INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

TUTELA. Niño huérfano a causa de accidente de tránsito. Carencia de representación legal.MEDIDA CAUTELAR. Solicitud de familiar para representar al menor en juicio. Posibilidad de prescripción de la acción. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Reencauzamiento. CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. ABOGADO DEL NIÑO. Adaptación. Aplicación. DISPENSA JUDICIAL Relación de causa En autos, comparece la Sra. M.J.G.A –tía del menor B.G.A.– con el patrocinio letrado, y solicita como medida cautelar se la autorice para representar al niño B.G.A ante una eventual reclamación extrajudicial y/o judicial resarcitoria con motivo del fallecimiento de su padre M.A.G.A, su madre J.V.A y su hermano J.G.A, en un accidente de tránsito ocurrido en 2015. Fundamenta su petición en el hecho de que atento la fecha de fallecimiento de los progenitores del niño, se encuentra próxima a operar la prescripción de las acciones y derechos a fin de que le sean resarcidos los eventuales daños y perjuicios que le pudieren corresponder. Por este motivo, solicita expresamente se la autorice para otorgar poderes, contratar abogados, efectuar por sí – en nombre y representación de B. – y/o con patrocinio y/o representación de letrado, reclamos administrativos y/o judiciales en representación del niño con motivo del accidente ut supra manifestado.

Doctrina del fallo 1- La cautelar solicitada encuadra en el principio de tutela judicial efectiva, receptado en el art. 706, CCCN. Se entiende por tutela efectiva la eficaz protección de los derechos de la infancia a través de la oportuna intervención judicial de modo que aquella sea acorde a la situación concreta de cada niño y sin apego a formas excesivas, evitando caer en formulismos que tornen inoperantes las normas aplicables.

2- El principio de tutela efectiva corresponde a un principio derivado de la directiva del interés superior, donde en el art. 3, 1ª parte, ley 26061, que lo recepta, dice que se entiende por interés superior del niño “… la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley…”. Guarda coherencia plena con el “modelo de protección integral” que instaurara la Convención de los Derechos del Niño, entendida ésta como la concreción práctica de los derechos preceptuados a favor de la infancia y su aseguramiento mediante un proceso judicial efectivo cuando aquellos se hallen conculcados o en peligro de serlo (tutela preventiva).

3- Como en toda medida cautelar deben analizarse los extremos de procedencia; tales son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, no siendo necesario en el caso de autos, conforme sus propias características, la contracautela. Así, la verosimilitud del derecho surge claramente de las constancias de estos obrados, de donde se extrae que los progenitores del niño, al igual que su único hermano, fallecieron en un trágico accidente de tránsito. De ello surge en primer lugar la carencia de representantes legales por parte del niño, encontrándose en trámite las presentes actuaciones donde se dilucida la designación de un tutor; así como, con claridad y contundencia se extrae su derecho a efectuar reclamos extrajudiciales y/o judiciales con motivo de las fatales resultas de dicho accidente resulta ínsito en las propias circunstancias indicadas. Por su parte, atento el tiempo transcurrido desde el accidente de tránsito en cuestión, no cabe duda de que el plazo de prescripción de la acción correspondiente se encuentra corriendo, siendo competencia a su vez del fuero Civil y Comercial la determinación de la ley aplicable conforme lo dispuesto por el art. 7, CCCN. Resulta claro en consecuencia el peligro en la demora que fundamenta la cautelar peticionada.

4- No se desconoce la existencia de institutos como el de la dispensa judicial receptada actualmente en el CCCN en el art. 2550, con correlato en el art. 3966, CC velezano, en el cual podría ampararse ulteriormente el niño. Pero negar la cautelar peticionada en esta oportunidad sería sin dudas violatorio del principio de tutela judicial efectiva preventiva. La dispensa tiene por finalidad suplir los efectos de una prescripción cuyo plazo ya se ha cumplido, y debe ser invocada en el proceso judicial pertinente quedando su procedencia sujeta a las resultas de dicho pleito. Por su parte la cautelar aquí peticionada busca precisamente evitar el cumplimiento fáctico del plazo debiéndose destacar asimismo que ello demuestra un actuar más que diligente de la solicitante, pretensa tutora en los presentes, en resguardo de los intereses del niño que pretende tutelar.

5- Tratándose de la intervención de una persona menor de edad que carece de representación legal en un proceso judicial que lo afecta de manera directa, se presenta un desafío que obliga a apartarse de los esquemas clásicos.

6- La cuestión debatida en autos enmarca en aquellas instituciones relativas a la participación del niño en el proceso. Ante la carencia de representación legal corresponderá al juez “... determinar si procede la designación de un tutor o de un abogado para resguardar sus derechos en un pleito donde resulten afectados sus derechos”.

7- Lo que el niño de autos necesita para cautelar sus derechos es un abogado que cuente con facultades suficientes para en su nombre y representación presentar una demanda judicial o reclamos administrativos; y considerando que en el caso de autos no existen intereses en conflicto sino que lo pretendido es evitar la pérdida de eventuales derechos patrimoniales, la figura que más se adecua al caso concreto es la del abogado del niño. De tal manera se evita la superposición de tutores especiales, figura excepcional, con el presente trámite de tutela. Lógicamente ello sujeto a mantener entrevista con la pretensa tutora, con el niño y con el letrado que a proposición de ésta preferentemente perteneciente al entorno personal del niño, puedan encomendarse las gestiones administrativas y judiciales que se pretende realizar.

Juzg.6ª. Fam. Cba. 22/12/16. Auto Nº 730. "G.A.B - Tutela - Contencioso". Dra. Gabriela Eslava &#9632;

Córdoba, veintidós de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS:

Los autos caratulados: "G.A.B - TUTELA- CONTENCIOSO. Expte. XXXXXX”, de los que resulta que: I) A fs. 100/101 comparece la Sra. M.J.G.A con el patrocinio del Dr. R.A, y solicita como medida cautelar se la autorice para representar al niño B.G.A ante una eventual reclamación extrajudicial y/o judicial resarcitoria con motivo del fallecimiento de su padre M.A.G.A, su madre J.V.A y su hermano J.G.A, en un accidente de tránsito ocurrido el día XX de XXX de 2015. Fundamenta su petición en el hecho de que atento la fecha de fallecimiento de los progenitores del niño, se encuentra próximo a operar la prescripción de las acciones y derechos del mismo a fin de que le sean resarcidos los eventuales daños y perjuicios que le pudieren corresponder. Por este motivo, solicita expresamente se le autorice para otorgar poderes, contratar abogados, efectuar por sí – en nombre y representación de B. – y/o con patrocinio y/o representación de letrado, reclamos administrativos y/o judiciales en representación del niño con motivo del accidente ut supra manifestado. II) A fs. 102 se corre vista de la petición a la Sra. Asesora de Familia, representante complementaria, quien la evacúa a fs. 105, manifestando que teniendo en consideración el superior interés de B. y la urgencia de los peticionado, nada tiene que observar al pedido de autorización presentado con fecha 17/10/2016. Seguidamente, a fs. 106 se decreta autos. Firme dicho proveído queda la causa en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO:

I) El pedido de autorización planteado como medida cautelar por la Sra. M.J.G.A, para representar a su sobrino, el niño B.G.A ante una eventual reclamación extrajudicial y/o judicial resarcitoria con motivo del fallecimiento de su padre M.A..G.A, su madre J.V.A. y su hermano J.G.A., en un accidente de tránsito ocurrido el día XX de XXX de 2015. II) Que efectuado un breve racconto de las presentes actuaciones, cabe indicar que la compareciente solicita la tutela de su sobrino B.G., atento la situación de orfandad de aquel. Se admite la demanda y se imprime el trámite previsto en el art. 507, CPC, el cual, entrada en vigencia la ley 10305, es reconducido en tal sentido (art. 178, ley 10305). Comparece la Sra. S.V.A., tía materna del niño de autos, contesta la solicitud de demanda interpuesta por la Sra. G.A., solicitado por su parte le sea otorgada la tutela de su sobrino, por los motivos que expresa los cuales por honor a la brevedad no son transcriptos en el presente. A fs. 88 la Sra. A. desiste de la acción de tutela incoada, de lo cual se corre vista a la Sra. Asesora de Familia interviniente, quien manifiesta que nada tiene que observar al desistimiento efectuado. A fs. 92 se tiene presente el desistimiento formulado por la Sra. S.A. Instado el trámite a fs. 95, se fija la audiencia dispuesta por el art. 81, ley 10.305, la cual es recepcionada con fecha 28/9/16, donde consta la ratificación de la demanda de tutela incoada por la Sra. M.J.G.A y se procede a proveer la prueba oportunamente; encontrándose la causa actualmente en período probatorio. III) Adentrándonos en el análisis de la petición sobre la que se resuelve, corresponde señalar en primer lugar que la cautelar solicitada encuadra en el principio de tutela judicial efectiva, receptado en el artículo 706, Código Civil y Comercial de la Nación. En tal sentido se señala que se entiende por tutela efectiva la eficaz protección de los derechos de la infancia a través de la oportuna intervención judicial de modo que la misma sea acorde a la situación concreta de cada niño y sin apego a formas excesivas, así como también evitando caer en formulismos que tornen inoperantes las normas aplicables. De este modo, el principio de tutela efectiva correspondería a un principio derivado de la directiva del interés superior, donde en el artículo 3 primera parte de la ley 26061 que lo recepta, se dice que se entiende por interés superior del niño “… la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley…”. De tal guisa guarda coherencia plena con el “modelo de protección integral” que instaurara la Convención de los Derechos del Niño, entendida ésta como la concreción práctica de los derechos preceptuados a favor de la infancia y su aseguramiento mediante un proceso judicial efectivo cuando aquellos se encuentren conculcados o en peligro de serlo (tutela preventiva). Ya en los fundamentos del proyecto de reforma del CCCN se dijo que la tutela efectiva consagrado en el artículo 706 “…comprende el acceso a la justicia, el de economía y el de celeridad procesal, recogiéndose así el valor y entidad que se otorga a este principio en las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia en condiciones de vulnerabilidad sobre todo en relación directa con los principios de inmediación, buena fe, lealtad procesal, oficiosidad y oralidad. (Anteproyecto página 18). En este contexto ninguna duda cabe de que el principio de tutela efectiva incluye entonces la adopción de medidas anticipatorias, tal como la solicitada en autos. IV) Como en toda medida cautelar deben analizarse los extremos de procedencia de la misma; tales son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, no siendo necesario en el caso de autos conforme sus propias características la contracautela. Así, la verosimilitud del derecho surge claramente de las constancias de estos obrados, de donde se extrae que los progenitores de B.G.A., al igual que su único hermano J., fallecieron en el trágico accidente de tránsito acaecido con fecha XX de XX de 2015. De ello surge en primer lugar la carencia de representantes legales por parte del niño, encontrándose en trámite las presentes actuaciones donde se dilucida la designación de un tutor; así como, con claridad y contundencia se extrae su derecho a efectuar reclamos extrajudiciales y/o judiciales con motivo de las fatales resultas de dicho accidente resulta ínsito en las propias circunstancias indicadas. Por su parte, atento el tiempo transcurrido desde el accidente de tránsito en cuestión, no cabe duda de que el plazo de prescripción de la acción correspondiente se encuentra corriendo, siendo competencia a su vez del fuero Civil y Comercial la determinación de la ley aplicable conforme lo dispuesto por el art. 7, CCCN. Resulta claro en consecuencia el peligro en la demora que fundamenta la cautelar peticionada. Ello no implica desconocer la existencia de institutos como el de la dispensa judicial receptada actualmente en el Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 2550, con correlato en el art. 3966, CC Veleciano; en el cual podría ampararse ulteriormente B. Pero negar la cautelar peticionada en esta oportunidad sería sin dudas a mi criterio violatorio del principio de tutela judicial efectiva preventiva desarrollado en el punto precedente del Considerando. Se destaca de tal modo que la dispensa tiene por finalidad suplir los efectos de una prescripción cuyo plazo ya se ha cumplido, y debe ser invocada en el proceso judicial pertinente quedando su procedencia sujeta a las resultas de dicho pleito. Por su parte la cautelar aquí peticionada busca precisamente evitar el cumplimiento fáctico del plazo debiéndose destacar asimismo que ello demuestra un actuar más que diligente de la solicitante, pretensa tutora en los presentes, Sra. M.J.G.A, en resguardo de los intereses del niño que pretende tutelar. V) Ahora bien, lo dicho no implica que deba hacerse lugar a la medida tal como ha sido requerida: “…se le autorice expresamente para otorgar poderes, contratar abogados, efectuar por sí – en nombre y representación de B.– y/o con patrocinio y/o representación de letrado, reclamos administrativos y/o judiciales en representación del niño con motivo del accidente…”. Ello, por cuanto la suscripta entiende que esto significaría un resultado anticipado del proceso judicial de tutela que aquí tramita. Dicho esto, y habiéndome expedido también en relación a la procedencia de la medida, considero que debe apelarse a alguna otra figura que permita la realización de los actos jurídicos en cuestión. Así, tratándose de la intervención de una persona menor de edad que carece de representación legal, en un proceso judicial que lo afecta de manera directa, se presenta un desafío que obliga a apartarse de los esquemas clásicos. En el caso de autos lo cuestión se centra en sortear los escollos legales con que cuenta B. para peticionar ante la justicia o entidades administrativas a fin de preservar derechos patrimoniales. De tal suerte, la primera cuestión a dilucidar consiste en determinar con precisión que es en concreto lo que B. necesita para tutelar efectivamente sus derechos. Nótese que conforme su edad –principio de capacidad progresiva -, actualmente cuenta con 8 años, con lo que sólo no puede realizar estos actos por sí mismo, sino que además ellos requieren de asistencia técnica especializada; esto es un abogado. Se destaca que en los presentes la suscripta ha tenido contacto con B. en otras oportunidades, con lo que la suscripta lo conoce personalmente y su capacidad de expresarse, siendo un niño que ha atravesado situaciones altamente traumáticas, el duelo por la muerte de sus padres y hermanos, lo que han acelerado notablemente su proceso de madurez. VI) Señalado lo precedente, la cuestión enmarca en aquellas instituciones relativas a la participación del niño en el proceso. Ante la carencia de representación legal ha dicho la doctrina que corresponderá al juez “... determinar si procede la designación de un tutor o de un abogado para resguardar sus derechos en un pleito donde resulten afectados sus derechos” (Gil Domínguez, Fama Victoria y Herrera Marisa. Ley de Protección Integral de Niñas Niños y Adolescentes. Derecho Constitucional de Familia. Ed. Ediar. Pág. 477.) Así la decisión queda circunscripta a la procedencia de uno u otro instituto. El art. 109, CCCN dispone que “Corresponde la designación de tutores especiales en los siguientes casos: ... f. cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la administración por las características propias del bien a administrar. g. cuando existan razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda”. Por su parte la mención de su derecho a participar mediante un abogado hace referencia a la figura del abogado del niño prevista en el artículo 27 inc. c de la ley 26061 que dispone como garantía mínima de procedimiento a favor de los niños niñas y adolescentes ... c) a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. Por su parte, el artículo 26 del CCCN prevé la figura en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, omitiendo considerar el supuesto de ausencia de representantes legales. Así, el abogado del niño es “...quién asume la defensa de los intereses particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional favorable a la voluntad del niño” (Medina Braciela y Moreno Gustavo, “sobre la defensa técnica.... Citado en Gil Domínguez – ob cit-... pág. 461). Al respecto este tribunal adopta las posturas doctrinarias amplias tanto en cuanto a quién compete la designación como cuál es la edad en la que el niño niña o adolescentes pueden contar con asistencia letrada. Concretamente se adhiere a la postura de Mauricio Mizrahi quién sostiene que “... la facultad de la judicatura de nombrar abogado existirá en la medida que el niño – con la madurez suficiente – no aspire a designar él su propio letrado, en cuyo supuesto la designación que se realice estará sometida al juicio de mérito de aquella...” (Mizrahi Mauricio citado en Gil Domínguez ... ob cit. Pág. 472. ) Dicho lo precedente, y habiendo quedado claro que lo que B. necesita para cautelar sus derechos es un abogado que cuente con facultades suficientes para en su nombre y representación presentar una demanda judicial o reclamos administrativos; y considerando que en el caso de autos no existen intereses en conflicto sino que lo pretendido es evitar la pérdida de eventuales derechos patrimoniales; la suscripta entiende que la figura que más se adecua al caso concreto es la del abogado del niño. De tal manera se evita la superposición de tutores especiales, figura excepcional, con el presente trámite de tutela. Lógicamente ello sujeto a mantener entrevista con la pretensa tutora, Sra. M.J.G.A., con B. y el letrado que a proposición de ésta preferentemente perteneciente al entorno personal del niño, puedan encomendarse las gestiones administrativas y judiciales que se pretende realizar. VII) En base a lo expuesto, corresponde hacer lugar parcialmente a la medida cautelar peticionada por la Sra. M.J.G.A. y ordenar la designación de un abogado del niño a favor de B.G.A. a fin de que aquel en nombre y representación del niño efectué los reclamos administrativos a que hubiere lugar y/o inicie las acciones civiles que al mismo le correspondan con motivo del accidente de tránsito acaecido el día XX de XXX de 2015 en el que perdieran la vida los Sres. M.A.G.A., J.V.A. y el niño J.G.A., padres y hermanos de B. respectivamente. A tal efecto deberá la antes nombrada Sra. G.A. efectuar propuesta de un letrado del foro, preferentemente perteneciente al entorno personal del B., a fin de que la suscripta tome contacto personal con el mismo en audiencia, a la que deberán concurrir el propuesto, la peticionante y B. VIII) Las costas se imponen por el orden causado atento la naturaleza de la cuestión. IX) En función de ello no corresponde regular honorarios en esta oportunidad (art. 26 contrario sensu de la le ley 9459) sin perjuicio de hacerlo ulteriormente a pedido de parte.

Por todo lo expuesto, art. 12, CDN, 27, ley 26061 21 inc. 3, ley 10305, art. 130, CPC. art. 26 contrario sensu, ley 9459, y demás normas legales citadas,

RESUELVO: 1) Hacer lugar parcialmente a la medida cautelar peticionada por la Sra. M.J.G.A y ordenar la designación de un abogado del niño a favor de B.G.A. a fin de que en nombre y representación del niño efectué los reclamos administrativos a que hubiere lugar y/o inicie las acciones civiles que al mismo le correspondan con motivo del accidente de tránsito acaecido el día XX de XXX de 2015 en el que perdieran la vida los Sres. M.A.G.A., J.V.A. y el niño J.G.A, padres y hermanos de B. respectivamente. 2) Hacer saber a la Sra. M.J.G.A que deberá proponer a tal efecto un abogado del foro local preferentemente perteneciente al entorno personal de B.G.A., a los fines de efectivizar la medida. 3) Fijar audiencia para el día xx de xxx de 2016 a las xx hs. a la que deberán concurrir la Sra. M.J.G.A., el niño B.G.A. y el letrado que la misma proponga de conformidad al punto precedente. 4) Imponer costas por su orden. 5) No regular honorarios en esta oportunidad (punto IX del Considerando). Protocolícese, hágase saber y dése copia.-

Gabriela Eslava

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

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