MALA PRAXIS

Rinoplastia. Dolencia respiratoria preexistente. Agravamiento. RESPONSABILIDAD DE LOS MÉDICOS. Naturaleza. RESPONSABILIDAD DE MEDIOS. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA. Excepción. CIRUGÍA PLÁSTICA. Particularidades. Consultas preliminares. CONSENTIMIENTO INFORMADO. Contenido. CARGA DE LA PRUEBA. Violación. DAÑOS Y PERJUICIOS. Admisión. DAÑO EMERGENTE. Monto de la operación. DAÑO MORAL. Cuantificación. DAÑO PSICOLÓGICO. Rechazo. PRUEBA PERICIAL. Informes contradictorios. Valoración Relación de causa 1. En estos autos, la parte actora inicia demanda de mala praxis en contra de la Dra. T. por la incapacidad padecida a raíz de las cirugías de rinoplastia efectuadas. En primera instancia el a quo resolvió “…I) Hacer lugar parcialmente a la demanda de mala praxis impetrada por la Srta. V.V. en contra de la Dra. S.T. por la incapacidad padecida a raíz de las cirugías de rinoplastia efectuadas a la actora. En consecuencia condenar a la demandada a abonar a la actora la suma total de $26.388,67, integrada por el monto de $14.388,67 en concepto de lucro cesante y $12.000 por daño moral, con más intereses fijados, rechazándose el rubro daño emergente y daño psiquiátrico atento los fundamentos dados”. Rechazó asimismo el pedido de daño punitivo e hizo extensiva la condena al Sr. A.S.T., propietario del C.P. de C.E. y a la compañía aseguradora S.M. SA en virtud de lo dispuesto por el art. 118, ley 17418. y a tenor de la póliza acompañada. Impuso las costas en un 70% a los demandados y en un 30% a la actora atento el resultado de la causa. Contra la sentencia de primera instancia, tanto la parte actora como la parte demandada interpusieron recurso de apelación. Esta última, en su expresión de agravios señaló que el Sr. juez a quo no valoró las irregularidades que rodearon la causa y de las que dio cuenta el propio perito. Apunta que dichas irregularidades son las que hacen concluir a la Dra. C. –en su informe ampliatorio– que la actora padece la incapacidad que recepta la Sra. jueza, luego de haber afirmado en su primer informe pericial que no había existido mala praxis y que la actora tenía en forma preexistente alteraciones funcionales respiratorias. Cuestiona que la magistrada, no obstante reiterar en varias oportunidades que la actora tenía insuficiencia ventilatoria previa y que esto era harto conocido por ella, tanto por padecerla como por haberle sido informada por los médicos laborales y de ART que la atendieron, decide responsabilizar a su parte del porcentaje total que fija el perito, sin considerar en absoluto aquél en que teóricamente se agravó la insuficiencia por la concausalidad atribuida a las intervenciones quirúrgicas. Alega que la perito afirma que la Srta. V. padecía insuficiencia ventilatoria previa al accionar profesional de la Dra. T. y le determina una incapacidad actual del 6% de la TO, mas nunca precisa en qué contribuyó supuestamente el obrar médico de la Dra. T. y tampoco informa si la supuesta incapacidad es definitiva o temporaria; además, no obstante ello, la a quo decide responsabilizar en forma total a la demandada por dicha incapacidad, ocasionando un perjuicio que debe ser subsanado. Refiere que esto deviene absolutamente arbitrario e injusto, sin ninguna certeza necesaria para la condena respecto de cuál es el daño ocasionado por las intervenciones quirúrgicas. Afirma que el perjuicio no debe ser presunto sino certero, concreto, lo que no ocurre en el caso de autos. Sostiene que si no existe daño estético, el resultado es ampliamente satisfactorio, siendo que el daño funcional era preexistente. Menciona que la paciente, aun conociendo los riesgos que le fueron informados ampliamente en cada consentimiento informado, siempre otorgó más importancia a su aspecto físico el que, por patologías preexistentes, le significaban padecimiento psíquico no atribuibles a la Dra. T.; por autonomía de la voluntad decidió someterse al afinamiento de las alas nasales y ello, teóricamente, le implicaba un agravamiento de su insuficiencia previa. Critica por qué condenar a su parte a resarcir incapacidades previas. Considera que es una sanción por haberse negado a satisfacer los deseos de la paciente, más que la reparación de un daño. Sostiene que el fallo deviene infundado, arbitrario e injusto y debe ser modificado por el imperio del derecho que no admite la condena en caso de duda grave, ya que nunca fue materia de análisis el grado de concausalidad del obrar médico ni si el carácter de la incapacidad es permanente. Adita que en la hipótesis de que se hubiera causado daño, su mera causación no permite suponer la existencia de culpabilidad, ya que la obligación del médico es de medios y no de resultados. Argumenta que si no se ha probado en qué grado de concausalidad habría contribuido la intervención quirúrgica de la Dra. T. en la agravación del daño que ya tenía la paciente, para llegar al 6% que hoy manifiesta sin aclarar si es temporario o permanente, deviene arbitrario e injusto condenar a su parte por la sola presunción; más aún cuando las supuestas secuelas eran aun imprevisibles con un estudio previo de rinomanometría ya que la funcionalidad del afinamiento de las alas nasales no necesariamente produce el agravamiento, pues es materia del comportamiento de la fisiología de cada paciente, cuestión no imputable ni a la impericia ni a la negligencia o la imprudencia. Señala que la Dra. T. ha observado todos los protocolos médicos y no hay reproche a la intervención en sí, la que resultó exitosa, como lo afirmó la perito en su primer informe. Cuestiona asimismo la condena por daño moral. Alega que la actora ya tenía padecimientos en la función ventilatoria y que no se aprecia cuál es la modificación disvaliosa. Reitera que no se ha cuantificado el grado de concausalidad del hecho atribuido a su parte con la situación actual de la paciente. Destaca que se indica como monto de la condena la suma de $5000 en letras y $12000 en números; acogiéndose en el resuelvo finalmente la suma de $12000, lo que es una suma casi igual al monto fijado por lucro cesante, constituyendo ello un despropósito. Peticiona que el rubro se rechace en un todo o sea morigerado. Finalmente, pide que las costas sean a la actora o subsidiariamente que se adecuen al porcentaje por el que debe prosperar la demanda. Por su parte, la parte actora, al apelar, señala en primer término que la cirugía embellecedora no es una obligación de medios como dispone la sentencia sino de resultados. En segundo lugar cuestiona el rechazo del daño emergente. Arguye que se trata de un contrato de asistencia médica en el cual el resultado fue negativo y gravoso ya que ocasionó un daño. Refiere que es lógico que no habiendo cumplido con el contrato se devuelva aquello que se ha pagado. Sostiene que se la ha definido como un daño emergente porque es un gasto que no debería haber existido, pues la operación no debería haberse efectuado. Peticiona que se ordene el pago de la suma de $1800 más los intereses judiciales desde que se abonó. Como tercer agravio critica el rechazo del daño psiquiátrico, manifestando que no es clara la sentencia al fundar tal rechazo. Señala que no encuentra sólidos fundamentos para que el a quo se aparte de las conclusiones de un experto en psiquiatría que señala en forma objetiva y directa que la situación psíquica actual de la actora tiene relación directa con su estado físico, principalmente el problema estético y funcional que sufre por su nariz. Adita que no se observa en autos que esté discutida la personalidad de base de la actora ni prueba objetiva que así lo señale. Refiere que el juez puede escoger la prueba que crea conveniente, pero no apartarse de lo señalado por el perito oficial acerca de su estado psíquico e incorporarlo al daño moral, pues son dos tipos de daños. Afirma que no se cumplió acabadamente con el consentimiento informado, tal cual lo venía sosteniendo la jurisprudencia, luego la ley de derechos del paciente y actualmente el CCCN. Manifiesta que, como lo menciona el perito de control, su representada no debió ser operada si ello le acarreaba un daño. Argumenta que es una profana en conocimientos médicos y concurrió a una especialista informándole lo que tenía. Refiere que la médica interviniente no es una escultora a la que le han pedido determinada figura y no cumplió, sino que es una médica que debe velar por la salud de sus pacientes. Sostiene que debería haber evitado la actora la operación, haciéndole ver su estado de disfunción respiratoria y lo que podía ocurrir y que, sin embargo, no lo hizo. Cuestiona la historia clínica y los consentimientos firmados. Refiere que el daño psíquico fue aceptado por la jurisprudencia y doctrina en general. Alega que surgen variadas e interesantes cuestiones que vinculan la autonomía conceptual y etiológica de estas más recientes formas de dañosidad y, por la otra, la legitimación activa en caso de daño moral o extrapatrimonial del damnificado directo. Afirma que en el contexto del daño psicológico readquiere marcada gravitación, ya que profundiza el estudio y abordaje de sus nuevas facetas como daño “tradicional” a la integridad de la persona –categoría en la que incluye el daño psíquico– y también y en sintonía crece el interés y el análisis práctico y empírico de interrelación con esos otros “nuevos daños”, tanto en lo atinente a la determinación como a su resarcimiento. Explica que a las siempre vigentes discusiones sobre configuración del daño psíquico y su encuadre como daño autónomo se suman tópicos relativos a la prueba y a la apreciación judicial, particularmente en casos de predisposición concausatoria de la víctima que presentaba condiciones favorables para el desencadenamiento de la minoración psicológica. Arguye que el Máximo Tribunal ha sentado una pauta muy clara en materia de incapacidad en una persona, derivada de un accidente de cualquier índole. Razona que la incapacidad debe ser objeto de reparación en sí misma, como incapacidad independientemente de que la persona desempeñe o no una actividad productiva. Postula que la integridad psicofísica tiene en sí misma un valor indemnizable. Sostiene que esta lesión a la integridad se manifiesta en todos los ámbitos de las personas: el físico el psíquico, el individual y el social. Resalta que el art. 1746, CCCN, ha receptado la jurisprudencia imperante en la materia sobre indemnización de daño psíquico. Peticiona se haga lugar al rubro, independientemente del daño moral. Finalmente, como cuarto agravio cuestiona la distribución de las costas, señalando que el a quo no fundamentó por qué distribuyó el 70% a cargo del demandado y el 30% al actor. Manifiesta que le parece exagerado. Formula reserva del caso federal. Doctrina del fallo 1- En autos, la ampliación del dictamen efectuada por la perito se da como consecuencia de una orden del tribunal y tras la realización de un estudio médico específico. Esta ampliación fue decidida mediante resolución fundada, al hacerse lugar parcialmente a la reposición oportunamente planteada por la actora, decisión que fue consentida por la parte demandada, que no cuestionó aquella resolución. Con base en ello, la perito oficial, tras el estudio de rinomanometría, presentó un nuevo informe con conclusiones diversas a la del primero, pero fundadas en este nuevo elemento que no se había valorado inicialmente. No se advierte en consecuencia irregularidades procedimentales en la elaboración del nuevo dictamen. De acuerdo con las constancias de la causa, el hecho de que se haya arribado a conclusiones opuestas a las del primer informe tiene fundamento en la valoración del nuevo estudio y no en anomalías de procedimiento. 2- El CCCN contiene una norma específica referida a la responsabilidad civil de los profesionales liberales: “Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7a, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757.” (art. 1768). Si bien esta disposición no resulta susceptible de aplicación en la especie conforme lo regulado por el art. 7, CCCN, resulta esclarecedora a la hora de caracterizar la prestación médica en cuanto a su naturaleza. 3- Surge del art. 1768, CCCN, en primer lugar, que la responsabilidad de quienes ejercen profesiones liberales está sujeta sólo a las obligaciones de hacer; es decir a los medios, salvo que hayan comprometido un resultado concreto. Es más; esta última posibilidad es restringida por la ley de ejercicio profesional de la medicina. En efecto, la ley 17132/67 de Ejercicio de la Medicina, Odontología y actividades de colaboración, prohíbe en su art. 20 a los profesionales que ejerzan la medicina, entre otros, “… anunciar o prometer la curación fijando plazos (1°); anunciar o prometer la conservación de la salud (2°)…”. De modo que sólo excepcionalmente quien lo hace, quien compromete un resultado concreto (sea la conservación o mejoramiento de la salud o un resultado estético determinado), incurre en responsabilidad objetiva (art. 1768, CCCN), lo que por otra parte también implicaría la transgresión a deberes profesionales específicos derivados de la propia ley de ejercicio de la profesión. 4- El principio receptado por el CCCN emplaza expresamente a las obligaciones del médico –como profesional liberal– en las de medio, lo que necesariamente lleva a un factor de imputación subjetivo: “En este sentido, el art. 1768 establece específicamente que los profesionales liberales responderán subjetivamente por el daño ocasionado, salvo que se hayan comprometido a alcanzar el resultado perseguido por el acreedor. De esta forma, y atento a la expresa remisión que realiza el Código, el profesional liberal responderá subjetivamente cuando se haya comprometido a realizar cierta actividad con la diligencia adecuada, sin perjuicio de que logre o no satisfacer el interés del acreedor (obligación de medios, art. 774, inc. a, CCCN). Por el contrario, cuando se haya obligado a procurar al acreedor el resultado perseguido por este último, la responsabilidad será objetiva, siendo el factor de atribución la garantía (obligación de resultado, art. 774, incs. b, y c, CCCN, dependiendo de que el experto haya asegurado la eficacia del resultado o no)”. 5- Es materialmente imposible que la obligación adoptada por un médico esteticista pueda ser de resultado. Es que no está en las posibilidades del médico garantizar un resultado donde el fin perseguido por el paciente no se corresponde con un ideal objetivo (más salud, eliminación de una enfermedad, etc.) sino con uno subjetivo (mayor belleza y en función de lo que el paciente entienda como tal). Este resultado, por su propia subjetividad, es muy difícil de garantizar, ya que muchas veces existe una distancia considerable entre lo que el paciente imagina va a ser el resultado tras la cirugía y las posibilidades médicas en función de la propia contextura y características físicas. 6- La propia naturaleza de la cirugía estética le carga al cirujano estético un plus de exigencia en su accionar, previo a la realización de la intervención, que se singulariza en dos momentos: en las consultas preliminares y en el momento de prestar la paciente el consentimiento informado. 7- En las consultas preliminares, resulta exigible al profesional que sea lo suficientemente claro, explicando los alcances de la práctica y los resultados posibles, enfocado en una visión realista de qué debe esperar el paciente tras la cirugía. Es muy importante que quien se somete a este tipo de cirugías sea consciente de cuáles de sus aspiraciones son materialmente realizables y cuáles no. Va de suyo –además–– que este deber de información del médico debe incluir las posibles consecuencias adversas de las prácticas a realizarse y las complicaciones de la cirugía. La omisión del efectivo cumplimiento de este deber engendra responsabilidad en el médico tanto de forma directa como indirecta. Directa porque se trata de un deber de asesoramiento que sólo pesa sobre su cabeza. E indirecta porque el cumplimiento insuficiente de esta imposición muchas veces es lo que termina generando los reclamos por mala praxis ya que la ausencia de una acabada información puede generar falsas expectativas en los pacientes respecto de los resultados esperables así como una incorrecta e inadecuada asunción por parte de éstos de los riesgos a los que se someten al operarse. El incumplimiento de este deber de informar determina la existencia de responsabilidad profesional; sólo bajo una información acabada puede considerarse que el paciente actuó con verdadera autonomía al resolver realizarse una intervención estética y en su caso suscribir el consentimiento informado. 8- En la consulta previa el médico está obligado a evaluar si lo que se le requiere es realizable clínicamente; y si no lo es, tiene la facultad (y el deber ético) de negarse a realizar una operación cuyas consecuencias médicas serán desfavorables o claramente riesgosas para la salud o la integridad física de su paciente. A pesar de que las cirugías estéticas voluntarias implican una decisión propia y libre de cada persona, nunca dejan de ser “pacientes” en manos de un galeno; y que lo que está en juego es nada más y nada menos que la propia salud. En este contexto, nunca es admisible como excusa que el cirujano invoque que “… era la voluntad del paciente…”, o que “…era lo que me pidió…” para justificar una consecuencia disvaliosa en la salud. 9- Es el médico el responsable de negarse a realizar operaciones perjudiciales para el paciente, por ser el que en mejores condiciones está de cuantificar y considerar los riesgos y las consecuencias probables de una intervención. En el caso de autos, la médica demandada estaba obligada a hacer conocer a la accionante los riesgos de disminuir sus alas nasales; más aun teniendo en cuenta que conocía la existencia previa de dificultades respiratorias. Si bien fue la actora la que pidió que no le corrigieran tal dificultad en la primera operación, al insistir en que se modificara la dimensión de sus alas, la profesional debió informarle del riesgo que ello representaba en función de su dolencia, la cual, si bien preexistente, podía –como ocurrió– agravarse con la intervención. 10- En autos, la accionante asistió a la médica con un problema previo de dificultades de respiración que no debió ser omitido en su valoración o análisis. No es factible que la demandada alegue que procedió a realizar la segunda intervención “porque la paciente lo pidió”, ya que debía razonablemente ponderar que existiendo un problema de respiración, cualquier intervención en la nariz (parte esencial del sistema respiratorio) podía terminar repercutiendo desfavorablemente en la salud de la actora. A diferencia de lo que arguye la recurrente, parece lógico considerar que si reduzco el tamaño de las alas nasales el aire que ingresa va a ser menor, con lo cual si alguien tiene un problema de respiración razonablemente es factible considerar que puede verse agravado. Lo argumentado respecto de que las secuelas eran imprevisibles ya que la funcionalidad del afinamiento de las alas no necesariamente produce el agravamiento sino que ello depende del comportamiento de la fisiología de cada paciente, debió ser acompañado con prueba objetiva. 11- La médica demandada en autos debió haber acompañado estudios médicos de la actora previos a la intervención, que permitieran conocer con objetividad por qué motivo, pese a conocer la dificultad respiratoria, la galena estimó que la intervención quirúrgica no traería aparejada consecuencias negativas en la salud de la actora. Pero estos estudios previos no fueron requeridos; tampoco una consulta con el otorrinolaringólogo que diera su visto bueno a la operación. Siendo responsabilidad de la cirujana el requerir estos estudios prequirúrgicos, su omisión, que impide conocer cuál era la situación previa real de la actora, la perjudica. Es que en la eficiente prestación del médico se inscribe también la de requerir todos aquellos estudios previos necesarios para valorar realmente la condición física de la paciente frente a la operación a realizarse. Si ésta había denunciado dificultades respiratorias, resultaba lógico, atento la zona a intervenir, que se exigieran estudios complementarios para conocer realmente cuál era tal dificultad y cómo la operación podía repercutir en aquella. 12- El consentimiento informado puede ser definido como la declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual éste decide prestar su conformidad y someterse a un procedimiento o intervención quirúrgica propuestos, luego de haber recibido información suficiente sobre dicha intervención y sus riesgos. Si bien en general se identifica tal consentimiento con su materialización en la suscripción de un documento, esto no es más que la parte final de un proceso previo que se desarrolla entre el médico y el paciente, por el cual se le informa de modo claro y preciso los riesgos y beneficios de las diversas alternativas médicas para el que es el objeto de su consulta. 13- El consentimiento informado debe ser entendido como un derecho del paciente y no como un simple instrumento por el cual el médico busca liberarse de eventuales responsabilidades. 14- El CCCN, en el párrafo cuarto del art. 59, establece: "Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario". Y ello se relaciona íntimamente con el art. 51 del Código, el cual establece: "La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad". Tanto el CCCN como la Ley de Derechos del Paciente brindan un estándar mínimo de información que el galeno debe otorgar a su paciente a los fines de cumplir su obligación, a saber: información sobre su estado de salud (clara, precisa y adecuada respecto de la dolencia del paciente, en un lenguaje que el paciente pueda entender); el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos (que debe ser de los aceptados por la lex artis para el tratamiento de la dolencia del paciente); los beneficios esperados del procedimiento; los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; la descripción de las alternativas existentes y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; y las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados. Solo con esta información se considera que el paciente puede tomar adecuada y libremente la decisión sobre su salud y las prácticas a realizarse. A partir de ellas podrá ameritar los riesgos que asume y tomar una decisión consciente en la práctica a la que se somete. 15- En el caso de las intervenciones estéticas, en donde la práctica no se desarrolla para curar o mejorar la calidad de vida de quien padece una enfermedad, el conocimiento de los riesgos y eventuales consecuencias negativas de las prácticas a realizarse adquiere un carácter determinante. En efecto; no estamos ante una persona enferma que se somete a una intervención para erradicar o mejorar una dolencia, sino ante una persona sana que busca un mejoramiento estético. Esta diversa realidad impone una mayor explicitación de los riesgos propios de las intervenciones a realizarse y un análisis más completo del estado de salud de la persona a los fines de evitar un desmejoramiento de la salud por fines meramente estéticos. 16- Si bien toda intervención quirúrgica, aun las estéticas, entrañan un riesgo implícito que quien decide someterse a ellas asume, lo cierto es que existiendo alguna dolencia previa que puede verse agravada por la cirugía, ésta debe ser analizada y evaluada adecuada y acabadamente de modo previo a la práctica de la intervención. En el caso de autos, la actora concurre al consultorio de la demandada y manifiesta expresamente tener una leve dificultad ventilatoria. Ante esto, incumbía a la médica analizar adecuadamente tal dificultad, requiriendo estudios médicos o control de un profesional especialista (otorrinolaringólogo) para de este modo evaluar cuáles eran las posibles consecuencias de la intervención y así poder suministrarle a la paciente información completa de los riesgos y beneficios de la cirugía a practicarse. 17- En modo alguno puede soslayarse que el consentimiento informado en formulario preimpreso no es un obstáculo para que, en casos en donde existen dolencias previas que aumentan los riesgos genéricos de la cirugía a practicarse o alguna otra circunstancia que impone una aclaración precisa a aceptar por el paciente previo a la cirugía, se consigne en aquel de modo claro y preciso. Recordemos que la ciencia médica impone siempre una consideración de las circunstancias particulares de cada paciente; y por ello, si bien es viable un formulario genérico que contemple los riesgos genéricos de cada práctica, también existen en algunos pacientes riesgos específicos que deben haber sido informados previamente en la consulta y luego expresamente incorporados al formulario preimpreso. 18- En el supuesto bajo análisis, si la demandada le informó los riesgos agravados de tener una dificultad ventilatoria y no buscar su corrección insistiendo en una práctica que podía (y de hecho le trajo) consecuencias a su salud, debió estar incorporado expresamente en los consentimientos suscriptos por la paciente. Nótese que el propio formulario preimpreso que utiliza la demandada y que fuera suscripto por la actora, contiene una parte con puntos suspensivos donde debían incluirse los riesgos específicos de la intervención a practicarse en función de la dolencia previa denunciada por la actora. 19- En el presente caso no era suficiente un consentimiento informado estándar, sino que era necesario que incluyera la indicación del riesgo al sistema respiratorio que importaba la práctica de un afinamiento de alas nasales con la precondición de la dificultad respiratoria y la liberación de responsabilidad para la médica por tales consecuencias. La demandada alude que dichos riesgos le fueron claramente explicados; sin embargo no surgen precisa y puntualmente detallados en el consentimiento informado suscripto. 20- En autos, ha quedado acreditado que la demandada no ponderó adecuadamente –de modo previo a la cirugía– la condición previa relatada por la accionante. Esta omisión, solo imputable a su parte, se evidencia en la existencia de una única consulta previa a la cirugía y la falta de requerimiento de estudios complementarios o de indicación de un médico especialista que le permitiera evaluar acabadamente el alcance de la dolencia de la accionante y cuáles eran las consecuencias en su salud que podía traer aparejada la intervención a practicarse. Si a ello le sumamos que, como consecuencia de la intervención, la actora vio afectada su capacidad respiratoria, según surge del informe pericial ampliado, se sigue que la responsabilidad de la médica demandada ha quedado acreditada. 21- Se impone la pregunta acerca de cómo determinar cuánto se agravó la dificultad respiratoria de la actora tras las intervenciones efectuadas por la demandada si no se cuenta con estudios médicos previos a la cirugía; y siendo además que este dato resulta imposible de ser conocido con certeza. No se desconoce que el principio en materia de responsabilidad es que quien alega un daño debe probarlo en su existencia y en su extensión; pero resulta impropio exigir a la accionante una prueba materialmente imposible de practicar cual es la de su situación respiratoria previa a la intervención. Tampoco es factible conocer con certeza el alcance real del agravamiento, ya que cualquier manifestación realizada por un perito en tal sentido, al carácter de estudios médicos de rigor, entraría en el plano de lo estimativo. Bajo este marco, estas carencias no pueden perjudicar a la víctima, siendo que si la demandada hubiera practicado los estudios pertinentes de modo previo a la intervención quirúrgica, se contaría con los elementos de evaluación ahora faltantes. 22- No es muy difícil imaginar la existencia de padecimientos espirituales por parte de quien concurre a un cirujano estético con el fin de obtener un embellecimiento y termina con un problema de salud que repercute en su calidad de vida. La accionante concurrió a una profesional médica que debía velar por su salud y se vio perjudicada por omisiones en la adecuada valoración de su precondición médica y las consecuencias que podía tener en las operaciones practicadas. En este contexto, el daño moral resulta procedente. 23- En cuanto al importe en sí mismo del daño moral, el hecho de que sea numéricamente cercano a la indemnización dispuesta por lucro cesante no es argumento suficiente para su disminución. Es que si bien en la difícil tarea de cuantificar debe ponderarse las lesiones padecidas, también debe valorarse el padecimiento de la actora, quien sufrió repercusiones en su salud causadas en la intervención quirúrgica que le fuera practicada. Debe valorarse asimismo el derrotero expuesto por la actora en su demanda y confirmado por las declaraciones testimoniales de su anterior pareja y amigos. 24- El importe abonado por la operación quirúrgica debe ser reintegrado como consecuencia del incumplimiento del contrato médico celebrado entre la accionante y la demandada. En efecto; si bien se llevaron adelante dos intervenciones quirúrgicas, al haber aquellas determinado un resultado lesivo para la accionante, no es factible considerar que la prestación encargada se haya cumplido adecuadamente. Esta es justamente la solución receptada en el CCCN en el que se establece expresamente esta solución al referirse a la reparación del daño en los incumplimientos contractuales, la que si bien no puede ser aplicada al sub lite , tampoco puede ser soslayada como línea interpretativa de la cuestión bajo análisis. Señala el art. 1802 en su inc. 2 que: “La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas disposiciones (…) b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda de los gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado….”. 25- El principio de reparación integral impone reconocer el derecho a obtener una indemnización por daño psíquico cuando éste adquiera carácter permanente, esto es, se transforme en una patología que afecte la vida de quien lo sufre. En el caso de autos no se halla acreditado tal carácter patológico, presupuesto indispensable para que proceda la indemnización reclamada. Es que si bien el perito oficial ha señalado de modo conclusivo que la actora padece una incapacidad psíquica “permanente y definitiva del 6%”, no justifica por qué motivo tal angustia no puede ser tratada mediante terapia y por qué considera que nunca podrá ser superada, a punto tal de asignarle un carácter definitivo. Las causas expresadas de incapacidad no se advierten como una patología que autorice a la indemnización separada del daño psíquico, más allá del moral que busca reparar justamente la angustia causada por una operación que no sólo no trajo los resultados que la actora personalmente esperaba, sino que – lo más importante– le ocasionó un detrimento en su salud. Resolución 1) Rechazar el recurso de apelación deducido por el demandado en contra de la sentencia Nº 255 del 21/7/14, con costas a la parte demandada apelante, (...) 2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la actora y en consecuencia, admitir el rubro daño emergente, condenando a los demandados a abonar la suma de $1.800, con más intereses desde la fecha de su pago. 3) Imponer las costas de primera instancia en su totalidad a los demandados vencidos, debiendo procederse a efectuar nuevas regulaciones de honorarios. 4) Imponer las costas por el recurso de la accionante, a la parte actora apelante en el 60% y a la demandada en el 40%; (...) 5) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás. . C5ª CC Cba. 29/9/16. Sentencia Nº 159. Trib. de origen: Juzg. 12ª CC

MALA PRAXIS

Are you sure want to unlock this post?

Are you sure want to cancel subscription?