FILIACIÓN

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN. Necesidad de regulación específica. Ausencia de prohibición. VOLUNTAD PROCREACIONAL: Derecho fundamental. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Resguardo. Art. 562, CCCN: Maternidad de la mujer gestante. INCONSTITUCIONALIDAD. Inscripción de la persona por nacer con el apellido de sus padres genéticos. MEDIDAS PRECAUTORIAS. ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA: Naturaleza. Procedencia Relación de causa En autos, obra solicitud de trámite por Medidas Precautorias (art.232, CPCC). Así, se presentan M.R.H. y M.C.H. peticionando con carácter urgente autorización judicial para la inscripción de la niña por nacer ante el Registro Nacional de las Personas con el prenombre M.S. y con los apellidos de los donantes de los gametos A. y H., actualmente en gestación por medio de Técnicas de Reproducción Humana Asistida de alta complejidad con gametos de la propia pareja A-H. (FIV/ICSI) y con inminente y probable fecha de parto para el 19/1/16. Las peticionantes relatan que son hermanas, conforme surge de los vínculos acreditados en autos; M.C.H. (37 años) ha contraído matrimonio con L.C.O. (39 años) en 2009 y tienen tres hijos menores de edad, conforme surge de la documentación obrante en autos. M.R.H. (36 años) mantiene una unión convivencial con C.J.N. A. (34 años) desde 2010, conforme surge de las actuaciones ante el Juzgado de Paz Letrado de Esteban Echeverría, agregadas a la causa. Dicen que M.R.H. se enteró a los quince años en su primera consulta ginecológica que padecía amenorrea primaria (ausencia de menstruación durante toda la vida). Que realizó estudios médicos desde el año 2000, fecha en la que supo que tenía una enfermedad congénita, Síndrome de Rokitansky. Refieren que el síndrome referido es un cuadro clínico en virtud del cual M.R.H. es fenotípicamente femenina, pero padece amenorrea primaria (ausencia de menstruación durante toda la vida) por ausencia de útero y vagina con ovarios funcionales. Se trata de un trastorno congénito en mujeres en las que los conductos de Müller embrionarios no se desarrollan y como consecuencia el útero no está presente en el nacimiento, desapareciendo por ello su posibilidad de gestar un bebé. En 2008, cuando comienza una relación de noviazgo con C.J.N.A., le comenta que tiene una enfermedad congénita por la cual no puede quedar embarazada. Ante esta confesión, relata que su novio se encontraba en la disyuntiva de continuar la relación o interrumpirla; pero como la relación amorosa y de mutuo respeto se afianzó, ambos decidieron seguir adelante con la relación de noviazgo y apostaron a la relación de convivencia en 2009, que se fue consolidando año a año. A partir de 2011 comienza a realizar estudios varios, entre ellos mediante un método novedoso de medición de reserva ovárica que estudia la hormona AntiMülleriana que determina “cuántos óvulos válidos todavía tiene la mujer en los ovarios”. En 2012 M.R. retoma los estudios para “comprobar si aún existía, aunque sea en un mínimo porcentaje, la posibilidad de lograr un embarazo, y de esta manera junto a su pareja C.J.N.A. “lograr nuestra propia descendencia”. A esos fines realiza diversos estudios agregados en autos, luego de los cuales M.R.H. y C.J.N.A. deciden “en manera conjunta someternos a TRHA con el único fin de lograr nuestro tan ansiado hijo. / Fue con este propósito que manifestamos nuestra voluntad procreacional y decidimos llevar adelante la gestación en el marco de un proyecto parental conjunto”. M.C.H., hermana de M.R., decidió ayudar a gestar el bebé en forma altruista y desinteresada, pero cuando estaban haciendo los primeros estudios recibió la noticia de que estaba embarazada de quien luego fuera su tercera hija M.S. O.H. Luego de un tiempo prudencial (dos años) se retomaron los estudios, esta vez en el Instituto de Obstetricia, Ginecología y Fertilidad, por la cercanía a su domicilio, donde M.C. se sometió a diversos estudios médicos y psicológicos para determinar su aptitud como mujer gestante. Expresan que el tratamiento fue el de fecundación in vitro (con óvulos extraídos de M.R.H. y espermatozoides de C.J.N. A.) y posterior implantación de dos embriones en el útero de M.C.H., habiendo anidado sólo uno de ellos. Refieren que M.R.H. y C.J.N.A. se hacen cargo del pago de gastos médicos, viáticos, ropa y medicación de M.C.H. tanto durante la realización de la técnica, como durante el embarazo y con posterioridad al parto. Relatan que ambas hermanas se comunican regularmente, que M.C. gesta el bebé para M.R. y C.J.N., es decir que la niña por nacer es y será sobrina de M.C. Agregan que M.C. nunca tuvo intención de procrear un hijo propio, ya que ella puede concebir y gestar sin necesidad de recurrir a TRHA, por lo que su voluntad siempre ha sido la de gestar un bebé para su hermana y cuñado. Dicen que el embarazo comenzó en mayo de 2015 con la vigencia del viejo Código Civil y que M.C. tiene fecha de parto para el 19/1/16, por lo que, a fin de cumplir con lo dispuesto por los arts. 560 y 561, del Código Civil y Comercial de la Nación –en adelante CCCN–, protocolizaron en una escribanía la instrumentación del consentimiento en las TRHA que el Instituto de Obstetricia, Ginecología y Fertilidad había recabado oportunamente. A fs.159 de autos, se corre vista en calidad de urgente al Ministerio Público. A fs.160 la Sra. asesora de la Asesoría Nº4 toma la intervención que le corresponde respecto de la niña por nacer, conforme al art.103, CCCN y art.38, ley 14442, y peticiona que se resuelvan los presentes con la máxima celeridad posible teniendo en cuenta los derechos fundamentales de la niña por nacer, tales como el derecho a la identidad y en consecuencia su inmediata inscripción en el momento del nacimiento (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 11, ley 26061) formalizándose en el Registro la filiación que judicialmente corresponde; ello sin perjuicio de los derechos a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación, a formar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella, así como también lo dispuesto por el art.25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. (arts. 1 y 2 del CCCN). Asimismo solicita que se presente en autos el Sr. C.J.N. A. y que se cite a audiencia a M.C.H. y a su esposo L.C.O., a M.R.H. y a C.J.N. A., todos con patrocinio letrado. A fs.162 obra el acta de audiencia a la que concurren la asesora de la Asesoría Nº 4 del Ministerio Público, ambas parejas con los hijos menores de edad de una de ella, todos con el debido patrocinio letrado. Según surge del acta de audiencia, los niños se presentan como “los primos de M.”, M.C.H. como “la tía”, L.C.O. como “el tío”, M.R.H. como “la mamá” y C.J.N. A. como “el papá”, que en acto de la audiencia ratifica su voluntad procreacional, expresada en el consentimiento informado protocolizado y obrante a fs.28/34. A fs.175-176 dictamina el agente fiscal, que se expide favorablemente sobre lo peticionado. A fs.177 se remiten los autos al Ministerio Público. A fs.178-182 la Sra. asesora dictamina favorablemente respecto de la medida y pasan los autos a resolver. Entiende la representante del Ministerio Público que, por la prueba ofrecida en autos y teniendo en cuenta el interés superior de su representada, “el mismo se lograría si se valora fundamentalmente la fuente que deriva de la voluntad procreacional de los comitentes quienes la recibirán al momento de su nacimiento con todo el amor filial, ya que si no fuera por la voluntad de ser padres de los niños, la niña no habría sido en ese momento concebida./Como así también que esa realidad jurídica se refleje en su pronta inscripción en la que conste como progenitores jurídicos de la misma la Sra. H., M.R. y el Sr. A., C.J.”. Finalmente, se exhorta a las partes a que se revele oportunamente las circunstancias de su nacimiento, y se solicita que se haga lugar a la medida cautelar impetrada en autos”. Doctrina del fallo 1- La gestación por sustitución es una Técnica de Reproducción Humana Asistida –en adelante TRHA–, considerada como una figura jurídica compleja, que en alguna de sus modalidades –como es el caso de autos– pone en tela de juicio la célebre máxima del derecho romano mater semper certa est , lo que ha dado lugar al inicio del expediente con el objeto de inscribir el nacimiento de la niña por nacer como hija de la mujer que ha aportado el óvulo y de su pareja que ha aportado el esperma para que, luego de la fertilización in vitro , se le implantara el embrión a la mujer gestante. 2- La gestación por sustitución tiende a formalizarse a partir de un acuerdo por el que una mujer, la gestante (“madre subrogada”, “madre de alquiler” o “madre portadora”) acepta someterse a las TRHA para llevar a cabo el proceso de gestación a favor de una persona o pareja comitente, también llamados “progenitores intencionales”, para quienes la mujer gestante se compromete a entregar el/la niño/a o niña/os que puedan nacer. En los ordenamientos jurídicos en los que la gestación por sustitución se halla instrumentada a través de acuerdos comerciales, una persona o pareja comitente paga a la gestante una suma de dinero destinada a compensar los gastos razonables y básicos derivados de la gestación, además de una suma a la agencia intermediaria, que es la encargada de buscar a la mujer que ha de gestar y de formalizar el acuerdo entre las partes. Cabe señalar que se trata de una compensación y no de una retribución. 3- Más allá de que la doctrina haya diferenciado cinco modalidades distintas de las técnicas de la gestación sustituta, las dos modalidades básicas que la caracterizan son la gestación tradicional, plena o total y la gestacional o parcial. En la primera modalidad, la mujer gestante aporta los gametos femeninos (los óvulos) que son fecundados con esperma del comitente o de un donante. En estos casos es suficiente el recurso a la inseminación artificial. En el dec. 956/2013 que reglamenta la ley 26862: "...Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante”. (art.2). En la modalidad gestacional, como es el caso de autos, la concepción tiene lugar a partir del óvulo u óvulos de una mujer diferente de la mujer gestante, que normalmente es la madre comitente. Si esta última no puede producir óvulos o no lo puede hacer en condiciones de viabilidad, los aporta otra mujer relacionada con ella por razón de amistad o parentesco, o bien, una donante anónima. 4- Respecto de esta modalidad, en el decreto mencionado supra se establece que “se entiende por técnicas de alta complejidad aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo la fecundación in vitro ; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos..." (art. 2°). 5- El Anteproyecto del CCCN regulaba expresamente la gestación por sustitución, que fue posteriormente eliminada del texto definitivo aprobado por el Congreso. No obstante, se sostiene por parte de la doctrina que la gestación por sustitución no ha sido prohibida, lo que significa que la cuestión queda sujeta a la discrecionalidad judicial. En consecuencia, en la actualidad cobran especial relevancia las decisiones judiciales, ya que en las decisiones a adoptar se deben proteger los derechos de todas las personas intervinientes, en especial el interés superior del niño y el derecho a la identidad. Entonces, como la gestación por sustitución en nuestro sistema jurídico no se halla regulada, corresponde aplicar el principio de legalidad en virtud del cual todo lo que no está prohibido está permitido (art.19, CN). 6- El CCC establece que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida y por adopción. Se admite, así, una nueva fuente de filiación, las TRHA, que el nuevo código equipara a las ya reconocidas en la legislación anterior. Entonces, la filiación mediante el acceso a las TRHA constituye una fuente de filiación en igualdad de condiciones y efectos que la filiación por naturaleza o por adopción con el límite máximo de dos vínculos filiales. Con lo cual, la fuente de filiación se configuraría como una garantía primaria del derecho a la voluntad procreacional. 7- Gil Domínguez considera que en nuestro ordenamiento constitucional y convencional, la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano que se proyecta en toda clase de relación, sin que el Estado pueda realizar intervenciones que impliquen un obstáculo a su ejercicio. Asimismo, siguiendo el enfoque interdisciplinario, insoslayable en las decisiones a adoptar en el fuero de familia, afirma que "desde una perspectiva psico-constitucional-convencional, la voluntad procreacional puede ser definida como el deseo de tener un hijo o hija sostenido por el amor filial que emerge de la constitución subjetiva de las personas." (...) "El elemento central es el amor filial, el cual se presenta como un acto volitivo, decisional y autónomo". Así, la voluntad procreacional es querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su formación integral, en el marco del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin exclusiones irrazonables y respetando la diversidad como característica propia de la condición humana y de la familia, y se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre e informado. 8- El reconocimiento de este derecho determina la contraprestación o deber estatal de garantizar, en igualdad de condiciones, el acceso a todos los medios científicos y tecnológicos tendientes a facilitar y favorecer la procreación. Las TRHA posibilitan la concreción de la igualdad normativa, a partir del reconocimiento y respeto de la diversidad humana como inherente a la condición humana. El acceso a dichos procedimientos es una muestra del derecho a la no discriminación en el ámbito filiatorio, en cuanto posibilitan que cierto universo de personas puedan “disfrutar del amor parental sobre la base de la voluntad procreacional”. En este sentido, la ley 26862 constituye un instrumento para la concreción de este derecho a intentar ser padre o madre como parte del proyecto de vida, desde un enfoque respetuoso del pluralismo y la diversidad. La garantía del acceso integral a la TRHA implica un claro cumplimiento del efecto erga omnes de la norma convencional interpretada en la materia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (F.I.V) vs. Costa Rica” (2012). 9- La ley 26862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida configura “un desarrollo progresivo normativo y simbólico de los derechos de las personas en un ámbito donde confluye el amor filial, el linaje, la existencia y las trascendencia más allá de nuestra humana finitud”. Los derechos humanos a los que esta ley intenta dotar de virtualidad y eficacia son lo que consagró la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (F.I.V) vs. Costa Rica”: derecho de acceder a las TRHA para intentar procrear, ya sea como un derecho autónomo o como un derecho derivado de la libertad de intimidad, del derecho a formar una familia o del derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnologías –derecho fundamental y humano que encuentra en el Estado y en los demás particulares un claro sujeto pasivo al cual se le atribuyen los deberes de atención y prestación. Por ello se considera que, en Argentina, como Estado constitucional y convencional de derecho, el acceso a las TRHA es un derecho fundamental, ya que constituye el apoyo científico-tecnológico para la tutela efectiva del derecho a intentar procrear de personas que sin dicha posibilidad no podrían llevar a cabo su proyecto parental, en igualdad de condiciones con los demás. 10- En autos, ante la imposibilidad de M.R. de llevar adelante la gestación por ausencia del útero, la gestación por otra mujer –en este caso su hermana– se convierte en la única TRHA idónea para la realización efectiva de los derechos a la vida privada y familiar (art. 11, CADH), a la integridad personal (art. 5 1, CADH), a la libertad personal (art. 7.1, CADH), a la igualdad y a no ser discriminada (art. 24, CADH) con relación al derecho a la maternidad y a conformar una familia, conforme art. 17 de la CADD” – ello conforme con los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (F.I.V.) vs.Costa Rica” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 11- “ Se ha sostenido que la voluntad procreacional es un derecho fundamental y un derecho humano, cuya garantía para muchas personas heterosexuales, gays, lesbianas, travestis y transexuales se traduce en el acceso integral y sin discriminación alguna a las TRHA y a la gestación por sustitución. Este derecho surge directa y operativamente de la regla de reconocimiento constitucional y convencional. Y más allá de que un código civil lo desarrolle o no de manera general, los titulares lo podrán ejercer plenamente aunque para ello deban transitar el sendero de la jurisdicción constitucional particular en busca de poder gozar del amor filial y el linaje.” 12- El 'control de convencionalidad' importa una búsqueda de compatibilidad entre las normas locales y las supranacionales, y cuando hablamos de esas últimas no nos referimos sólo al Pacto de San José de Costa Rica sino a otros Tratados Internacionales ratificados por la Argentina (que integran el corpus iuris convencional de los derechos humanos), al ius cogens y a la jurisprudencia de los tribunales supranacionales. En este marco, el CCCN incorpora expresamente el principio de constitucionalización del derecho privado, conforme se expresa en los Fundamentos del Anteproyecto… “ y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado (...) existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado (...) se sigue de cerca diferentes principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados que impactan de manera directa en el derecho filial”. 13- Con razón se ha visto la decisión de eliminar la regulación de la gestación por sustitución como un retroceso, “al desatender una realidad instalada en nuestra sociedad que deja traslucir una fragmentación social entre quienes contando con capacidad económica pueden recurrir a una gestación por sustitución internacional vía Estados Unidos o la India y aquellos que no se encuentran en condiciones de poder hacerlo, situación que conlleva una afectación del principio bioético de justicia. […] Atendiendo a esta realidad, la Justicia nacional abrió un camino que se proyecta hacia la admisión de la gestación por sustitución nacional. Adherimos al criterio seguido, por entender que conforme el sistema de fuentes interno en el derecho argentino, el borrar la gestación por sustitución del CCCN no implica prohibición. Encuentra sustento nuestra posición en la amplitud que consagra el art. 7, ley 26862, y, especialmente, en el resguardo de los derechos humanos personalísimos comprometidos reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, los cuales junto con la Constitución nacional ocupan el vértice de la pirámide jurídica, como lo expresa el CCCN en su Título Preliminar”. 14- Se sostiene que los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño. Así, se evidencia que los derechos del niño y su superior interés asumen en la solución de los casos sobre TRHA un significado determinante, tanto a nivel local como en el ámbito internacional. 15- Al no haberse contemplado específicamente la gestación por sustitución en el CCCN, algunos interrogantes –sobre todo de orden práctico– siguen abiertos con la inseguridad jurídica que ello genera al carecer los Registros de normativa que asegure la inmediata inscripción del nacimiento conforme a la voluntad procreacional y así evitar la indeterminación e incerteza respecto de la identidad del niño. La jurisprudencia ha venido subsanando de alguna manera el vacío de regulación, pero es preciso legislar de modo que cuando nazca un niño pueda ser inmediatamente inscripto como hijo de quienes quieren ser sus progenitores o progenitor conforme al elemento volitivo expresado, ya que el interés superior del niño comprometido merece ser atendido con la máxima diligencia y premura. 16- Para evitar una inscripción de nacimiento que no se corresponda con la voluntad procreacional expresada y un proceso judicial posterior al nacimiento del niño para determinar el vínculo filial, con el consumo de tiempo de producción de sufrimiento derivado de la incerteza de la resolución judicial pendiente, la regulación de la gestación por sustitución es la solución que mejor satisface el interés superior del niño, porque desde el mismo momento del nacimiento el niño se encontraría con una familia que lo desea. 17- El interés superior del niño se asegura limitando el poder de las partes, y esto sólo puede hacerse a través de la regulación legal de los convenios. Ese interés exige contar con un marco legal de protección que “brinde seguridad jurídica y le garantice una filiación acorde a la realidad volitiva”. 18- En autos, se advierte que la respuesta jurisdiccional en este caso no reviste naturaleza cautelar, sino que se trata de una medida urgente en el marco de la justicia preventiva estructurada por el CCCN. También se señala que la medida peticionada, que halla encuadre procesal en la medida preventiva, comporta en su interior una acción declarativa de certeza como antecedente para la eficacia de la protección articulada mediante la acción preventiva. Ello así, porque los peticionantes, en forma conjunta y sin contraposición de intereses, pretenden la inscripción de una niña por nacer, en forma inmediata a su nacimiento (art.7 Convención sobre los Derechos del Niño) y en igualdad de condiciones que la/os demás niña/os (art.2 CDN), es decir, sin discriminación por motivos de nacimiento por haber sido gestada por su tía mediante la TRHA de gestación por sustitución (no prevista expresamente en el CCCN) y conforme a un emplazamiento filial respetuoso de la voluntad procreacional expresada por sus progenitores, de su derecho al parentesco y a crecer en el hogar de la pareja que la espera y la desea. 19- El interés superior del niño, como lo estableció el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nro.5 (2003), es un principio rector que todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar en todas las medidas que adopten, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan (párr.13). Kemelmajer, Herrera y Lamm han sostenido que si bien el concepto jurídico del interés superior del niño es indeterminado, no es menos cierto que "el niño no estaría en este mundo de no haberse recurrido a la gestación por sustitución por parte de una o dos personas que desearon fervientemente su existencia; tanto lo quisieron, que no pudiendo hacerlo por otro método recurrieron a uno que implica dificultades de todo tipo (legales, económicas, fácticas, etc.)”. 20- En este caso, garantizar el interés superior de la niña próxima a nacer implica tutelar efectivamente, es decir oportunamente, el derecho a una filiación acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes de este proyecto familiar, en el que ella se incluirá como una más de la familia. La gestación por sustitución, de acuerdo con la diversidad funcional de la progenitora, constituye para esta pareja la única oportunidad real de ejercer su derecho fundamental a formar una familia y de ejercer una maternidad y una paternidad responsables y en igualdad de condiciones que los demás. Así, la tutela judicial efectiva y la protección preferente de las personas en situación de vulnerabilidad exige a la jurisdicción la adopción de medidas positivas adecuadas para generar las condiciones que maximicen las posibilidades de seguridad y felicidad a todos los integrantes de las dos familias participantes en la gestación por sustitución, adultos y menores de edad, en lugar de establecer desventajas excluyentes o barreras burocráticas estigmatizantes. Por ello, desde un enfoque psico-constitucional-convencional, la solución que mejor satisface esos intereses es la que logre reflejar el amor filial de los progenitores hacia su hija en la documentación que se le expide para su identificación en el momento de inscribir su nacimiento. 21- Con la inscripción de la niña al momento de su nacimiento de conformidad con la voluntad procreacional, “lo que se pretende es evitar los daños derivados de la falta de inscripción al momento de su nacimiento y que no corresponda a la voluntad procreacional expresada, ya que esto afectaría palmariamente los derechos que corresponden a mi representada, ya que al no emitirse el certificado de nacimiento, cuando este ocurra directamente a nombre de los comitentes, afectaríamos sus derechos a la identidad, a la salud, a la vida familiar, a la vida cultural, entre otros, ya que la carencia de DNI implicaría una barrera para acceder a tales derechos en forma inmediata”. También advierte el señor Agente Fiscal que “aplicar aislada y literalmente la norma del art. 562, CCC, en el presente caso sin armonizarla con los derechos de raigambre constitucional, puede constituir una discriminación hacia la mujer que por carecer de capacidad gestacional pero no genética como este caso, no se le reconozca su maternidad a pesar del vínculo biológico y de conformar su proyecto de familia” y peticiona, por lo expuesto, que se haga lugar a la medida cautelar como se pide. 22- Admitida la potestad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad y de convencionalidad aunque no exista petición expresa de parte, el art. 562 , CCCN, resulta inconstitucional y anticonvencional, en este caso concreto, en cuanto no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer gestante, lo que implica que de no declararse la inconstitucionalidad de la norma –atento su imposible compatibilización con el ordenamiento jurídico de acuerdo con una interpretación literal, teleológica y sistémica, como lo establece en el articulado del Título Preliminar del Código de fondo, y atento que no puede obviarse la relevancia del artículo por formar parte de las reglas generales en materia de TRHA–, la niña por nacer habría de ser inscripta como hija de su tía, hermana de sus primas y primo, y sobrina de sus padres, lo que resulta incompatible con el deber de garantizar el ejercicio de los derechos humanos comprometidos en la causa por parte de la jurisdicción, máxime cuanto las personas que recurren a los estrados judiciales en la búsqueda de una respuesta titularizan por su situación de vulnerabilidad una protección diferencial (art.75 incs.22 y 23, CN, arts.1 y 2 Convención Americana de Derechos Humanos). Resolución 1. Declarar la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art. 562, CCCN, en este caso concreto de gestación por sustitución, en cuanto no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer que da a luz. 2. Emplazar a la niña, dada a luz por M.C.H., si nace con vida, como hija de M.R.H., y de C.J.N.A. (art.21, CCC). 3. Ordenar la inscripción inmediata de la niña dada a luz por M.C.H., como hija de M.R.H., y de C.J.N.A. 4. Que la niña dada a luz por M.C.H., llevará el prenombre compuesto de M.S. y el primer apellido A., correspondiente a su progenitor, seguido del apellido H., correspondiente a su progenitora. Su nombre completo será: M.S. A.H. 5.Ordenar la expedición del certificado de nacimiento correspondiente a la niña dada a luz por M.C.H., con el nombre de M.S.A.H., como hija de M.R.H., y de C.J.N. A., (art.559, CCC). 6. Ordenar conceder a M.R.H., la licencia de maternidad correspondiente para el cuidado de su hija M.S. A.H. 7.Imponer a los progenitores, a partir del momento en que su hija adquiera edad y madurez suficiente para entender, la obligación de informarle respecto de su origen gestacional.8. Fijar audiencia de seguimiento ante el Equipo Interdisciplinario para el día 26 de febrero a las 10, a la que deberán concurrir M.R.H. y C.J.N. A., y M.C.H. y L.C.O., acreditando la iniciación de terapias psicológicas individuales, de conformidad con el informe psicológico obrante (fs.173 vta.). 9. Imponer las costas a M.R.H. y CJ.N.A. Juzg.Fam.Nº 7 Lomas de Zamora, Bs.As. 30/12/15. Reg.Nº 485 Fº Int. 1465/99 H.Reg. Nº 436 Fº Hon. 639/73. “H. M. y otro/a s/Medidas Precautorias”. Exp. Nº LZ-62420-2015. Dra. María Silvia Villaverde &#9632; Fallo completo Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires Departamento Judicial de Lomas de Zamora JUZGADO DE FAMILIA Nro. 7 REG. N° 485 FOLIO INT.: 1465/99 H.REG Nº 436 FOLIO HON 639/73 Exp. Nº LZ-62420-2015 H. M. Y OTRO/A S/MEDIDAS PRECAUTORIAS (art.232 del CPCC) (419) LOMAS DE ZAMORA, 30 de diciembre de 2015 VISTOS: Los presentes que se encuentran en estado de resolver de los que RESULTA: A fs.1 obra solicitud de trámite por Medidas Precautorias (art.232 del CPCC). A fs.148-158 se presentan M. R. H., DNI Nro., con el patrocinio letrado de Natalia Noemí Duarte Antúnez, y M. C. H., DNI Nro., con el patrocinio letrado de la Dra. Gabriela Luna, peticionando con carácter URGENTE autorización judicial para la inscripción de la niña por nacer ante el Registro Nacional de las Personas con el prenombre M.S. y con los apellidos de los donantes de los gametos A. y H., actualmente en gestación por medio de técnicas de reproducción humana asistida de Alta Complejidad con gametos de la propia pareja A-H. (FIV/ICSI) y con inminente y probable fecha de parto para el 19 de enero de 2016. Las peticionantes relatan que son hermanas, conforme surge de los vínculos acreditados a fs.12 y fs.14. M. C. H. (37 años) ha contraído matrimonio con L.C. O. (39 años) en 2009 (fs.26) y tienen tres hijos menores de edad, M.M. H. O. nacida en 2007 (fs.22), Th.L. H. O. nacido en 2005 (fs.20) y M.S. H. O. (fs.24) nacida en 2012, conforme surge de la documentación obrante en autos. M. R. H. (36 años) mantiene una unión convivencial con C.J.N. A. (34 años), DNI 28.825.708, desde 2010, conforme surge de las actuaciones ante el Juzgado de Paz Letrado de Esteban Echeverría, agregadas a fs.40-41. Dicen que M. R. H. se enteró a los quince años en su primera consulta ginecológica que padecía amenorrea primaria (ausencia de menstruación durante toda la vida). Que realizó estudios médicos desde el año 2000, fecha en la que supo que tenía un enfermedad congénita, Síndrome de Rokitansky conforme surge de informes obrantes a fs.43 y 45. Refieren que el síndrome referido es un cuadro clínico, en virtud del cual M. R. H. es fenotípicamente femenina, pero padece amenorrea primaria (ausencia de menstruación durante toda la vida) por ausencia de útero y vagina con ovarios funcionales. Se trata de un trastorno congénito en mujeres en las que los conductos de Müller embrionarios no se desarrollan y como consecuencia el útero no está presente en el nacimiento, desapareciendo por ello su posibilidad de gestar un bebé. En 2008, cuando comienza una relación de noviazgo con C.J.N. A., le c

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