente. Finalmente el art. 10 bis determina que ante el incumplimiento de la obligación efectuado por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, se faculta al consumidor a exigir el cumplimiento forzado de la obligación, aceptar otro producto equivalente o también rescindir el contrato con derecho a restitución de lo que fuere pagado. Asimismo, ordenó la publicación de la parte dispositiva del acto administrativo en el cuerpo principal del diario "La Nación", dentro del término de treinta días a computarse desde la notificación de aquella (v. art. 4, DI-2017-966-DGDYPC). Cabe destacar que la autoridad administrativa rechazó el resarcimiento en concepto de daño directo a favor del consumidor, por no hallarse reunidos los requisitos que ameriten su otorgamiento (v. art. 3 de fs. 52). 5. Notificada la disposición, se alzó la empresa sancionada. En su recurso, Telefónica criticó la resolución DI-2017-966-DGDYPC -en lo que aquí respecta-, por considerar que su parte cumplió con el deber que establecen los arts. 4, 8 y 10 bis, ley 24240. Se agravió, en primer término, respecto al quantum de la multa, toda vez que a su parecer la punición fue desproporcionada. Ello por cuanto se habría obviado arbitrariamente el parámetro legalmente establecido para aplicar dicha sanción sin justificativo. Por otro lado, manifestó que ante la imposibilidad de dar cumplimiento con la obligación exigida debido a la pérdida de vigencia de la promoción, la única solución posible consistió en el reintegro correspondiente en la tarjeta de crédito de la Sra. Alegre, previa cancelación de la compra. Asimismo, enfatizó que ello "… fue oportunamente explicado a la aquí denunciante en las comunicaciones efectuadas y en la audiencia, exponiendo los motivos y razones que condujeron a la cancelación de la compra y la imposibilidad de hacer entrega de los equipos". Finalmente, hizo reserva del caso federal y efectuó el petitorio. 6. Corrido el traslado de rigor, el GCBA contestó los agravios de su contraria, peticionando que se desestim[ara]n los argumentos de la actora. 7. Que de conformidad con lo dispuesto en el art. 389, CCAyT, se otorgó un plazo común para que las partes argumentaran en derecho. Ante ello, ambas partes guardaron silencio. 8. Que, a fs. 92, se elevaron los autos al acuerdo.

CONSIDERANDO:

9. Así planteadas las cosas, corresponde liminarmente recordar que a fin de resolver las cuestiones sometidas a la consideración de la Cámara por la vía recursiva, no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más Alto Tribunal Federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (Fallos: 278:271). 10. Dilucidado ello, deviene oportuno señalar las normas que resultan de aplicación al fondo del caso debatido en autos. La ley 24240, con las modificaciones incorporadas por la ley 26361 en su artículo 1º sostiene que "La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo". A su vez, la Constitución Nacional prevé que "[l]os consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios" (art. 42 CN, 1º y 2º párrafo). Y, por su parte, la Constitución local dispone en el capítulo decimoquinto dedicado a los consumidores y usuarios que "[l]a Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten. Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna, y sanciona los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas" (art. 46 CCABA, 1º y 2º párrafo). 11. Sentado lo anterior y a los fines de lograr una mejor exposición, encuentro oportuno describir, someramente, las características del procedimiento al que se ciñe el actuar de la Administración frente a casos como el que nos ocupa. El procedimiento sumarial por infracciones a la ley 24240 se encuentra reglado, en cuanto a lo que aquí interesa, de modo tal que las actuaciones se inician por la denuncia de un particular que invoque un interés propio o general. Luego de presentada aquella, la autoridad administrativa llamará a las partes a una audiencia a efectos de llegar a un acuerdo conciliatorio. Ahora bien, en el supuesto de que las partes no alcancen acuerdo alguno, la Administración debe examinar los hechos denunciados, y si las circunstancias del caso sugieren prima facie la existencia de una infracción a la ley 24240, realizará una imputación al supuesto infractor. Si, en cambio, las partes logran llegar a una transacción, se debe labrar un acta donde queden asentadas las condiciones convenidas. 12. Así delimitado el marco normativo aplicable, corresponde ingresar en el análisis del recurso interpuesto. En primer lugar, cabe recordar que a tenor de lo establecido en la ley 24240 en su art. 4º establece que "el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización". Por su parte, el art. 8º dispone que "las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente". Por último, el art. 10 bis prevé que "el incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado". En ese contexto, en la oportunidad de expresar sus agravios, Telefónica puso de resalto que no existían a su cargo infracciones a los arts. 4, 8 y 10 bis, ley 24240, en tanto habría cumplido con los deberes a su cargo. En esa línea de ideas, la aquí devenida actora relató que la exigencia del cumplimiento de la obligación de entregar los equipos pretendidos sólo resultaba efectiva en la medida en que dicho cumplimiento resultara posible. Asimismo, remarcó que ante la imposibilidad de cumplimiento de la obligación exigida, toda vez que habría finalizado la promoción, se puso en conocimiento de los motivos que condujeron a la cancelación de la compra a la denunciante tanto en las comunicaciones efectuadas como así también en la audiencia conciliatoria. Ahora bien, con relación a este argumento, cabe destacar que no surgen constancias en estos autos que permitan tener por acreditado que, por un lado, la empresa se encontraría exceptuada de cumplir con la obligación por ella asumida, como tampoco que haya anoticiado a la Sra. Alegre acerca de la presunta "imposibilidad" a la que alude. En efecto, obra en la denuncia glosada a fs. 2/3, como así también de los siguientes reclamos efectuados por la actora, que la empresa no sólo no cumplió con la obligación por ella asumida sin justificativo válido, sino que rescindió unilateralmente el contrato y procedió a la devolución de las sumas abonadas por la Sra. Alegre sin su consentimiento. Ello sin perjuicio de que la denunciante se habría manifestado, en más de una oportunidad, en favor del cumplimiento forzado de dicha obligación, es decir, la entrega de los dos equipos telefónicos adquiridos o en su defecto otros de igual o mayor tecnología, obteniendo ante ello respuesta negativa por parte de la empresa, sin justificativo alguno. Siguiendo tal línea de razonamiento, cabe dejar sentado que tanto en sede administrativa como en la oportunidad conferida ante esta instancia, la actora nunca acompañó constancia alguna que permita acreditar sus dichos ni ofreció prueba a tales efectos. A lo expuesto cabe agregar que la actora únicamente intentó justificar su inconducta alegando que "la promoción había perdido vigencia", sin haber probado tal extremo, circunstancia que, por lo demás, no es causal de exoneración al no haberse invocado un caso fortuito que le impid[iera] a la empresa cumplir con la prestación asumida y en consecuencia rescindir el contrato. 12.1. Sentado lo expuesto, cabe recordar que cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión, ya sean éstos constitutivos, impeditivos o extintivos –art. 301, CCAyT–; este criterio general se ve morigerado, a su vez, por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, según la cual, cuando una de las partes está en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa, ésta debe soportar el onus probandi. Así cuando, por la índole de la controversia o de las constancias documentales de la causa, surge evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material probatorio –ya sea porque se encuentra en posesión del instrumento probatorio o por el rol que desempeñó en el hecho litigioso–, su deber procesal de colaboración se acentúa, al punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su contraparte. Siendo ello así, es dable destacar que las partes tienen la carga de aportar al proceso los elementos necesarios a fin de convencer al juez de que los hechos sucedieron en la forma que se alega; quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis. La obligación de aportar la prueba depende de la posición que adquiere cada parte en el juicio conforme los hechos (conf. CNCom., Sala A, junio 6-1996, ED, 170-205; CNCont.-Adm. Fed., sala IV, abril 30-1998, ED, 181-727). La prueba tiene como fin producir la convicción judicial. Planteados los hechos del proceso, la parte que los invoca tiene sobre sí la carga de acreditar, si quiere triunfar, que los hechos que fundan su pretensión ocurrieron de la manera que expresó en su escrito (conf. Enrique M. Falcón, Código Procesal Civil y Comercial, Comentado y Anotado, T.3, arts. 346 a 605, pág. 156). 12.2. Dentro del marco reseñado, toda vez que la actora no logró justificar la imposibilidad de cumplimiento de la obligación asumida ni demostró haber brindado la información suficiente y veraz a la Sra. Alegre, cabe concluir que Telefónica ha infringido lo dispuesto en los arts. 4, 8 y 10 bis , ley 24240. 13. Sentado lo expuesto, corresponde ahora abordar la cuestión referida al monto de la sanción impuesta en los términos del art. 47, ley 24240. En síntesis, la recurrente sostiene que resulta desproporcionado, toda vez que a los fines de su cuantía debe tenerse en consideración el daño efectivamente causado. En relación con los parámetros que se encuentran en la Ley de Defensa del Consumidor relativos a la graduación de las sanciones, cabe recordar que el art. 47 (texto según ley 26361, art. 21) establece, en cuanto aquí interesa, que "Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido se harán pasibles de la siguientes sanciones: (...) b) multa de cien pesos a cinco millones de pesos hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción". A su vez, el art. 49 de la misma ley prescribe que "[e]n la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el art. 47 se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho" (art. 49, primer párrafo). Teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas, debo señalar que el monto de la multa impugnada (100.000) se encuentra mucho más próximo al mínimo previsto en la ley (100), que al máximo (5.000.000) y, por tanto, no resulta irrazonable ni desproporcionado. Por todo lo expuesto, estimo que el planteo de la parte actora respecto a esta cuestión también debe ser rechazado, con costas a la vencida (art. 62, CCAyT). 14. [ Omissis ]. Por tanto, a mérito de las consideraciones expuestas propongo al acuerdo que: I) se rechace el recurso directo interpuesto por Telefónica Móviles Argentina SA; II) [ Omissis ]; III) se impongan las costas a la actora vencida (art. 62 del CCAyT). Así voto.

Los doctores Mariana Díaz y Carlos F. Balbín adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por tanto, a mérito de las consideraciones expuestas el Tribunal,

RESUELVE: I) Rechazar el recurso directo interpuesto por Telefónica Móviles Argentina SA. II) [Omissis]. III) Imponer las costas a la actora vencida [art. 62, CCAyT].

Esteban Centanaro – Mariana Díaz – Carlos F. Balbín &#9632;

LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

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