HOMICIDIO CALIFICADO POR EL VÍNCULO

Maltrato infantil. Niño sometido a malos tratos por la pareja de su progenitora: “Síndrome del niño sacudido”: Derivación en muerte. RESPONSABILIDAD. Autor material del hecho: Personalidad violenta del imputado. COAUTORÍA. Actitud permisiva y justificadora de la madre. Omisión de actuar. Posición de garante ante la ley. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Violación. Art. 80 inc. 1, CP. AGRAVANTE. Análisis. DOLO EVENTUAL. Consideraciones. PENA. PRISIÓN PERPETUA Relación de causa En autos, siendo día y hora fijados para dar lectura integral a la sentencia dictada tras las audiencias de debate realizadas los días uno, dos, tres y cuatro de agosto del año en curso, en la que intervinieron conformando el Tribunal los señores jueces de Cámara: Dres. Pablo Brandán Molina, Adriana Carranza y Julio Guerrero Marín -bajo la presidencia del primero de los nombrados- y los Sres. Jurados Populares titulares: Gustavo Alberto Zalazar, Fernando Antonio Barrionuevo, Mariano Eugenio Gómez, Cristian Alejandro Cavillón, Patricia Inés Brizuela, Karina Roxana Castro, Nevis Erika Marina Gallardo y Liliana del Valle Contreras y suplentes: Marcos Roberto Cortez Fernández, Eduardo Gastón Battaglia, Vanina Lorena Vera Herrera y Emilse Dayana Fernández (Ley Provincial Nº 9182), con la intervención de la Sra. Fiscal de Cámara, Dra. Adriana Abad y los imputados Noemí Susana Malicho con la defensa de la Dra. Alfonsina Gabriela Muñiz -Asesora letrada penal del 29 Turno- y Luis Alberto Moyano asistido técnicamente por el Dr. Aníbal Augusto Zapata -Asesor Letrado penal de 18° Turno-, todo por ante la secretaria del Tribunal, Dra. María de los Ángeles Beltrán. De los que resulta: 1) Que interrogados los imputados sobre sus condiciones personales: Luis Alberto Moyano (a) “Gitano”, “Gato” y “Maestro” (DNI ...), dijo ser (...). A su turno, Noemí Susana Malicho (DNI ...), dijo ser (...). A los nombrados se les atribuye la comisión del siguiente hecho (Auto de Elevación a Juicio N° 827 del Juzgado de Control de 6° Nominación): “En fecha y hora que no se ha podido establecer con exactitud, pero que estarían comprendidas aproximadamente entre comienzos del mes de septiembre de 2015 y el 31/1/2016, presumiblemente en el interior de la vivienda sita en calle (...) de esta ciudad, donde convivían los encartados Luis Alberto Moyano junto a Susana Noemí Malicho y los hijos de ésta -MTMZ y JSM (de 10 y 2 años de edad respectivamente)- en reiteradas oportunidades el imputado Luis Alberto Moyano ejerció sobre el menor JSM malos tratos físicos, no pudiendo determinar aún esta Instrucción la mecánica y modalidad –pero presumiblemente consistente en traumatismos provocados por elementos contundentes– mientras que la encartada Susana Noemí Malicho –progenitora del menor– consintió tácitamente tal proceder de Moyano, omitiendo ejercer las obligaciones de protección y cuidado que le son propias derivadas de la patria potestad, posibilitando con su accionar que los castigos y malos tratos se consumaran y prolongaran en el tiempo. Que a consecuencia de lo precedentemente relatado con fecha 31/1/16 siendo las 13.00 aproximadamente, el menor JSM ingresó inconsciente y en estado grave (presentando traumatismo de cráneo) al Hospital Infantil de esta ciudad de Córdoba, falleciendo posteriormente en dicho nosocomio a causa de las lesiones que presentaba, constatándose el óbito con fecha 1/2/16 a las 9.20 , siendo la causa eficiente de su muerte el traumatismo encéfalocraneano que presentaba”. Declaración de los imputados: Luis Alberto Moyano, en la primera audiencia del debate prestó declaración manifestando que se remitía a las declaraciones efectuadas durante la investigación penal preparatoria y que no respondería preguntas. Así, se procedió a dar lectura a las declaraciones obrantes a fs. 387/388; 461/464 y 555/557. En la primera ocasión - 6/5/2016- (fs. 387/388) negó el hecho y se abstuvo de seguir declarando. En una segunda ocasión, el 28/6/2016 (fs. 461/464) volvió a negar el hecho y expresó: que el domingo salieron con Malicho de compras (ella necesitaba pañales y él lo necesario para hacer un asado), quedando el pequeño S. al cuidado del más grande, siendo habitual que los niños quedaran solos un momento; que al regresar los encontraron mirando televisión en la cocina, en un colchón en el piso; que él se quedó afuera, mientras Malicho ingresó y le pidió al mayor que fuera a comprar carbón, escuchando cuando éste le dijo a su madre que S. “se caía para los costados y lloraba”, pensando que sería por el cuadro que venía trayendo desde días anteriores, por lo que le dijo a Malicho que si seguía así (con vómitos continuos) iba a tener que llevarlo nuevamente al médico. Dijo que cuando M. fue de compras, se quedó afuera escuchando que el niño llorisqueaba y después un llanto fuerte, tras lo cual Malicho salió con él en brazos, totalmente desvanecido, quedándose parada a la altura de la cama que se encuentra al ingreso de la vivienda, diciéndole “no sé qué le pasa a éste, está descompuesto”. Refiere que la notó muy tranquila (él estaba más desesperado, dice) y sostiene que trataba con mucha frialdad a sus hijos, “como que le molestaban”. Acota que “jamás derramó una lágrima por esa criatura” –ni cuando le pasó esto, ni cuando lo velaron–. Retoma su relato diciendo que mandó un mensaje de texto a una remisería que le contestó “ok” pero, ante la gravedad de la situación, salió por la calle de atrás a la casa de Daniel (un cliente y amigo suyo del que no sabe el apellido) y le pidió que llevara al pequeño junto a su madre al hospital, respondiéndole este vecino que ya iba, pero al regresar, justo llegaba el remís que había solicitado, por lo que Malicho junto a su hijo mayor y al pequeño subieron al mismo; que le dijo al chofer que los llevara a la Casa Cuna, pero éste le respondió que era más rápido ir al Infantil. Aclara que no los acompañó porque tenía unos equipos afuera para trabajar, reiterando que pensó que S. estaba con el mismo cuadro que venía trayendo. Relata que el miércoles anterior había empezado con vómitos y Malicho lo llevó a lo de “José” (a media cuadra de su casa) para que le curara el empacho, habiéndolo llevado también el día jueves, pero por indicación de esa persona lo llevó a la Casa Cuna, porque no mejoraba; contándole ella que le habían dicho que era un virus, lo medicaron y lo quisieron dejar internado pero ella se negó. Hizo otras consideraciones, afirmando luego que Malicho renegaba de ese niño porque no sabía quién era el padre y que él había notado la desatención para con sus hijos, los que comenzaron a alimentarse adecuadamente cuando llegaron a su casa porque él hacía de comer para todos. Volviendo al hecho, dice que Malicho le llamó pidiéndole que fuera al hospital, lo que hizo más tarde, habiendo visto al niño en terapia, donde una doctora le dijo que tenía un sangrado interno en la cabeza, preguntando él si era producto de golpes porque no se le notaba a simple vista, pero la médica le dijo que no le podía decir nada. Agrega que le preguntaron si él era el padre (lo que negó), aclarando en tal sentido que el hijo mayor de ella le decía “papá” ya que se había aferrado a él. Sin embargo, niega rotundamente que haber tenido una relación amorosa con ella, afirmando que solo tuvieron sexo ocasional y tal vez por eso y el buen trato que le daba, ella suponía o quería creer que tenían una relación. Por último, sostiene que en el mes de abril (2016) Malicho le escribió una carta a la cárcel, donde le manifestaba que ella y los niños se sentían bien a su lado, que querría volver el tiempo atrás y tener un hijo con él. Relata que ella tuvo actitudes violentas para con él (insultos y una vez le puso el pie a la altura del rostro en una posición de arte marcial, mostrando lo que podía hacer). Finalmente, con fecha 30/8/16 (fs. 555/557) reiteró su negativa, ratificó sus declaraciones anteriores y expresó que contestaría preguntas. En lo que aquí interesa, manifestó que conoció a Malicho a través de un programa radial, que no utiliza seudónimos y que nunca se hizo llamar Marcos Rotemberg. Respecto a la madre de Malicho, dijo que la conoció en el velatorio de S., pero sabía que la relación entre ellas era bastante “áspera”, que Malicho le enviaba mensajes agresivos y le comentó que no quería hablar con su mamá, prohibiéndole que él lo hiciera. Reiteró que nunca fueron pareja, que no tuvieron un vínculo amoroso, solo sexo ocasional. En otro orden de cosas, dijo que el único celular que había en la casa era el suyo y siempre estuvo a disposición de Malicho. Que nunca le prohibió salir o comunicarse con sus parientes, agregando que vio un mensaje de texto donde la madre le ofrecía recibirla nuevamente en su casa, recalcando que Malicho salía libremente a hacer las compras y a llevar a los niños al colegio. (...). En la audiencia del 3/8/17 (ver acta - fs. 849 vta.) solicita declarar nuevamente, reiterando que conoció a Noemí -por la radio- el 29/9/2015 y el lunes siguiente ella le pidió verse y le planteó su situación. Se volvió a comunicar el miércoles porque quería ir el sábado a su casa; el lunes siguiente le habló y le dijo que estaba “para el orto” porque se le golpearon los dos chicos; se juntó con ella en una esquina en calle Bulnes y los llevó al médico, pero no se los vieron, diciéndole ella que no tenía plata para la radiografía y la acompañó hasta su casa. El jueves se encontraron en la Plaza Alem, habiéndola acompañado a ver regalos para los chicos y después la llevó a su casa. Que una vez ella fue a su casa y tuvieron relaciones y el día 20 (octubre 2015) le habló desde un teléfono fijo y le dijo que no aguantaba más en su casa pero que no podía explayarse, que la madre le había bloqueado el teléfono y le dio el número del celular del padre. Después llegó en un rastrojero con dos bolsas con ropa y muebles, comenzando a quedarse, aclarándole él que la casa no era apta para que vivieran niños porque tenía herramientas por todos lados y había habilitado una sola habitación; que intentó ayudarla a conseguir un departamento pero eran muy caros (cree que ella contaba con $3000) y necesitaba garantía, agregando que tenía problemas con la madre y el padre no podía ayudarla porque había sido embargado. Dice que tuvieron diferencias porque ella no se quería ir y él necesitaba arreglar la casa debido a que Ponce se la reclamaba. Dice que finalmente Ariel -hijo de su amigo Mansilla- le facilitó un departamento en enero de 2016. Vuelve a negar la relación sentimental, aclarando que solo tenían sexo ocasional, tras lo cual explica que él le pagaba al dueño de la casa arreglándole camiones y aquél lo destinaba al pago de impuestos y servicios. Informa que hay una cámara de fotos donde ella grababa y se ve al niño que se acercaba a él cuando hacía música. Al concedérsele la “última palabra” negó haber tenido algún grado de participación en el hecho, aclarando que simplemente le prestó su casa a una persona que estaba mal. Termina diciendo que antes él era feliz con su vida. Por su parte, Noemí Susana Malicho, en la primera audiencia se abstuvo de prestar declaración (ver acta del 1/8/17 obrante a fs. 845). Finalmente, el día tres de agosto, tras haber concluido la recepción de la prueba (ver fs. 850 vta. en el acta respectiva), solicitó declarar, advirtiendo su defensora que no respondería preguntas. Pues bien, indica Malicho que se remite a sus declaraciones anteriores y explica que ese domingo fue a hacer compras con Moyano y cuando volvieron ella se puso a acomodar las cosas, acercándose su hijo S., lo que no le gustó a Moyano que lo sentó mirando contra la pared, por lo que el nene empezó a hacer ruidos, lo llevó Moyano al pasillo, tras lo cual escuchó un ruido fuerte y apareció éste trayendo al niño desvanecido. Llora y dice que lo llevó al Hospital Infantil; que ella quería un padre para sus hijos y tomó una mala decisión, pero nunca pensó que iba a tener ese fin; que se aguantó varias palizas de él para que no tocara a su bebé. Expresa que hace un año y medio que está detenida y no ha visto a su hijo mayor. Concluye afirmando que no se siente bien y pide misericordia al jurado, asegurando que ella no hizo nada para que su hijo terminara así. Inmediatamente se incorporan sus declaraciones anteriores (fs. 389/392 y 399/403) procediéndose a dar lectura a su contenido. Así, con fecha 9/5/16 ( fs. 389/392) declaró: que ese domingo fue a hacer las compras con Moyano, quedó su hijo M. al cuidado del menor mirando televisión. Que al regresar mandaron a M. a comprar carbón, quedó la dicente con Moyano y J.S., el cual intentó acercarse para ver lo que habían comprado, lo que no le permitió Moyano, quien “lo agarró de los brazos y lo sentó en la cama mirando hacia la pared”; que comenzó el niño a hacer “berrinches”, haciendo ruidos ya que no hablaba, lo que no le gustó a Moyano que “lo levantó y lo llevó para el pasillo”; escuchó inmediatamente un golpe fuerte y al instante Moyano lo trajo en brazos, notando que su hijo no podía respirar bien, que estaba desvanecido, con los ojos para atrás; Moyano decía que no le había hecho nada, que cuando lo había levantado ya estaba así y le decía que le lavara la cara para ver si reaccionaba. Que su otro hijo llegó justo después, cuando la dicente lo estaba cambiando para llevarlo al hospital, yendo al Infantil con sus dos hijos. Que Moyano no la acompañó porque sufría de arritmia y había tenido un ataque la noche anterior. A preguntas que se le formularon respondió que eran pareja, que “se conocieron por la radio en el mes de septiembre y se fueron a vivir juntos en el mes de noviembre” y que ambos estaban siempre en el domicilio ya que Moyano tiene el taller allí. Negó que con anterioridad Moyano hubiera maltratado a su hijo, explicando que cuando ella salía con el mayor, dejaba a S. con Moyano y al volver su hijo estaba bien, tranquilo; agrega que el niño seguía mucho a Moyano, suponiendo que lo veía como un papá. Responde que Moyano tenía una relación buena con su hijo mayor, lo llevaba al colegio y la relación era normal, aclarando que no lo maltrató porque M. se lo hubiese dicho. Que en relación a S., se enojaba porque -según él- ella le daba mucha leche y lo iba a empachar y que a la noche le diera una mamadera o un té, pero ella le daba de comer a escondidas. Sostiene que “no tenía a dónde ir, que ella en la calle con sus hijos no iba a estar”, que a Moyano lo quería mucho pero hacía cosas que no tenía que hacer, “como si le molestase la presencia de su hijo S.”, que se sacara los pañales, que anduviera desnudo y decía que había nacido de “mala leche” puesto que el padre (a quien Moyano decía conocer) era un violador. Afirma que Moyano lo hacía jugar al avioncito a S. y lo zamarreaba “pero a modo de juego”; que era una persona bruta, de mano pesada, estricto y recto; que “disciplinaba a todos”, tanto a ella como a sus hijos. Que sabía cuándo una persona mentía porque había trabajado en investigaciones para la policía y además era “vidente”. Que tuvieron episodios de violencia ya que a Moyano no le gustaba que ella le dijera las cosas y se enojaba cuando defendía a S.; que cuando discutían le decía que la iba a echar de la casa y asegura que en tres oportunidades le pegó cachetadas y trompadas en la cara, pero no lo denunció. Relata que la noche anterior a la detención habían discutido porque Moyano estaba apurado para que la dicente dejara la casa, por lo que le pegó en la cara a la altura del labio y se golpeó el oído al caer contra el capot de un vehículo. Manifiesta que él “lo controlaba todo”, todo pasaba por él, no quería que ella tuviese teléfono o que se comunicara por Facebook; que el único celular era el de él y el único número que le quedó disponible era el de la pediatra del Dispensario de Gral. Bustos. Que cuando conoció a Moyano estaba terminando un curso de monitor deportivo, pero él se lo hizo dejar diciéndole que era una pérdida de tiempo. Aclara que lo conoció como “Marcos Rotemberg” y recién cuando los detuvieron se enteró de su verdadero nombre. Finalmente, dice que le tiene miedo ya que recibió una carta de él donde le dice que no cambie la versión y que rompa la carta para que no la vea el Servicio Penitenciario, diciéndole además que en el pabellón donde ella estaba, él “tenía unas ex”. Que su madre la semana anterior recibió mensajes y llamados telefónicos de Moyano preguntando cómo estaba M., lo cual no le parece casual y siente temor por su hijo. Posteriormente, el día 10/5/16 (fs. 399/403) amplió sus manifestaciones expresando que luego de dejar a su hijo en Terapia Intensiva del Hospital Infantil, le contó a Moyano que estaba grave y que había que ver si pasaba la noche, preguntándole qué le había hecho (porque había visto que bruscamente lo había agarrado del brazo y se lo había llevado al pasillo), pero él insistía que no le había hecho nada, que cuando lo levantó ya estaba desvanecido. Que Moyano le dijo que debía decir que no eran pareja, que no tenían ninguna relación y que al levantar al nene de la cama para hacerlo caminar, se desvaneció, cayó para atrás y se le fueron los ojos; siendo eso lo que les dijo a los médicos. Insiste que Moyano llevó a su hijo al pasillo y ella sintió un golpe fuerte, como contra la pared y después se lo trajo en brazos, que le costaba respirar y tenía los ojos para atrás. Sostiene que él, en ningún momento reconoció que lo había golpeado, pero lo notó nervioso y le dijo “lavale la cara rápido y llévalo al hospital”. A preguntas que se le formularon respondió que aproximadamente un mes antes del fallecimiento, Moyano se molestó porque el bebé estaba despierto a la madrugada, por lo que lo chirleó en la cola y después le pegó una cachetada en la boca, que lo hizo sangrar, diciéndole que le lavase la boca, agrega que esas situaciones se dieron varias veces -mínimo tres- y él no le permitía llevarlo al dispensario; que discutían mucho por eso, él se enojaba y la amenazaba con echarla a la calle, pero ella no tenía a dónde ir porque no tenía contacto con su familia. Que con el padre de S. (R.R.) no tuvo trato ya que quedó embarazada al mes de iniciada la relación y éste al enterarse la echó. Que con Moyano siempre discutían a la noche y la echaba diciéndole “agarrá tus cosas y andate”, pero nunca lo hizo porque era media noche y no tenía dónde ir. Que su familia es de barrio Gral. Bustos y ella estaba en barrio Los Pinos, lo que es lejísimo y sabía que su madre no la recibiría porque tenían muchos roces. Que Moyano hacía diferencias entre sus hijos, le molestaba que S. se sacara los pañales y se tocara, diciendo que iba a ser violador como el padre. Que en tres discusiones Moyano la golpeó, pero no lo denunció porque no la dejaba salir sola, inclusive se encargaba de llevar al mayor al colegio y le hizo borrar sus contactos y amigos de Facebook. Que salía a la calle con él y no tenía llaves de la casa, entraba y salía si estaba él; que las pocas veces que salía sola con su hijo más grande o cuando él se iba, le decía que si ella salía los vecinos le iban a contar. Aclara que los primeros meses estuvo todo bien, relatando que a S. lo hacía jugar al avioncito, lo movía de un lado al otro, lo ponía cabeza abajo tomándolo de los pies, lo que no le gustaba al bebé, por lo que ella se lo quitaba y él se enojaba porque decía que lo defendía mucho; que desde antes de las fiestas empezó a notar un cambio de actitud de Moyano hacia su hijo menor, le molestaba que tomara mucha leche y que se despertara a la madrugada, tratándolo mal. Que en varias ocasiones lo zamarreó con fuerza para que se callara; que ella se quedaba despierta para poderle dar leche cuando Moyano se dormía, pero nunca pensó que su bebé se iba a morir. Preguntada por la versión que dio en el Hospital, dijo que contó lo que le había dicho Moyano; que ella estaba shockeada y debía volver a la casa porque no tenía dinero y allí estaba su hijo M., por eso no dijo la verdad. Preguntada sobre las fracturas que S. presentaba dijo que se enteró después de la autopsia y recuerda que el bebé encajaba su brazo y pierna entre los barrotes; que una vez lo vio trabado y con un moretón en la pierna, por lo que le puso chichonera a la cuna, pero la arrancaba y seguía poniendo el pie entre los barrotes. En otro orden de cosas, dice que él no la dejaba ir al dispensario cuando el bebé tenía marcas porque allí lo conocían, pero sostiene que no fueron muchas las veces que tuvo marcas. Que su bebé nació con la cabeza grande y tenía retraso (no hablaba, solo hacía ruidos, recién al año y dos meses se sentaba y al año y siete meses comenzó a caminar), por lo que se caía con frecuencia. Que días antes del hecho se golpeó la cabeza y le salió un chichón; que después lo llevó a la ex Casa Cuna por los vómitos, pero no le dijeron nada del chichón ni del moretón de la pierna. Estima que no lo examinaron como debían haberlo hecho, si es que tenía alguna fractura, ya que sólo le pusieron suero por los vómitos, diciéndole que era una bacteria y lo dejaron en una camilla para que le hiciera efecto, dándole el alta a las 20;00 horas, y al otro día comía normalmente, aunque estaba decaído. Preguntada por su sentimiento hacia Moyano dijo que antes lo quería mucho, lo respetaba mucho, pero luego -al ver su cambio de actitud- le empezó a tener miedo. Que siente bronca porque ella no le hizo nada a su hijo, lo quería mucho, siente impotencia y afirma que cuando se lo sacaba de las manos a Moyano porque no le gustaba el trato bruto, él se enojaba y peleaban. Explicó que respetaba a Moyano porque para ella era una autoridad, relata que no tuvo una buena infancia y él le decía que le habían pasado cosas de niña que no podía recordar, ya que supuestamente era vidente; además -dice- fueron a una persona que “hace trabajos” que le confirmó la versión de que había sido abusada por su padre de niña, no pudiendo ella recordarlo. Que en su familia son muy fríos, poco afectuosos; con su madre nunca se llevó bien; que no estaba de acuerdo con el embarazo de S. y esa fue una de las causas por las que se fue de su casa, ya que su madre quería más a M.; que con su padre era un “hola y chau”. Que conoció a Moyano a través de un programa radial, donde él pasó su número para hacer amistad con alguien y la dicente lo llamó; al comienzo la relación era buena, la acompañaba a llevar a catequesis al mayor e iban a la plaza con sus hijos. Asegura que él se le presentó como Marcos Rotemberg y su hijo M. al mes de la convivencia le decía “papá”. Al serle concedida la “última palabra “, inicialmente pide perdón por su reacción tras el alegato de la fiscal. Aclara que ella le escribió a Moyano no porque lo amara sino porque quería que le contara lo que pasó con su hijo. Se considera inocente y dice que una persona que tiene “dos dedos de frente” no ama a la persona que le mató a su hijo. Doctrina del fallo 1- En autos, del minucioso estudio del plexo probatorio reunido, a la luz de las reglas de la sana crítica racional, permite arribar a la conclusión de que el hecho ocurrió y que los imputados tuvieron responsabilidad en él, cada uno según su aporte. El acaecimiento de la muerte del niño se encuentra plenamente acreditado con del Acta de defunción y el Protocolo de Autopsia de cuyas conclusiones se desprende que la causa eficiente de la muerte fue un traumatismo encéfalo craneano. En lo que respecta a las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se produjo el deceso del niño, viene al caso señalar que la investigación tuvo su génesis debido a la sospecha de “malos tratos” por parte de las profesionales médicas del Hospital Infantil que tuvieron contacto con el niño, quienes dieron aviso a la Policía. 2- Las demás constancias probatorias, analizadas a la luz de las explicaciones de los peritos que comparecieron al debate, no dejan lugar a dudas respecto a la modalidad de comisión del hecho, pudiendo afirmarse que el niño sufrió lo que se llama “síndrome del niño sacudido” en un contexto de maltrato infantil, pues presentaba los síntomas típicos de este tipo de abuso, según la literatura médica -una constelación de signos clínicos que incluyen la presencia de un hematoma subdural o subaracnoideo o un edema cerebral difuso y hemorragias retinianas, en ausencia de otras muestras físicas de lesión traumática. . 3- En función de las categóricas afirmaciones de los profesionales médicos que depusieron en el debate y debido a la gravedad del cuadro de salud que presentaba el niño al momento de su hospitalización, se descarta de plano que la muerte haya sido producto de un accidente, por lo que corresponde abordar la participación que les cupo a los imputados en la producción del hecho, siendo del caso señalar preliminarmente que los daños físicos perpetrados en contra de la criatura acontecieron en un ámbito de privacidad donde se combinaron varios factores que coadyuvaron a mantener las agresiones ocultas, guardando el secreto ambos involucrados (como luego se verá la personalidad violenta de Moyano fue disimulada por Malicho quien asumió una actitud permisiva y justificadora respecto a los actos de su pareja). 4- Viene al caso señalar que la postura defensiva que finalmente asumió la madre del niño, en la cual intenta depositar toda la responsabilidad en su pareja (al decir que escuchó un ruido fuerte contra la pared y luego Moyano trajo al bebé desmayado), ha sido desvirtuada por las explicaciones médicas que descartaron que la hemorragia cerebral haya sido consecuencia de un golpe contra algo contundente como una pared. De tal suerte, conforme al plexo probatorio valorado, el menor murió a consecuencia de padecimientos físicos que se tradujeron en lesiones de diferente intensidad a lo largo de su corta vida y que no tuvieron origen accidental, sino que se trató de acometimientos múltiples y de intensidad progresiva, consistentes principalmente en zamarreos y sacudones. 5- En orden a considerar la responsabilidad de los imputados, se debe enfatizar que la víctima era un niño sumamente vulnerable e indefenso que quedó a merced de una madre descuidada e impulsiva que desatendió su rol de protección, y de su conviviente –un hombre autoritario e intolerante que asumió el papel dominante porque ella se lo permitió–. La falta de cuidado y atención por parte de la imputada a su hijo surge de las constancias médicas recabadas. Además, esa negligencia se vislumbra en sus explicaciones inverosímiles e inconsistentes que la hicieron incurrir en contradicciones cada vez que prestó declaración. 6- Vale mencionar que la víctima presentaba otros indicios de maltrato anteriores; sin embargo, cabe aclarar que estas lesiones no son reprochables jurídicamente como delito independiente, sino que constituyen una prueba indirecta de gran valor que compromete a ambos imputados: uno porque lesionó, la otra porque no lo impidió ni le brindó atención médica inmediata, situación que se reiteró con motivo del sacudón que derivó en el resultado mortal. Va de suyo que esta conclusión es avalada por las características de personalidad de los imputados, que contribuyen a robustecer la existencia de un fuerte indicio de personalidad conforme surge del cotejo de las pericias psicológicas y psiquiátricas. 7- De otro costado existe un potente indicio de oportunidad, puesto que exclusivamente los traídos a juicio pudieron ser los causantes de las lesiones progresivas que sufrió el niño y sólo ellos saben la secuencia en que la violencia ejercida finalizó con el óbito del niño, pues si bien se culpan mutuamente, ninguno brindó una explicación verosímil del evento traumático que precipitó en la muerte. Así pues el ejecutor material de las lesiones fue necesariamente uno, si no ambos encartados, y ello ocurrió mientras el otro se encontraba presente. Este indicio de presencia encuentra sustento en las constancias de la causa. 8- Con relación a los dichos de la perito de parte, se advierte que están direccionados a desvirtuar que la conducta de la progenitora pueda ser reprochable penalmente, ya que según ella carecía de conciencia ya que había sido completamente anulada por Moyano. Sin embargo, esta hipótesis no encuentra respaldo en los profusos indicios analizados, menos aún en las conclusiones de los psicólogos y psiquiatras que determinaron que podía comprender la significación de sus actos y dirigir sus acciones, con lo cual se debe descartar totalmente que sea de aplicación alguna causal de inimputabilidad del art. 34, CP. No se menosprecia la posibilidad de que Moyano haya ejercido una fuerte influencia en Malicho, pues ha quedado claro que tiene una personalidad manipuladora y es poseedor de cualidades que ella idealizaba, pero tal influencia no tuvo la enorme significación que le atribuye la perito de control de anularla hasta el punto de eliminar su conciencia (piénsese que desde que se conocieron hasta que ocurrió el hecho transcurrieron sólo cuatro meses). Finalmente, se debe consignar que se ha acreditado que ambos imputados tienen capacidad para responder penalmente. 9- La pericia psiquiátrica de la madre afirma que ésta no padece alteraciones psicopatológicas de gravedad manifiestas y no se observan elementos psicopatológicos compatibles con insuficiencia, alteración morbosa o estado de inconciencia, por lo que pudo comprender sus actos y dirigir sus acciones. Con relación a la pareja de aquélla cabe la misma reflexión, toda vez que la pericia efectuada en su persona concluye de la misma forma, considerando que al tiempo de los hechos pudo comprender sus actos y dirigir sus acciones. En función de todo lo dicho, se puede asegurar que las pruebas precedentemente analizadas determinan las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se desarrolló el hecho acreditado tras el debate, lo que permite arribar al grado de certeza necesario para dictar una sentencia de condena con relación a ambos imputados, correspondiendo a los fines del art. 408 inc. 3, CPP. 10- El Tribunal –por mayoría integrada por seis de los jurados populares y los dos jueces técnicos– arribó a la conclusión de que quien con su actuar ocasionó el hecho que derivó en la muerte del menor fue Moyano; mientras Malicho omitió maliciosamente actuar en protección de su hijo, permitiendo deliberadamente el accionar de su pareja. Consecuentemente, Moyano y Malicho deben responder como coautores responsables del delito de homicidio calificado por el vínculo (art. 45, 48, 80 inc. 1 en función del 79, CP). 11- Respecto a Moyano, ha quedado suficientemente probado que zamarreaba intencionalmente al niño de manera violenta debido a que le molestaba que llorara o para “disciplinarlo”. Va de suyo que, tratándose de una criatura de dos años recién cumplidos, que tenía una contextura inferior a la de su edad y un retraso en su desarrollo, el imputado con su conducta creó un riesgo jurídicamente desaprobado excesivo, siendo consciente del peligro en que colocaba al niño. Es decir que actuó a sabiendas, asumiendo el riesgo de un resultado letal, como finalmente aconteció, revelando su comportamiento los componentes volitivo y cognitivo propios del dolo eventual, ya que emprendió una acción que entrañaba la posibilidad concreta de afectar el bien jurídico preponderante dentro de la escala de valores del Código Penal (la vida). 12- De otro costado, viene al caso señalar que, en razón de la previsión contenida en el art. 48 CP, la agravante del homicidio prevista por el art. 80 inc. 1° (que es una circunstancia típica que concierne a la coimputada Malicho), se extiende o comunica a Moyano pues él conocía perfectamente que el niño era hijo de su compañera, con lo cual la figura calificada resulta de aplicación, toda vez que el citado art. 48 es claro al indicar que las relaciones, circunstancias y calidades personales se aplican a los otros partícipes cuando fueren conocidas por ellos. 13- En lo que concierne al reproche concreto dirigido a la acusada Malicho, su conducta principal es haber permanecido impasible, aprobando lo que su concubino hacía, en el entendimiento de que –de esa manera– colaboraba con la educación de su hijo, menospreciando el riesgo que ello suponía e ignorando abiertamente su obligación de protección. Ella se encontraba en posición de garante, no solo por imposición de la ley, sino porque ella misma fue quien creó la situación de peligro al sustraer a su hijo de los cuidados de su familia y llevarlo a convivir con un hombre al que recién conocía, al que admiraba por su carácter fuerte. La acusada tuvo la posibilidad de intervenir impidiendo el accionar

HOMICIDIO CALIFICADO POR EL VÍNCULO

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