HOMICIDIO CON EXCESO EN LA LEGÍTIMA DEFENSA

Art. 35, CÓD. PENAL. Análisis de la figura. LEGÍTIMA DEFENSA. Art. 34 inc. 6, CP. Recaudos: Falta de "necesidad racional del medio empleado". Modalidades. LEGÍTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA. No configuración 1- El art. 34, CP, en su parte pertinente aplicable al caso, establece lo siguiente: “No son punibles: (…) 6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia”. 2- En el caso, no se verifica ninguna de las hipótesis previstas en el art. 34, inc. 6, párrafo 2º, del CP, ya que no concurren estrictamente los requisitos previstos por el tipo penal. Dicha norma regula dos modalidades diferentes de legítima defensa, comúnmente conocidas por la doctrina como legítima defensa privilegiada o de carácter privilegiado. Una de ellas consiste en el rechazo del invasor domiciliario nocturno, y la otra, en el rechazo del extraño hallado en el hogar, con ciertos condicionamientos, y en ambos casos se estipula que si esas circunstancias se presentan, entonces se entenderá que concurren los requisitos de la legítima defensa propia, cualquiera sea el daño ocasionado al agresor. Conforme entiende la doctrina “…en estas modalidades, por principio y salvo prueba en contrario a diferencia de la legítima defensa genérica, no se realizará una ponderación de la proporcionalidad del binomio agresión-defensa y de bien defendido- bien afectado del agresor, porque ella ha sido objeto de una presunción relativa (iuris tamtum) del legislador…”. 3- Asimismo, hay consenso en que el fundamento de la legítima defensa privilegiada reside en que ambas modalidades de agresiones ilegítimas contienen algo más que un mero ataque a la propiedad o a la intimidad, implicando además un riesgo para la persona que se defiende ante la intromisión domiciliaria. En la primera de las modalidades mencionadas (rechazo al escalamiento o fractura nocturna), la agresión ilegítima consiste en modos de ingreso que sortean las defensas arquitectónicas de los cercados, paredes o entradas de la casa o departamento habitado o sus dependencias, mediante ascenso o perforación de esos límites durante la noche. Repárese en que, conforme lo establece el tipo penal, esos ámbitos corresponden a un lugar habitado por el agredido en el momento de la agresión –porque sólo así existe un riesgo personal– comprendiendo también a sus dependencias en la medida en que éstas complementen el ámbito de intimidad o seguridad. 4- Cabe destacar que “…el escalamiento o fractura deben haber tenido un comienzo de ejecución, de lo contrario, si son inminentes (veo por la terraza que alguien desde la vereda se dispone con una maza a romper la persiana) se aplica la regla de la defensa propia genérica. No es uniforme la solución dada al escalamiento o fractura ya consumados, porque al referirse a la reacción defensiva como un rechazo, se interpreta en el sentido de acciones que están en curso o, por el contrario, se incluye también la invasión concluida del agresor que logró ingresar…”. 5- En autos, al momento del disparo efectuado por el imputado, la fractura del portón de ingreso y la invasión de los agresores ya se había producido, es decir que la acción defensiva (disparo) no fue realizada para rechazar el escalamiento o perforación de las defensas arquitectónicas del inmueble, porque justamente esto ya había sucedido momentos antes al ingresar por el portón y subir a la terraza –sin entrar al lugar habitado por aquel–, lo que excluye la aplicación de la primera modalidad de la legítima defensa privilegiada. 6- En la segunda hipótesis de legítima defensa privilegiada (resistencia del extraño encontrado en el hogar), la agresión ilegítima consiste en que el invasor (diurno o nocturno), a más de esta indebida irrupción, desarrolla una actitud objetivamente indicativa de un peligro personal para el defensor y, en esas circunstancias, es descubierto. Conforme lo establece el tipo penal, “…el lugar donde el extraño ha ingresado es el hogar, expresión que alude al ámbito de la vivienda en la cual se desenvuelve la vida íntima y no alcanza a incluir las dependencias que no tienen esa función…”. Entonces, siguiendo con el análisis del hecho concreto y para la correcta valoración de la figura, es necesario comprender acabadamente las particularidades que presenta la vivienda del imputado. Así, al momento del hecho, el imputado se encontraba en el interior del inmueble de la planta alta, mientras que los sujetos que ingresaron con fines furtivos, una vez traspasado el portón de entrada, avanzaron por el mencionado pasillo hasta el fondo del terreno y subieron las escaleras hasta la terraza de la planta alta, es decir, hasta la terraza del domicilio, lugar donde la víctima recibió el disparo mortal. 7- Tampoco se verifica la segunda hipótesis de la legítima defensa en carácter privilegiado, ya que la norma exige que el extraño haya ingresado al hogar y, como se dijo más arriba, esta expresión alude al ámbito de la vivienda en la cual se desenvuelve la vida íntima y no alcanza a incluir las dependencias que no tienen esa función. 8- Luego del análisis minucioso de la causa, se entiende que existió un exceso en la legítima defensa, lo cual supone necesariamente que en el presente caso efectivamente se verifican los requisitos de la legítima defensa, porque de lo contrario la tipificación del hecho se desplazaría del ámbito del delito imprudente hacia el campo del delito doloso. Así, concurren en el caso los requisitos que enumera el art. 34 inc. 6° CP bajo las letras a) y c). Lo que no ha ocurrido para admitir la justificación invocada es la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión ilegítima, actual y no provocada, que estaba sufriendo. Con relación a esta última condición, la Sala Penal del TSJ ha señalado, siguiendo difundida doctrina clásica y contemporánea, que tal exigencia no debe identificarse con la de una necesidad absoluta, sino con aquélla, más flexible, que establezca tal razonabilidad o proporcionalidad en el contexto situacional del caso concreto. 9- Al respecto, calificados autores han dicho que tal noción de necesidad racional constituye un concepto “más amplio que la simple necesidad y la necesidad absoluta”, que depende de circunstancias tales como “las situaciones individuales de las personas intervinientes, los medios de que dispone el agredido para actuar, las circunstancias de tiempo y lugar, el objetivo del ataque y la intensidad de éste”. Y que la defensa, como todo derecho, tiene como límites, “no sólo los impuestos por la necesidad sino también los que devienen de la racionalidad’”, que conforma un límite jurídico (valorativo) y “es una característica del derecho de toda república (art. 1, CN)...”. 10- Asimismo, en otros precedentes jurisprudenciales el TSJ ha referido que “…se ha planteado un doble nivel de análisis para arribar a conclusiones cercanas en este punto. Desde estas perspectivas, se postula un primer plano, en el que se establecería la relación de mera necesidad del medio defensivo empleado, atendiendo a si el mismo, además de adecuado para impedir o repeler la agresión, constituye el medio menos lesivo posible en manos del autor –sin necesidad de correr algún riesgo–. Lo que se determina atendiendo a las circunstancias del caso concreto, con base en un análisis hipotético-comparativo que considere las alternativas con las que contaba el autor en ese contexto (…). Mientras que se deja para un segundo nivel, la ponderación de la racionalidad de tal necesidad, estableciendo la relación de proporcionalidad entre la potencialidad agresiva de la conducta desplegada por el agresor y la defensiva desarrollada por el agredido [no del daño causado y el que se pueda causar] (…)”. 11- Como se adelantó, concurren los requisitos previstos en los incisos a) y c) del art. 34 inc. 6, CP. Lo que no ha ocurrido para admitir esta causa de justificación, es la “necesidad racional del medio empleado” para repeler la agresión ilegítima y no provocada. En efecto, el acometimiento llevado adelante por la víctima (quien ingresó con fines furtivos) configura una agresión ilegítima, en tanto que el imputado tenía derecho a expulsarlo de su domicilio (ya que la víctima había avanzado hasta la terraza de ingreso a su vivienda que funciona a modo de patio delantero). En cambio, se advierte una desproporción en la reacción defensiva. No hay duda de que el imputado actuó en defensa propia, y que su reacción fue inmediata en contra de una agresión ilegítima no provocada suficientemente por él. Pero en el presente caso se manifiestan ciertas particularidades que llevan a entender que existió una desproporción en la reacción defensiva del imputado. 12- Esa desproporción resulta evidente cuando se considera que el acusado efectuó un disparo, con una carabina calibre 22 largo, desde el interior del domicilio a través de la ventana del living comedor, impactando dicho disparo directamente en la víctima. Es decir que el imputado al ver, que uno de los dos sujetos estaba munido con un arma de fuego, utilizó la carabina en ese sentido únicamente: otras alternativas menos costosas (v.gr, dirigir el disparo a un área menos vital o al aire) no fueron utilizadas, cuando tenía la posibilidad de utilizarlas. Repárese en que, como se dijo, el imputado se encontraba resguardado por las defensas propias de su domicilio; él se encontraba en el interior de la vivienda detrás de la ventana, mientas que los sujetos que ingresaron con fines furtivos estaban en el exterior. 13- La desproporción también resulta evidente si considera otra circunstancia de gran importancia que surge de las constancias de autos. Puntualmente, el imputado, al advertir la presencia de los sujetos en la terraza de su casa, se asomó por la ventana del living comedor y les habría gritado algo a los sospechosos, cuyo contenido se desconoce. En ese momento, al ver que uno de los sujetos desconocidos esgrimió un arma de fuego, y convencido de que era inminente recibir un disparo por parte del desconocido (circunstancia objetiva no realizada), mientras el imputado se encontraba en el interior del living comedor de su vivienda, efectuó un disparo que impactó en la víctima. Así y atento a que el orificio de entrada del proyectil se ubica sobre la parte posterior de la víctima, lleva a considerar que la víctima se encontraba de espaldas al imputado y que, probablemente, al escuchar el grito de este último, haya comenzado a emprender la huida al tiempo en el que esgrimía el arma de fuego, momento en el que coetáneamente recibió el disparo mortal. 14- Por ello es que su conducta encuadra en la atenuante de responsabilidad prevista dentro de las previsiones del art. 35 del CP, que pune con menor pena el exceso en la justificación. El TSJ se ha pronunciado al respecto y ha dicho que “…La citada disposición trata del exceso de los límites de la justificación de la conducta, admitidos a favor del que obra en defensa de su persona o derechos, o de la persona o derechos de un tercero, o por la necesidad, o ejerciendo su derecho, autoridad o cargo o por obediencia debida. Esta norma dispone que el que hubiese excedido los límites impuestos por la causa de justificación de que se trate será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia. La menor pena atiende al menor grado de injusto, por ello es que se atenúa el marco punitivo en miras de que se trata de una reacción desmedida en un contexto de una agresión ilegítima no provocada de la víctima. El acto excesivo carece de legitimidad, precisamente, porque concurriendo todas las demás condiciones a las que la ley subordina la justificación de los hechos penalmente típicos, es desproporcionado como medio para lograr el fin autorizado”. 15- Atento a los argumentos brindados, corresponde encuadrar el obrar del imputado, conforme al hecho intimado, como autor de homicidio con exceso en la legítima defensa (art. 79 en función del 35 del CP). Juzg. Control Penal Económico Cba. 3/8/17. Auto Nº 68. “Cariboni López, Luis Martín p.s.a. Homicidio con exceso en la legítima defensa s/ oposición a citación a juicio.” (SAC 3386824) Córdoba, 3 de agosto de 2017 VISTA: La presente causa caratulada: (...) DE LA QUE RESULTA: Que al imputado Luis Martín Cariboni López se le atribuye el siguiente hecho: “El día 4/12/2016, aproximadamente a las 00.40 hs., encontrándose el acusado Luis Martín Cariboni López en el interior de su vivienda, ubicada en la planta alta del inmueble sito en calle República del Líbano N° xxx de esta ciudad de Córdoba, advirtió que en el sector de la terraza (utilizado como patio delantero atento que el domicilio del imputado se ubica en la planta alta) se encontraban la víctima Mariano Leonel Zárate munido de un arma de fuego –presumiblemente revólver calibre 22 corto marca “Italo Gra”– y otro sujeto no identificado aún por la instrucción, quienes previamente y con fines furtivos se habían hecho presentes en el lugar e ingresado al inmueble previo forzar el portón de acceso. Ante esta situación de riesgo no provocada por el imputado tomó una carabina calibre 22 largo marca “Batan” modelo Super 64 N° 9711 de su propiedad y se asomó por la ventana del living comedor al tiempo que les habría gritado algo, cuyo contenido se desconoce, a los sospechosos. En ese momento, al ver que uno de los sujetos desconocidos habría esgrimido un arma de fuego, sin que haya habido provocación por parte del imputado y convencido de que era inminente recibir un disparo por parte del desconocido, circunstancia objetiva no realizada, mientras el imputado se encontraba en el interior del living comedor de su vivienda, excediéndose en el medio y en la forma de utilización de ese medio para repeler el ataque percibido efectuó un disparo que impactó a nivel de 8ª. espacio intercostal posterior izquierdo, a 1 cm. a la izquierda de la columna, provocando “hemotórax masivo derecho, pulmón derecho colapsado, pulmón izquierdo pálido, gran infiltrado hemático a nivel de mediastino posterior” siendo la dirección del proyectil de atrás hacia adelante, de izquierda a derecha y en el mismo plano axial. Luego de recibido el impacto, el damnificado Mariano Leonel Zárate se retiró corriendo –junto al individuo no identificado por la instrucción– del inmueble del imputado y, a una distancia aproximada de 150 m cayó al suelo en la intersección de calles Pablo J. Rodríguez y Augusto López de B° General Bustos de esta ciudad, falleciendo en el lugar posteriormente. A consecuencia de las lesiones antes descriptas y conforme a las conclusiones de la autopsia Nº 1399/16 la causa eficiente de la muerte de Mariano Leonel Zárate ha sido herida por proyectil de arma de fuego en tórax”. Y CONSIDERANDO: I. Declaración del imputado: En oportunidad de ejercer su derecho de defensa material, el imputado Luís Martín Cariboni López, en presencia de su defensor manifestó: “Yo estaba durmiendo, estaba solo en casa, mi novia se había ido al cumpleaños de una amiga, me había tirado media hora, escucho ruidos fuertes en el portón de abajo, el que da a la calle, el portón por el que ingresan los autos, no le di importancia porque a veces hay gente que va a buscar los autos y es bruta, después al escuchar a mi perro ladrar, estaba muy enojado, ese perro estaba en la terraza ya que no sabe bajar las escaleras. En ese momento escuché el ladrido del perro de Gustavo Fonseca, siendo un perro mediano/grande de color blanco que estaba abajo, parece un lobo blanco, me levanto exaltado pensando en si había cerrado la puerta de la cocina, la cual da a la terraza, si bien hay otra puerta que da a la terraza, ésta siempre está cerrada, las dos puertas están separadas por el espacio del baño. Me asomo por la ventana del living que estaba abierta porque hacía calor, veo que desde la altura del portón donde está la cochera alumbraban con algo, no sé con qué, hacia la pared, como que había alguien abajo viendo qué había arriba. Al ver eso me voy a la pieza de servicio en donde tenía guardada la carabina, la saco, le pongo el cargador, la cargo y voy de vuelta para la ventana. Cuando estaba en la ventana del living, los tenía ahí, estaban a menos de un metro de la puerta de ingreso, yo los tenía en diagonal, no muy perfilado pero estaba de costado. Le pego un grito que no recuerdo pero era algo así como quédense quietos, cuando les grito, ellos se mueven más hacia el frente de la ventana, y escucho “quemalo, quemalo”. Yo tenía el arma agarrada, con la culata a la altura de mi cintura y el cañón del arma apoyada en el marco inferior de la ventana, no sobresalía el caño, y yo tenía el torso bien sobre la ventana, es decir la punta del caño del arma y mi cuerpo estaban alineados con el marco de la ventana y el caño estaba también a la altura de mi cintura. Ellos se mueven, se ponen bien al frente de la ventana, quiero aclarar que estaba bien oscuro, en la terraza no hay ninguna luz, hay noches que por la luna se puede ver un poco más, pero esa noche no se veía prácticamente nada. Veo que los dos hacen un ademán como que tenían algo, a uno lo vi con algo plateado en la mano, me doy cuenta de que era un arma de fuego, del otro no vi si tenía otra arma, pero también hizo el ademán de estar armado. Vi que esa arma era plateada, se hizo como un reflejo, en ese momento me cagué, tuve miedo, me contracturé, yo estaba esperando recibir un disparo, me tensé, en ese momento me salió el disparo. No apunté, tiré desde la posición en la que estaba, nuca tuve intención de matar ni nada, casi como que fue un acto reflejo. No vi en qué posición estaban ellos, escuché un grito “no me dejés” y los dos se fueron corriendo, no se precisaba, yo veía bultos, lo único que puedo decir es que uno tenía una remera clara, no sé si era blanca o qué, pero en la oscuridad se podía ver que era de color claro. Siento que bajan las escaleras y se alejan corriendo, yo llamo al 101 desde mi teléfono celular N° xxx , pero no me daba o no sé qué pasó era como que me salía número de emergencia y atino a llamar a mi novia, estaba temblando. Le dije que llamara a la Policía que me habían entrado a robar. Corto y empecé a llamar a gente para que llamara a la Policía, creo que llamé a mi mamá, mandé un whatsapp a un grupo de ex compañeros de camada de la Policía, les di mi dirección y que llamaran a la Policía. Yo estaba en mi casa, no sé cuánto pasó, tenía miedo, me empiezan a llamar mis ex compañeros, que ya me envían un móvil, me llamaron como tres o cuatro. Me quedé en mi casa, yo no sabía si estaban abajo, si iban a volver. Cae la Policía, yo estaba arriba, les digo que entren, lo hicieron, creo que me asomé por la terraza, no me acuerdo, les expliqué, me preguntaron por la carabina, se la mostré, me preguntaron por la vaina, le dije que no sabía, la vi a un costado, contra la pared, abajo, la levanté y la puse en la mesa junto con los otros proyectiles. Después me entero que a dos cuadras había un intento de robo, que podía ser el que me había entrado a robar a mí. Yo nunca salí de casa, yo estaba muy nervioso. Después me avisan que el muchacho lamentablemente había fallecido, no lo podía creer, me dijeron que habían encontrado un arma”. Posteriormente, negó el hecho y se remitió a lo ya declarado. II. La prueba: [ Omissis ]. III. Fundamentos del fiscal:(...). Calificación legal: El accionar desplegado por el imputado Luis Martín Cariboni López, ya filiado, debe ser encuadrado como autor del delito de “Homicidio con exceso en la legítima defensa” (arts. 34 inc.6, 35, 45 y 79, CP) desde que está probado que el imputado, ante una agresión ilegítima inminente no provocada por él – el imputado se encontraba en el interior de su domicilio cuando observó que dos desconocidos habían ingresado hasta el patio delantero, para lo cual debían (y así lo hicieron) forzar los medios de seguridad, ocurriendo esto en la oscuridad de la noche, siendo que los sujetos llevaban un arma de fuego. Ante esta situación, con el fin de repeler el ataque inminente, utilizó de manera desproporcionada el medio de defensa elegido –arma de fuego– y, con su accionar causó la muerte de Mariano Leonel Zárate. En tal sentido, con los elementos probatorios incorporados hasta la fecha y analizados en su conjunto, es posible sostener que el accionar desplegado por el mismo fue desmedido, desproporcionado (imprudente) en el contexto, toda vez que el imputado se encontraba en el interior de su domicilio y la víctima en el exterior, y que pudo haber disparado, sin riesgo para su persona ni para terceros, al suelo o a una pared, todos medios menos lesivos que podrían haber cumplido la misión de repeler el ataque inminente. Nuestro Cimero Tribunal ha resuelto respecto a la legítima defensa “…la aludida causa de justificación requiere expresamente la existencia de agresión ilegítima. En cambio, la falta de proporcionalidad o racionalidad en la defensa aunque también excluye la justificación puede dar lugar al exceso…” y, particularmente en lo que atañe a “la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión ilegítima actual y no provocada” sostiene que “…difundida doctrina clásica y contemporánea, que tal exigencia no debe identificarse con la de una necesidad absoluta, sino con aquélla, más flexible, que establezca tal razonabilidad o proporcionalidad en el contexto situacional del caso concreto (TSJ, Sala Penal, “Palma”, S. N° 207, 13/8/2008; “Molina”, S. N° S. N° 313, 17/11/2008; “Pompolo”, S. N° 300, 15/11/2010). Al respecto, calificados autores han dicho que tal noción de necesidad racional constituye un concepto “más amplio que la simple necesidad y la necesidad absoluta”, que depende de circunstancias tales como “las situaciones individuales de las personas intervinientes, los medios de que dispone el agredido para actuar, las circunstancias de tiempo y lugar, el objetivo del ataque y la intensidad de éste” (Núnez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino , Lerner, T. I, p. 372 a 374). Y que la defensa, como todo derecho, tiene como límites, “no sólo los impuestos por la necesidad sino también los que devienen de la racionalidad”, que conforma un límite jurídico (valorativo) y “es una característica del derecho de toda república (art. 1, CN)...” (Zaffaroni, Raúl Eugenio - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro; Derecho Penal-Parte General, Ediar, 2000, p. 583 y 584). A su vez, tal razonabilidad debe además comprender, necesariamente, “un cierto margen de error, como sostiene Núñez. Así, sufre error el que se defiende a tiros de un grupo que lo ataca en la oscuridad, si se comprueba que la intención de dicho agresor estaba circunscrita sólo a pegar una bofetada al agredido y luego huir. Pero así como existió error, no se puede negar la razonabilidad del medio; a su vez, tal razonabilidad desaparece si se comprueba que el agredido conocía ex ante el objetivo del grupo”. Por ello, concluye el autor que cito, “el problema fundamental reside en determinar cuál es el límite de la razonabilidad del error que no sustrae la defensa de la justificación. La regla debe atender a los principios de la culpabilidad, esto es, error no imputable sobre las circunstancias...” (De la Rúa, Jorge, Código Penal Argentino - Parte General-, Depalma, Bs. As., 1997, págs. 600 y 601). Aunque con una argumentación distinta, se ha planteado un doble nivel de análisis para arribar a conclusiones cercanas en este punto. Desde estas perspectivas, se postula un primer plano, en el que se establecería la relación de mera necesidad del medio defensivo empleado, atendiendo a si éste, además de adecuado para impedir o repeler la agresión, constituye el medio menos lesivo posible en manos del autor –sin necesidad de correr algún riesgo–. Lo que se determina atendiendo a las circunstancias del caso concreto, con base en un análisis hipotético-comparativo que considere las alternativas con las que contaba el autor en ese contexto (Righi, Esteban, Derecho penal. Parte general, Lexis Nexis, Bs. As., 2007, pp. 277/278). Mientras que se deja para un segundo nivel la ponderación de la racionalidad de tal necesidad, estableciendo la relación de proporcionalidad entre la potencialidad agresiva de la conducta desplegada por el agresor y la defensiva desarrollada por el agredido (no del daño causado y el que se pueda causar) (Righi, Esteban, Derecho Penal. Parte General, Edit. Lexis Nexis, Bs. As., 2007, p. 278)…” (TSJ, Sala Penal, “Sosa”, S. N° 464, de 14/10/2015). Asimismo, ha sostenido “…la legítima defensa justifica la reacción que configura un hecho típico pero que no es antijurídico porque reúne los requisitos bajo los cuales el derecho la autoriza; esto es, cuando concurre una agresión ilegítima actual o inminente, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y el ataque no ha sido provocado suficientemente por quien se defiende (CP, 34, 6º)… a pesar del mantenimiento de la finalidad de defensa, ha sido la atribución al imputado de imprudencia y, por tanto, la vencibilidad del error en la apreciación de la magnitud de la agresión (descartada la entidad superlativa para un peligro de muerte en la que se situaba el imputado y que la prueba desbarató) lo que fundamentó que pese a la desproporción objetiva de la reacción, se aplicase correctamente la regla del exceso (CP, 35). Como en doctrina se ha sostenido en una muy fina interpretación, en la apreciación de la magnitud de la agresión, “es indudable que el concepto de 'racional' de la ley penal, en el sentido de 'razonabilidad', debe comprender un cierto margen de error”. Por ello, el deslinde para “determinar cuál es el límite de la razonabilidad del error que no sustrae la defensa de la justificación” atiende a la distinción entre el error no imputable e imputable, por lo cual “se está en el plano del exceso por error culpable o vencible (o, en su caso, abuso)” (De la Rúa, Jorge, Código Penal Argentino, Parte General, Depalma, 2ª. ed., pp. 600 y 601)”(TSJ , Sala Penal, S. N° 207,”Palma” 13/8/2008). Esto es lo que ha sucedido en autos, se encuentran presentes los requisitos que ennumera el art. 34 inc. 6, CP letras a) y c) pero no la “necesidad racional del medio empleado”. Cariboni López, ante una agresión ilegítima inminente y no provocada por él, la repelió pero de manera desproporcionada. El medio elegido para su defensa –arma de fuego– y el accionar desplegado por el encartado fue desproporcionado e imprudente analizado en el contexto total del suceso, por lo que su conducta encuadra en la atenuante de responsabilidad prevista en el art. 35 del CP, por lo que debe ser citado a juicio como supuesto autor de Homicidio con exceso en la legítima defensa –arts. 34 inc. 6, 35, 45 y 79 del Código Penal–. (…). IV. Oposición: A fs. 423/425 comparece el Dr. Hugo Luna, ejerciendo la defensa técnica del imputado Cariboni López, quien se opone al requerimiento de elevación a juicio dispuesta por la fiscal, y solicita el cambio de calificación legal y que, en consecuencia, se dicte el sobreseimiento de su cliente, con base en los argumentos que a continuación se reproducen: “Luego de una prolija lectura del continente de este actuado, dando por reproducida la plataforma fáctica elaborada por el acusador, sobre los hechos acaecidos y la responsabilidad penal enrostrada a mi defendido, debo expresar que, 1º) El conclusivo al que arriba la Sra. fiscal, no es compartido por esta defensa, en cuanto a la calificación penal asignada al hecho que se trata, doy razones: a) Esta defensa entiende que los hechos acontecidos el pasado 4/12/16, alrededor de las 00.40 en el interior del inmueble que ocupaba mi representado – calle XXX nº XXX, barrio General Bustos, esta ciudad– configuran la hipótesis normativa prevista en el último párrafo del art. 34 del CP, esto es Legítima Defensa en carácter privilegiado, ya que se cumplen con todos y cada uno de los requisitos allí establecidos –nocturnidad, agresión ilegítima, potencialidad de la agresión–; sólo basta repasar la colectación de los medios probatorios recogidos en la investigación penal preparatoria para arribar a este conclusivo propugnado por esta defensa, vr. Acta de inspección ocular (fs. 05), croquis (fs. 69), etc. El hecho debe ser calificado en base al último párrafo del art. 34, porque se cumplen todos los requisitos para su aplicación. En el hipotético caso de que no se califique según eso, no deja de ser legítima defensa simple; también se cumplen todos los requisitos allí establecidos, en cuanto a la existencia de la agresión ilegítima, falta de provocación suficiente y necesidad racional. No pudo haberse excedido en el medio empleado porque era arma de fuego contra otra arma de fuego, tal como lo demuestra el secuestro, informe balístico de autos; además ambas armas secuestradas se encontraban aptas para el disparo. En la forma de utilización no pudo haberse excedido porque las armas se utilizan de una sola forma (disparando), justamente por eso son armas en su propio sentido. El destino del disparo no hace a la forma de utilización, máxime cuando el agredido disparó casi por un acto reflejo (como declaró) sin apuntar y sin saber dónde disparaba. A ello lo acredita que el disparo fue a zona media o baja y no alta del cuerpo de quien resultara víctima. En estas circunstancias, mientras mi asistido se encontraba en el interior de su departamento, fue sorprendido por el accionar flagrante de los delincuentes que habían ingresado al inmueble con fines furtivos, siendo éste alertado por los ruidos, salió a verificar lo que sucedía, encontrándose con dos sujetos próximos a ingresar a su morada, advi[erte] que estaba al menos uno armado, teniéndose especialmente en cuenta que era de noche con visibilidad casi nula, por lo que toma el arma larga de su exclusiva propiedad y les da la voz de alto policía; ante ello, lejos de amedrentarse uno de ellos grita ‘quemalo, quemalo’, y en esa fracción de segundos y ante la inminencia de recibir un ataque armado acciona su carabina, efectuando un solo disparo, y salen corriendo del lugar ambos delincuentes, por lo que inmediatamente mi defendido, sin salir de su casa, llama a la policía (valoración que efectiviza la Sra. Fiscal). b) Con relación a lo expuesto por la representante del Ministerio Público Fiscal, en cuanto a la posibilidad que tuvo mi asistido de efectuar un disparo al aire, debo expresar todo lo contrario, en la fracción de segundos, y casi de manera refleja se produce el lanzamiento del disparo del arma larga que portó en la ocasión mi asistido, y además debemos tener en cuenta que se encontraba enfrentando a malvivientes que pretendían robar en su casa, ingresando por la fuerza al inmueble, ya que previamente habían forzado las medidas de seguridad del mismo –portón del garaje–, eran dos, estaban armados con armas operativas, que esgrimieron, además momentos antes de efectuar el disparo, les dio la voz de alto, no obstante continuaron con su propósito furtivo, no desistiendo del mismo a pesar de la resistencia que se les oponía, lo apuntaron, lo que demuestra que si el disparo se efectuaba al aire no solo que no se iban a ir sino que iban a continuar con su agresión. La experiencia indica que quien sale a delinquir portando un arma operativa la utilizará irremediablemente cuando las circunstancias le sean adversas a sus propósitos delictivos. c) Surge claramente que lo que existió en el caso en análisis es una legítima defensa plena y no un exceso. Esto es así porque ante la agresión sorpresiva con arma de fuego, en la oscuridad de la noche, el agredido se defendió en forma instintiva, disparando su propia arma. ‘…No existe una repulsa desmedida por quien utilizando el arma, repele una agresión ilegítima, sorpresiva e injustificada, realizada con otra arma de fuego…’ ‘…La medida del medio a emplear para la defensa contra una injusta agresión depende de los recursos que tenía a mano el agredido para hacerla cesar y de su capacidad y serenidad en el momento del ataque para elegir los menos dañosos y más

HOMICIDIO CON EXCESO EN LA LEGÍTIMA DEFENSA

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