CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

Formas. Diferencia con la Tenencia. MODALIDAD COMPARTIDA E INDISTINTA: Análisis. Modo que se adecua al grupo familiar Relación de causa La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda incoada por J.L.D. (progenitor de los niños), otorgándole el cuidado personal de su hijo N.E.D. –nacido el 30/10/2003-, manteniendo el de la otra hija –E.A., nacida el 4/8/2002– a cargo de la madre y conservando ambos menores un adecuado régimen de comunicación con el padre no conviviente, con costas en el orden causado. El fallo fue apelado por la parte demandada, quien expresó sus agravios, los que fueron respondidos. La Sra. Defensora Pública de Menores de Cámara dictaminó luego de que mantuviera entrevistas con las partes, sus letrados y los menores. La demandada indica en sus agravios que si bien la Sra. juez a quo hizo referencia al art. 653, CCyCN, citando los requisitos que debían ponderarse para otorgar la “tenencia”, consideró en definitiva sólo el inciso c), es decir, la opinión del hijo, la que prevaleció en el fallo, haciendo caso omiso del resto de las circunstancias. Tampoco tuvo en cuenta –sostiene– la opinión de la trabajadora social designada en autos, quien hizo referencia al buen vínculo que unía a los hijos con ambos padres, destacando, ya antes de la mudanza, que los niños residían en casa de su madre con su actual marido y con un vínculo adecuado a sus necesidades, orden e higiene, concluyendo que ambos progenitores resultaban idóneos para el ejercicio de su cuidado personal. Por otra parte, la apelante resalta la importancia que es exigirle a su hijo N. que estudie y haga sus tareas para la escuela, cosa que su padre nunca hizo, ni tampoco llevarlo al médico, ortodoncia, catequesis ni lugares donde debe concurrir. Destaca además la relevancia con relación a que el lugar físico donde vive el hijo sea mantenido y también la escuela donde concurre –máxime que el actor no vive más cerca del colegio–, especialmente cuando ha pasado cierta cantidad de años. Refiere que N. tiene ya 13 años, que es importante que continúe viviendo con sus tres hermanas y que de ninguna manera se trata de un medio hostil ni conflictivo, sino todo lo contrario. En definitiva, dice que a pesar de mencionar la juzgadora la importancia del interés del menor, esto es, que sea sano, se forme y tenga los elementos necesarios para su vida diaria –lo que tiene en casa de su madre–, sólo ha tenido en cuenta los deseos que el niño le manifestó. Concluye diciendo que en caso de que no se hiciera lugar al pedido de continuar con el cuidado personal de N., se aplique el art. 656, CCyCN, otorgando la modalidad compartida indistinta. J.D. promovió demanda solicitando la tenencia de sus hijos menores E.A. y N.E., que por entonces se encontraba ejercida unilateralmente, desde la separación de las partes en el año 2006, por su madre G.E.G. Fundó el reclamo, por un lado, en las condiciones desfavorables en que vivían sus hijos –un departamento de dos ambientes donde habitaban también junto a su madre, esposo e hija de éstos y otra por nacer–, alegando la existencia de promiscuidad y situaciones de violencia; por otro lado, en las manifestaciones recibidas por parte de su hijos en el sentido de querer vivir con él. El juzgado interviniente convocó a las partes a la audiencia prevista por el art. 360 del Código Procesal. Allí acordaron que a partir de marzo de 2015, N. fuera a vivir dos meses con su padre, acordando visitas para mantener el contacto con su hermana E., sin suspensión del pago de la cuota por parte del actor. Asimismo, pactaron realizar un diagnóstico de interacción familiar a través del cual debía determinarse cuál de los progenitores resultaba más idóneo para el ejercicio de la tenencia y la modalidad de contacto de los niños con cada uno de los progenitores. También se acordó la designación de una perito trabajadora social para efectuar sendos informes socioambientales en los domicilios de los progenitores. Doctrina del fallo 1- Es de destacar que en pleno trámite de estas actuaciones ha entrado en vigencia el Código Civil y Comercial, que resulta aplicable al caso y obliga a reformular el encuadre jurídico que corresponde dar a la pretensión. Ello a tenor de lo previsto por el art. 7 del citado código, que en su parte pertinente reza: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario…”. Cabe asimismo agregar la especial regulación que el citado ordenamiento ha dado a los procesos de familia, estableciendo expresamente los principios generales que deben regirlos, entre los cuales se destacan los de tutela judicial efectiva, buena fe y lealtad procesal, inmediación, oficiosidad, la especialización del juez, la multidisciplina y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes (conf. arts. 705, 706, 710 y concs. del CcyCN). 2- Debe señalarse también que “el efecto del proceso de constitucionalización del derecho privado, ha impactado sustancialmente en el contenido de la relación entre progenitores e hijos, que hoy se entiende y define desde una perspectiva profundamente distinta a la tradicional y sobre la cual se ha edificado el Código Civil derogado”, llegándose al Código vigente, cuyas disposiciones han generado cambios sustanciales en la materia. 3- En el caso de autos, se trata de una situación jurídica en la que un padre solicita la “tenencia” de sus hijos – en la terminología actual, cuidado personal unilateral (art. 653, CCyCN)– frente al régimen que posee la madre. El anterior concepto de “tenencia” ha sido eliminado para dar lugar al “cuidado personal de los hijos”, el que, ante el cese de la convivencia, puede ser ejercido por uno o ambos progenitores en orden a lo dispuesto en el art. 649 del CCyCN. 4- Las modalidades pueden ser dos: a) el cuidado personal compartido alternado, en el cual el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores; b) el cuidado personal compartido indistinto, en el cual el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado, conforme lo establece el art. 650 del CCyCN. El cuidado personal unilateral del hijo es contemplado por el ordenamiento como un supuesto “excepcional”, brindando las pautas que deben ponderarse: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; y d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo (art. 653, CCyCN). La norma agrega que “el otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente”, tendiendo a que aquel mantenga una participación activa y permanente con el hijo. Es así que, en el referido contexto, la “excepción a la regla se dará cuando no sea posible o resulte perjudicial para el hijo atribuir el cuidado personal compartido indistinto según el art. 651 del CCyCN: cuando el cuidado compartido en su modalidad indistinta pueda provocar perjuicios al hijo, o pueda no ser viable. 5- En el caso de autos, se entiende que el cuidado que más se adecua a la situación de los hijos de las partes es el indistinto. En primer término se destaca que las situaciones puntuales expuestas en la demanda con relación a la vivienda, se han solucionado, y que, principalmente, las descriptas con relación al vínculo con la madre, hermanas y pareja de la madre, no revisten gravedad alguna sino que, por el contario, se trata de una relación afectuosa con momentos de tirantez con respecto a la primera como consecuencia de la puesta de límites. 6- En el caso, evidentemente lo que pretende el niño N. es estar más asiduamente con su padre. Sin embargo, se comparte lo expuesto por la Sra. Defensora Pública de Menores de Cámara en su dictamen con relación a que no puede adoptarse una decisión –que, por otra parte, importaría la separación de N. del grupo familiar en el cual se encuentran sus hermanas– basada sólo en el deseo de un joven que manifiesta estar molesto por los límites que impone su madre tendiente a que realice las tareas escolares u ordene sus pertenencias, pues no estaríamos exentos de un nuevo descontento y pedido de volver a la casa materna frente a la puesta de límites que, seguramente, también impondría su padre para que cumpla con sus obligaciones. 7- Lo cierto es que N. reside de manera principal en el domicilio materno junto con su hermana E. –y ahora también sus hermanitas Á. y L.– desde el año 2006 y, conforme resulta de sus propios dichos, mantiene una buena relación tanto con ellas como con la pareja de su madre, G. Lo brevemente expuesto posiciona en la segunda parte del art. 650 del CCyCN que dice: “…en el (cuidado) indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado”. La doctrina entiende como puntos destacados de este sistema los siguientes: “…favorece la participación de ambos progenitores en la crianza de sus hijos. Iguala a los padres en el desarrollo de su vida física, psíquica, emocional, profesional, entre otras, distribuyendo equitativamente las tareas de crianza de los hijos. Nivela situaciones de competencia en cuanto al reconocimiento del rol que cada uno de ellos cumple, evitando la compulsión por la apropiación del hijo por parte de uno de ellos. Posibilita la incorporación de criterios educativos compartidos, necesarios para la formación del menor. Permite distribuir más equitativamente los gastos de sostén del hijo y disminuir el sentimiento de abandono o pérdida del niño, como resultado de la separación…”. 8- Si bien el deseo manifestado por el niño N. de dormir en la casa de su padre debe ser respetado, lo cierto es que, conforme surge del dictamen de la Defensora Pública de Menores de Cámara, ambos hijos –de 14 y 13 años, respectivamente– tratan ya directamente con su padre sus encuentros, para lo cual utilizan el celular. Es de destacar que, en comparación con el antiguo régimen del sistema de ejercicio de la patria potestad, en que uno de los progenitores mantenía la tenencia a cargo de su hijo y el otro progenitor quedaba en un rol periférico, ahora el código vigente contempla el cuidado personal compartido en el marco de la responsabilidad parental pretendiendo lograr que ninguno de los padres se sienta excluido, pero ello lleva aparejada una innegable necesidad de colaboración por parte de los padres, ya que para que el régimen funcione como pretende el legislador, deben dejar de lado sus cuestiones personales y velar por el adecuado desarrollo de los adolescentes. 9- En este caso particular, la conflictiva parental ha generado tantos vaivenes judiciales, que se exhorta a las partes a que velen por el bienestar de sus hijos. En el caso, E. y N. se encontraban bajo un régimen amplio de visitas en favor del padre, con la “tenencia” a cargo de la madre; la sentencia apelada otorgó el cuidado personal (unilateral) de N.E.D. a su padre y el de E.A.D. a su madre, haciendo ceder, tal como lo destaca el Ministerio Público de la Defensa, el principio de la unidad filial, valor que debe prevalecer frente a la separación que importó la disolución del vínculo matrimonial de los padres. 10- Ahora bien, toda vez que la apelante solicita la revocación parcial del decisorio por los argumentos apuntados en su recurso, pero que subsidiariamente pide la aplicación del art. 656, CCyCN, como también lo ha sugerido la Sra. Defensora Pública de Menores de Cámara, frente a la modificación del régimen imperante y sobre la base del nuevo ordenamiento, se propone que se compartan las responsabilidades por ambos progenitores, con el objeto de favorecer la participación en la crianza de sus hijos, tal como lo disponen los arts. 650 y 651, CCyCN, sin que se modifique su centro de vida. En definitiva, se establece un régimen de cuidado personal compartido, bajo la modalidad indistinta, de manera que E. y N. sigan residiendo de manera principal en el domicilio de la madre, pudiendo ir a dormir a la casa de su padre cuando lo deseen, y ambos progenitores compartan decisiones y se distribuyan de modo equitativo las labores atinentes al cuidado de los adolescentes. Resolución 1) Modificar la sentencia de grado, adoptando con relación a los jóvenes E.A.D. (nacida el 4 de agosto de 2002) y N.E.D. (nacido el 3 de octubre de 2003) el régimen de responsabilidad parental de cuidado personal compartido con la modalidad indistinta, conforme lo establecen los arts. 650 y 651 del CCyCN. 2) Imponer las costas de Alzada en el orden causado. (...). CNCiv. Sala C, Bs.As. 7/8/17. Expte. L. 21.160/2014/CA001. Trib. de origen: Juzg.NCiv. Nº 76. “D.J.L. c/G.G.E. s/ Tenencia de hijos”. Dres. José Benito Frajre y Omar Luis Díaz Solimine &#9632; Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA C L. 21.160/2014/CA001 – JUZG. 76 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del mes de agosto de 2017, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “D. J. L. C/G. G. E. S/ TENENCIA DE HIJOS” (Expte. n°21.160/2014), respecto de la sentencia corriente a fs.169/172 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de cámara Dres. Fajre, Álvarez Juliá y Díaz Solimine. Se deja constancia que la Vocalía N°7 ha quedado vacante el día 1° de agosto de 2017 conforme decreto PEN n°451/2017. Sobre la cuestión propuesta el Dr. Fajre dijo: I.- La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda incoada por J. L. D., otorgándole el cuidado personal de su hijo N. E. D. –nacido el 30/10/2003-, manteniendo el de la otra hija –E. A., nacida el 4/08/2002- a cargo de la madre, conservando ambos menores un adecuado régimen de comunicación con el padre no conviviente, con costas en el orden causado. El fallo fue apelado por la parte demandada, quien expresó sus agravios a fs. 218/219, los que fueron respondidos a fs. 221/240. La Sra. Defensora Pública de Menores de Cámara dictaminó a fs. 247/250, luego de que mantuviera entrevistas con las partes, sus letrados y los menores (conf. actas de fs. 245 y 246). II.- La demandada indica en sus agravios que si bien la Sra. Juez a quo hizo referencia al art. 653 CCyCN citando los requisitos que debían ponderarse para otorgar la “tenencia”, consideró en definitiva sólo el inciso c), es decir, la opinión del hijo, la que prevaleció en el fallo, haciendo caso omiso del resto de las circunstancias. Tampoco tuvo en cuenta, sostiene, la opinión de la trabajadora social designada en autos, Lic. Marcela Cristina Yanelli, quien hizo referencia al buen vínculo que unía a los hijos con ambos padres, destacando, ya antes de la mudanza, que los niños residían en casa de su madre, con su actual marido y con un vínculo adecuado a sus necesidades, orden e higiene, concluyendo que ambos progenitores resultaban idóneos para el ejercicio de su cuidado personal. Por otra parte, la apelante resalta la importancia que es exigirle a N. que estudie y haga sus tareas para la escuela, cosa que su padre nunca hizo, ni tampoco llevarlo al médico, ortodoncia, catequesis ni lugares donde debe concurrir. Destaca además la relevancia con relación a que el lugar físico donde vive el hijo sea mantenido y también la escuela donde concurre –máxime que el actor no vive más cerca del colegio-, especialmente cuando han pasado cierta cantidad de años. Refiere que N. tiene ya 13 años, que es importante que continúe viviendo con sus tres hermanas y que de ninguna manera se trata de un medio hostil ni conflictivo sino todo lo contrario. En definitiva, dice que a pesar de mencionar la juzgadora la importancia del interés del menor, esto es, que sea sano, se forme y tenga los elementos necesarios para su vida diaria –lo que tiene en casa de su madre-, sólo ha tenido en cuenta los deseos que el niño le manifestó. Concluye diciendo que en caso de que no se hiciera lugar al pedido de continuar con el cuidado personal de N., se aplique el art. 656 CCyCN otorgando la modalidad compartida indistinta. III.- J. D. promovió demanda solicitando la tenencia de sus hijos menores E. A. y N. E., que por entonces se encontraba ejercida unilateralmente, desde la separación de las partes en el año 2006, por su madre G. E. G. Fundó el reclamo, por un lado, en las condiciones desfavorables en que vivían sus hijos –un departamento de dos ambientes donde habitaban también junto a su madre, esposo e hija de éstos y otra por nacer-, alegando la existencia de promiscuidad y situaciones de violencia. Por otro lado, en las manifestaciones recibidas por parte de su hijos en el sentido de querer vivir con él. El juzgado interviniente convocó a las partes a la audiencia prevista por el art. 360 del Código Procesal (fs. 48). Allí acordaron que, a partir de marzo de 2015, N. fuera a vivir dos meses con su padre, acordando visitas para mantener el contacto con su hermana E., sin suspensión del pago de la cuota por parte del actor. Asimismo, pactaron realizar un diagnóstico de interacción familiar, a través del cual debía determinarse cuál de los progenitores resultaba más idóneo para el ejercicio de la tenencia y la modalidad de contacto de los niños con cada uno de los progenitores. También se acordó la designación de una perito trabajadora social para efectuar sendos informes socio ambientales en los domicilios de los progenitores. La Licenciada en Trabajo Social Cristina Marcela Yannelli presentó sus informes a fs. 84/98. En el primer dictamen socio-ambiental (fs. 84/89) informó respecto de la visita realizada al domicilio del actor J. D., sito en esta ciudad, quien se encontraba en ese momento junto con N.. Hizo una descripción del inmueble que en ese entonces habitaba: semipiso de 150mts. cuadrados, con tres dormitorios, de estilo moderno y que cubría todas las necesidades de sus ocupantes. Relató que fin de semana por medio N. y E. estaban en esta vivienda. En el segundo, informó respecto de la visita realizada al departamento de la calle F. Roosvelt 3415, Piso 4°, departamento “B” de esta ciudad, donde habitaban la demandada G. G., su actual esposo G. G. C. y los menores A. y L. G. G. (hijas del matrimonio) y E. y N.. Describió que se trataba de un departamento de la pareja, que vivían allí desde hace tres años ya que con anterioridad había vivido en el barrio de Villa Devoto pero que como habían sido víctimas de un robo en el domicilio, decidieron mudarse por el temor de sus hijos con lo ocurrido. La propiedad era de unos 60mts. cuadrados, de un dormitorio (de los niños) donde observó cuatro camas superpuestas con buenos colchones, placard y decoración con buen gusto. En el comedor refirió que había un sofá-cama (donde dormía la pareja) también con muebles funcionales. Dijo que, al momento de la visita, había observado mucha higiene y prolijidad en los ambientes, que todo lucía impecable, con mobiliario moderno, que cubría todas las necesidades de sus habitantes. Por otra parte, la perito destacó que era importante señalar que, en ese entonces (junio de 2015), la pareja G.-G. C. poseía un crédito hipotecario otorgado a través del Banco de la Nación Argentina con el objeto de mudarse al poco tiempo, ya que el inmueble visitado se encontraba a la venta. La profesional interviniente describió que en el año 2006 (época en que se separan las partes) N. y E. quedan viviendo con su madre. En ese entonces, el niño cursaba su 6° grado y la niña su 7° grado en el Instituto Nuestra Señora del Sagrado Corazón, sito en la calle Cramer 2370 de esta ciudad. Refirió que los niños tienen una vida social amplia, practican deportes, E. realiza comedia musical y cuentan con apoyo escolar. Con relación a N., refirió que había estado viviendo con el padre durante los meses de marzo y abril, siempre en contacto con su madre y hermanas, y que, según manifestaciones de la madre, durante esos meses, de acuerdo a los cuadernos de clase, había caído algo su rendimiento escolar. La Lic. C. Marcela Yannelli destacó los fuertes lazos afectivos existentes entre ambos padres hacia N. y E.. Sugirió la realización un tratamiento profundo, especializado en familia, a los efectos de llegar a un mayor entendimiento entre los padres y poder instalar una acción positiva, dada la edad de los hijos, destacando que existe mucho amor y dedicación para con los chicos. A fs. 104/111 obra el informe diagnóstico de interacción familiar realizado por API (Asistencia Psicoterapéutica Integral), para el cual se mantuvieron entrevista con las partes y los hijos en común. Con relación a G. G. y L. J. D., la terapeuta interviniente concluyó que, al momento de la realización del estudio, no presentaban actividad de índole psicótica ni indicadores de organicidad o deterioro de las funciones básicas de la personalidad y que su producción intelectual era normal. Tampoco presentaron nivel de agresividad significativo, ni padecen algún tipo de trastorno y tienen satisfactoria capacidad para ejercer las funciones materno-paternas. El diagnóstico de la entrevista mantenida con E.D. arrojó el siguiente resultado: la niña refirió tener muy buena relación con el esposo de la madre y sus hermanos. En el test de la familia, graficó a su padre y hermano por un lado jugando a la pelota, a G. (marido de la madre) y sus dos hermanitas en otro sector apartados, a ella en el medio de la hoja, su madre en el arco y a su mascota Dulce. En el test de interacción entre hermanos, logró complementarse con la actividad que estaba realizando su hermano, en cuanto a sus verbalizaciones, entendía que si bien ella quería seguir viviendo con su madre y visitando a su padre como hasta ese momento, a N. lo vería más contento y feliz con su padre, aunque lo extrañaría, quedándose sin compañero de juegos. En cuanto a N., el niño comentó tener buen vínculo tanto con el esposo de la madre como con sus hermanas. Refirió algunas discusiones con su madre ya que dijo que prefería jugar antes que hacer las tareas. La perito indicó que el niño presentaba conductas que se remitían a la normal dependencia infantil, evidenciadas en una actitud de apego hacia sus padres. En el test de la familia, graficó a su padre y a G. (hombres con rostros sonrientes), a su mascota Dulce, a su madre y hermanas (mujeres sin rostro) no pudiéndose incluir en el mismo (descripto como angustia frente a un peligro – auto eliminación). En el test de interacción entre hermanos, logró complementarse con su hermana. Pudo expresar también la necesidad de espacio y tranquilidad que obtendría de vivir junto a su padre. Respecto de ver a sus hermanas, madre y a G., entendió que lo haría los fines de semana y a E. diariamente en el colegio. Como conclusiones finales, la Lic. Eleonora Acerbi indicó que si bien se habían observado algunas rispideces de los padres entre sí, ambos llevaban a cabo funciones (materna-paterna) de manera satisfactoria; siendo fundamental la presencia de la figura materna para la consecución de sus personalidades futuras, y de la paterna, contribuyendo al pleno desarrollo de sus identidades personales y sexuales como también a la delineación del super yo o internalización de las reglas necesarias para el buen desempeño social. En ese contexto, la profesional también consideró como fundamental la seguridad que les brindaba a los niños un contexto de pertenencia y organización previsible en cuanto a sus vidas cotidianas; esto es, tener un hogar que permaneciera en sus representaciones como “mi casa” como también una figura constante ofrecida como cuidadora y otra proveedora ofertante de la necesaria continencia afectiva que deben recibir N. y E.. Respecto de la determinación de cuál de los progenitores resultaba más idóneo para el ejercicio de la tenencia y la modalidad de contacto, la profesional dictaminó que ambos padres resultaban idóneos para la función. Por otra parte, entendió que la separación de los padres debería alterar lo menos posible la vida cotidiana de los chicos; esto es, a la pérdida que puede suponer para los hijos la separación de sus padres, se debe evitar la suma por la pérdida de las relaciones fraternas, aunque en este caso de autos, uno de ellos (N.) manifieste claro deseo de vivir con su padre. Destaca el informe que ambos padres presentan disposición para estar con los hijos, horarios de trabajo con posibilidad de llevarlos al colegio o recogerlos, contar con alguien para esas tareas y estabilidad laboral. No se detectó en ninguno de los dos variables que contradigan la idoneidad para el ejercicio de la tenencia. Al serle requerido a la profesional interviniente que ampliara y profundizara los aspectos afecto/vinculares de N. con su madre y especificara qué interpretación debía hacerse de los dibujos realizados por los dos hijos, en primer término aclaró que al interpretar un test, especialmente un proyectivo, se debía ser consciente que aquel sólo muestra las sensaciones del niño en un momento dado de su experiencia vital y bajo sus ojos; que resulta totalmente desacertado e irresponsable extraer de sólo una técnica un diagnóstico completo de la problemática individual del niño o del medio ambiente. Asimismo, con relación a N., refirió que en el test de familia había graficado a su padre y a G. (esposo de la madre) como las personas más valoradas, acorde a su identificación masculina. Respecto a su madre (mujer sin rostro) la profesional destacó que, por ser el miembro familiar que pone los límites, controla las tareas, cuida de su bienestar físico como emocional, al igual que el rendimiento escolar, ello genera tirantez y disgusto en él –tomando sus propios dichos en cuanto a que refirió discusiones con su mamá porque “prefería jugar que hacer las tareas”-, posiblemente, en este momento, la madre es la persona más lejana. La licenciada explicó que cuando a un niño se le pide que dibuje a su familia, este está expresando su mundo afectivo más cercano, e inconscientemente proyecta sus relaciones con los distintos miembros que la componen. Que en este caso, N. incorporó a la totalidad de su familia generando fuertes vínculos afectivos; que de todas formas, al no poderse incluir él en el mismo, habla de una posible angustia frente a un peligro o auto eliminación o auto negación, donde al solicitar que cumpla con las tareas propias de su edad (tareas escolares, orden en su casa, etc.) podría llegar a sentirse presionado o invadido por tanta mujer (madre y hermanas). Con respecto al dibujo de sus hermanas (también sin rostro), podría indicar una actual situación de celos o invasión respecto de su espacio, tema que la experta conversó con la madre; esto es, necesidad de mudarse a una casa más grande para que N. tuviera su habitación y espacio (fs. 129). Ahora bien, de la entrevista que mantuvo el Ministerio Público de la Defensa con N. y E., previo al dictado del fallo apelado, surge que en julio de 2016, la familia se mudó a un departamento más amplio, en el barrio de Villa Urquiza de esta ciudad. Tanto E. como N. hicieron referencia a que ahora poseen una habitación para cada uno, su madre y su marido tienen otra habitación, y que sus dos hermanitas duermen en otro cuarto. Dijeron que se sienten a gusto allí. Con relación al vínculo con el padre, refirieron que es muy bueno, que comparten salidas recreativas y momentos de familia cuando lo visitan. N., por su parte, manifestó su deseo de vivir junto a su padre, refiriéndose a la casa de aquel como “mi casa” y aludiendo a que se sentiría más “cómodo” allí. Agregó que no quería perder el vínculo con su mamá y que desearía que el régimen de visitas que mantiene con su papá, se sostuviera pero con su mamá. Dijo que habló del tema con su papá quien le aseguró que, de vivir juntos, se mudarían a un departamento cercano al colegio, para facilitar la rutina diaria. E., por su lado, aclaró que se sentía conforme viviendo con su mamá y que deseaba continuar con el régimen de visitas que tenía hasta el momento con el padre. Ambos refirieron tener buen vínculo con la pareja de su madre. Así fue que la Sra. Defensora Pública de Menores de primera instancia dictaminó en el sentido de otorgar el cuidado personal de E. a su madre y el de N. a su padre, manteniendo relaciones personales y directas con ambos padres de modo regular, opinión que receptó la sentencia de grado. La Sra. Defensora Pública de Menores de Cámara, previo a dictaminar, también mantuvo entrevistas con E. y N. –que cuentan ya con 14 y 13 años de edad, respectivamente- y con sus padres y letrados (fs. 245 y 246). La Magistrada refirió que, a partir de las conversaciones entabladas, pudo advertir que ambos jóvenes tratan con su padre directamente el régimen de comunicación, para lo cual utilizan el celular; que no había surgido impedimento alguno en el vínculo, ni hechos de violencia como los señalados con la documental de la contestación de agravios de fs. 221/226. Con relación a N. y su deseo de ir a vivir con su padre, destaca que sus expresiones fueron dirigidas a la puesta de límites de su madre en cuanto al orden, lo que la Magistrada consideró no era motivo suficiente para separarlo del grupo familiar en el cual se encuentran sus hermanas, máxime cuando en la vivienda que ahora habitan, el joven posee su propio dormitorio. Sostiene la Sra. Defensora Pública de Menores de Cámara que si bien no escapa la edad de N. y su derecho a ser oído y expresar su opinión, la que debe ser tenida en cuenta de acuerdo a su grado de madurez, lo cierto es que no puede adoptarse una decisión basada sólo en el deseo de un joven que manifiesta estar molesto por la puesta de límites de su madre tendiente a que realice las tareas escolares o lleve su mochila al cuarto, pues no se estaría exento de un nuevo descontento y pedido del hijo de volver con la madre, ante la puesta de límites que, seguramente, también impondrá el progenitor para que cumpla con sus actividades y ordene su cuarto. A modo de conclusión, la funcionaria refiere que, habida cuenta del carácter excepcional del cuidado personal (unipersonal), se les propuso a las partes la modalidad de cuidado personal compartido, la que fue aceptada por la demandada, insistiendo el padre con la postura de que N. fuera a vivir con él. Destaca que de las entrevistas se advirtió, claramente, la falta de comunicación existente entre las partes, lo que tornaba desaconsejable que asumieran la modalidad de cuidado personal compartido. En definitiva, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, manteniendo el cuidado personal de N. en cabeza de su madre, con un régimen de comunicación más amplio en favor del padre. IV.- Sentado ello, en primer término diré que en pleno trámite de estas actuaciones ha entrado en vigencia el Código Civil y Comercial, que resulta aplicable al caso y obliga a reformular el encuadre jurídico que corresponde dar a la pretensión. Ello a tenor de lo previsto por el art. 7 del citado código, que en su parte pertinente reza: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario…” Cabe asimismo agregar, la especial regulación que el citado ordenamiento ha dado a los procesos de familia, estableciendo expresamente los principios generales que deben regirlos, entre los cuales se destacan los de tutela judicial efectiva, buena fe y lealtad procesal, inmediación, oficiosidad, la especialización del juez, la multidisciplina y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes (conf. arts. 705, 706, 710 y concs. del CCyCN). Debe señalarse también que “el efecto del proceso de constitucionalización del derecho privado, ha impactado sustancialmente en el contenido de la relación entre progenitores e hijos, que hoy se entiende y define desde una perspectiva profundamente distinta a la tradicional y sobre la cual se ha edificado el Código Civil derogado” (conf. Herrera, Marisa, “Manual de Derecho de Familia”, Abeledo Perrto, Año 2016, pág. 601

CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS

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