COMPETENCIA

Conflicto de competencia en razón del turno. COMPETENCIA PENAL. Parámetro: Consumación del delito. INSOLVENCIA FISCAL FRAUDULENTA. Tipo penal. Delito de resultado. Consumación: fecha presuntiva 1- “…Se tendrán como pautas para la instrumentación de los turnos penales dispuestos por este cuerpo, los siguientes: a) Como criterio general, se tendrá en cuenta la fecha de consumación del delito…”.

2- La figura prevista y penada en el art. 10, ley 24769 –Insolvencia Fiscal Fraudulenta– se pretende reprimir a quien provoca o incrementa un estado de impotencia patrimonial que frustre el cumplimiento de las obligaciones fiscales cuya relevancia penal se encuentra condicionada a que se haya producido la iniciación de un procedimiento tendiente a la determinación o cobro de aquellas. De esta forma, se definen dos acciones típicas. Ellas son la de “provocar” o “agravar” la insolvencia del obligado tributario o quienes deban responder en su nombre, mediante maniobras idóneas que así logren frustrar el cumplimiento de las obligaciones fiscales ejecutables.

3- La insolvencia fiscal fraudulenta se trata de un delito de resultado, el cual radica en la frustración del cumplimiento de obligaciones fiscales a través de la provocación o el agravamiento de la insolvencia. De ello puede afirmarse válidamente que éste se consuma cuando se frustra total o parcialmente el cumplimiento de tales obligaciones y ello sucede cuando no puede ser realizada con motivo del estado de insolvencia del obligado. Entonces, habrá que definir si la noticia criminis permite establecer la fecha en que, habiendo tomado conocimiento de la iniciación de un procedimiento administrativo o judicial en procura de su cumplimiento coactivo de la obligación fiscal, los imputados provocaron o agravaron la insolvencia de la sociedad y, como nexo causal, frustraron dolosamente el cumplimiento de aquellas.

4- En el sub lite , la consumación del ilícito penal habría tenido lugar en oportunidad en que, frente a la existencia de las obligaciones fiscales exigibles (en el caso, con las boletas de deuda emitidas por AFIP-DGI), se habría provocado la insolvencia fiscal de la obligada mediante el accionar fraudulento constitutivo de la indebida transferencia del fondo de comercio a la sociedad de reciente creación, constituido por nuevos socios suscriptores a su vez del capital social, con designación de nuevas autoridades distintas de la persona de los imputados. Es decir, al transferirse la titularidad de los activos de la sociedad obligada a la nueva sociedad con fecha 28/11/13 –incluyendo el nombre comercial de reconocida trayectoria en el rubro–, se habría consumado el delito, no obstante advertir que podría situarse un comienzo de ejecución en aquel primer desapoderamiento aparentemente simulado del vehículo pick up de titularidad de la sociedad comercial. En función de ello, resulta competente el juez en turno a la fecha presuntiva de consumación.

CFed. Sala B Cba. 29/2/16. Auto N°: s/d. Trib. de origen: Juzg. Fed. N° 1, Cba. “Gastrocor S.A. Infracción Ley 24.769” Fcb 27562/2014/Ca127562/2014.

Córdoba, 29 de febrero 2016

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: (…) venidos a conocimiento de esta sala “B” en virtud del recurso de apelación interpuesto por el señor Fiscal Federal N° 1 de Córdoba, en contra del proveído dictado por el Juzgado Federal N° 1 de Córdoba, con fecha 21/8/15, que dispuso: “Teniendo en cuenta que en las presentes actuaciones se investiga la supuesta comisión del delito de Insolvencia Fiscal Fraudulenta previsto por el art. 10 de la Ley 24.769, y que el supuesto ilícito se habría consumado el 28/11/13 fecha que la firma denunciada habría cesado de hecho sus actividades comerciales siendo continuadora de las mismas la firma Don Chocho SA, oportunidad que se encontraba de turno el Juzgado Federal N° 2 de esta ciudad, por lo que corresponde remitir las presentes actuaciones a conocimiento de dicho Tribunal para su prosecución, sirviendo el presente proveído de muy atenta nota de remisión”.

Y CONSIDERANDO:

I. Con fecha 1/9/15, el señor juez Federal N° 1 de Córdoba resolvió rechazar por improcedente el recurso de reposición interpuesto por el señor Agente Fiscal y conceder el recurso de apelación deducido en forma subsidiaria en contra del decreto transcripto en el párrafo precedente. I. El instructor, para así decidir, tuvo en cuenta que la reposición intentada debe ser rechazada por no interpretarse que el proveído de fecha 21/8/15 resulte una resolución dictada sin sustanciación, toda vez que los motivos por los cuales fue dispuesto remitir las actuaciones por cuestiones de turno al Juzgado Federal N° 2 de esta ciudad de Córdoba, se encuentran incuestionablemente expresados en aquél. Así, señala que la motivación de lo dispuesto fue expuesta con precisión suficiente al haberse señalado que teniendo en cuenta que en las presentes actuaciones se investiga la supuesta comisión del delito de Insolvencia Fiscal Fraudulenta previsto por el art. 10, ley 24769, y que el supuesto ilícito se habría consumado el 28/11/13, fecha en que la firma denunciada habría cesado de hecho sus actividades comerciales siendo continuadora de aquélla la firma Don Chocho SA, oportunidad en que se encontraba de turno el Juzgado Federal N° 2 de esta ciudad, entendió que correspondía remitir las presentes actuaciones a conocimiento de dicho Tribunal para su prosecución. II. Contra el proveído cuya parte pertinente fue oportunamente transcripta, el Fiscal Federal planteó recurso de reposición con apelación en subsidio siendo concedido éste último por el Instructor mediante AI de fecha 1/9/15. Ya ante esta Alzada, y en los términos del art. 454, CPPN, el señor Fiscal General entiende que si tomamos en cuenta lo dispuesto por la Cámara Federal de Córdoba, en la Acordada 186/1997, se debe considerar que es el juzgado que previno o que está en turno el competente para continuar con las investigaciones denunciadas. Señala en tal sentido que los actos de insolvencia fiscal fraudulenta, previstos en el art. 10, ley 24769, que la firma Gastrocor SA habría realizado a los fines de eludir sus obligaciones tributarias adeudadas al Fisco Nacional, no fueron cometidos en un solo acto, sino que se ejecutaron a través del tiempo y en distintas ocasiones, lo que llevó a un desapoderamiento integral del patrimonio de la firma con la intención de convertirla en insolvente y así impedir cumplir con las obligaciones fiscales. Entendió igualmente que no puede tomarse la fecha de cierre de la empresa para establecer la competencia y que no es el Juzgado N° 2 en el cual se presentó la denuncia correspondiente. Agrega que estamos frente a un caso de desapoderamiento de bienes patrimoniales de una firma con la única finalidad de evitar sus compromisos fiscales, a tal punto que lo reclamado por la Administración en concepto de Impuesto a los Bienes Gananciales, períodos fiscales 2007 y 2008 e IVA períodos fiscales 2007, 2008 y 2009, ascienden a la suma de casi $2.000.000, monto por el cual el ente Fiscal Nacional tuvo que iniciar 39 juicios ejecutivos. En tal sentido, se presentó con fecha 28/2/14 ante la Fiscalía Federal N° 1 de esta ciudad la correspondiente denuncia por los motivos antes expuestos, comenzando allí todos los trámites a los fines de la prosecución de la causa. Por último, entiende que el primer hecho concreto de desapoderamiento y comienzo de ejecución de la insolvencia fraudulenta que aquí se investiga comenzó en fecha 21/4/10, en oportunidad en que Marcos César Bertorello y Federico Nicolás Bertorello habrían transferido a Juana Hilda Bazán un rodado Pick Up marca KIA dominio (…) de la firma Gastrocord SA, cuando la mencionada Bazán no habría tenido capacidad económica para su adquisición. Es decir una venta simulada con fines delictivos. Agrega que la fecha de esta venta también determina la competencia del Juzgado Federal N° 1, por cuanto a esa fecha (21/4/10) se encontraba de turno el mismo N° 1, lo que habilitaría su actuación en estos autos.Con base en esa interpretación sobre las normas procesales que regulan la competencia en razón del turno entre los tribunales, el Fiscal General entiende que “cuando las actuaciones quedan radicadas en dicha Fiscalía, produciéndose así la denominada judicialización de la causa, aquella asume la competencia...cualquiera sea la fecha de comisión de los mismos”. En este sentido, el apelante afirmó que “tratándose de actuaciones judicializadas” –esto es, de investigaciones que lleva adelante un determinado juzgado o fiscalía– la fecha de los hechos resulta indiferente a los fines de fijar la competencia por razón del turno, siendo competente para conocer el Juzgado o Fiscalía ante el cual está radicada la causa”. En apoyo a su postura cita la Acordada N° 186/1997 de esta Cámara Federal, en cuanto estipula que “una vez radicada judicialmente una investigación la misma pertenecerá con exclusividad al órgano respectivo…”. Por ello, entiende que es la Fiscalía Federal N° 1 la que tiene las atribuciones de investigar en estos autos y continuar con las actuaciones, tal como ha hecho hasta el momento. A los fines del presente pronunciamiento se sigue el orden de votación establecido en autos. Se deja constancia de que, en virtud de lo dispuesto por el art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional, la presente resolución es emitida sólo por los jueces que las suscriben.

El doctor Abel G. Sánchez Torres dijo:

Leídas las posturas asumidas por el Juez Federal N° 1 de Córdoba y Fiscal Federal recurrente, ingresaré al análisis de la controversia planteada en orden a la competencia por razón de turno para entender en las presentes actuaciones. Al respecto, anticipo que estimo ajustada a derecho la posición adoptada por Juzgado Federal Nº 1 de Córdoba en cuanto consideró competente en razón del turno al Juzgado Federal Nº 2 de Córdoba, de conformidad con la reglamentación de la competencia en razón del turno judicial efectuada por esta Alzada, en función de los datos aportados por la denuncia penal, las constancias de autos y el momento consumativo del delito cuya investigación se ha requerido. Resulta liminar para resolver el conflicto de competencia trabado en razón del turno, examinar la normativa reglamentaria vigente en la materia. Así, mediante Acuerdo de este Tribunal 186/1997, se ha definido que “… se tendrán como pautas para la instrumentación de los turnos penales dispuestos por este cuerpo, los siguientes: a) Como criterio general, se tendrá en cuenta la fecha de consumación del delito…”. A efectos de la delimitación temporal del momento consumativo del delito descripto por el Ministerio Público Fiscal en el acto promotor de la acción penal, cabe realizar una sucinta explicitación de los elementos del tipo penal en cuestión, haciendo especial énfasis sobre el momento de su consumación. En primer término, ha de mencionarse que por esta figura prevista y penada en el art. 10, ley 24769 –Insolvencia Fiscal Fraudulenta– se pretende reprimir a quien provoca o incrementa un estado de impotencia patrimonial que frustre el cumplimiento de las obligaciones fiscales cuya relevancia penal se encuentra condicionada a que se haya producido la iniciación de un procedimiento tendiente a la determinación o cobro de aquellas (TOPenEcon. Nº 3, 6/5/2005, “Silverman”, causa 836, reg. 104., citado por Borinsky, Galván Greenway, López Biscayart, Turano en “Régimen Penal Tributario y Previsional, Ley 24769 con las reformas de la Ley 26735”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2012). De esta forma, se definen dos acciones típicas. Ellas son la de “provocar” o “agravar” la insolvencia del obligado tributario o quienes deban responder en su nombre, mediante maniobras idóneas que así logren frustrar el cumplimiento de las obligaciones fiscales ejecutables. A modo de ejemplo, dichas maniobras podrían consistir en actos tales como el desapoderamiento de bienes de la empresa obligada o de los propios imputados que deban responder personalmente (en la extensión de punición prevista en el art. 14, ley 24769), enajenación de máquinas y transferencia de personal, la cesión de derechos de la firma a sus titulares, entre otros. Ahora bien, resulta de particular interés definir –en caso de ser posible– en función de las constancias del expediente, el momento consumativo del delito en cuestión. Ello, a los fines de definir la competencia del órgano judicial instructor que habrá de intervenir en la investigación del injusto referenciado. En esta línea de ideas, debo adelantar que se trata de un delito de resultado, el cual radica en la frustración del cumplimiento de obligaciones fiscales a través de la provocación o el agravamiento de la insolvencia. De ello, puede afirmarse válidamente que éste se consuma cuando se frustra total o parcialmente el cumplimiento de tales obligaciones y ello sucede cuando no puede ser realizada con motivo del estado de insolvencia del obligado. Entonces, habrá que definir si la noticia criminis permite establecer la fecha en que, habiendo tomado conocimiento de la iniciación de un procedimiento administrativo o judicial en procura de su cumplimiento coactivo de la obligación fiscal, los imputados provocaron o agravaron la insolvencia de la sociedad y, como nexo causal, frustraron dolosamente el cumplimiento de aquellas. De otro costado, estimo pertinente subrayar que no se trata de un verdadero insolvente sin capacidad de pago, sino de quien se coloca en tal situación para no afrontar sus acreencias fiscales, siéndole posible hacerlo. Asimismo, vale decir que la insolvencia a la que se hace alusión es un estado de hecho de cesación de pagos, sin que resulte necesaria, a los fines de la configuración del tipo penal, su declaración judicial en un proceso concursal. Por lo expuesto, la consumación del ilícito penal habría tenido lugar en oportunidad en que, frente a la existencia de las obligaciones fiscales exigibles (en el caso, con las boletas de deuda emitidas por AFIP-DGI), se habría provocado la insolvencia fiscal de la obligada (Gastrocor SA) mediante el accionar fraudulento constitutivo de la indebida transferencia del fondo de comercio a la sociedad de reciente creación (Don Chocho SRL), constituido por nuevos socios suscriptores a su vez del capital social, con designación de nuevas autoridades distintas de la persona de los imputados. Es decir, al transferirse la titularidad de los activos de la sociedad obligada a la nueva sociedad con fecha 28/11/13 –incluyendo el nombre comercial de reconocida trayectoria en el rubro–, se habría consumado el delito, no obstante advertir que podría situarse un comienzo de ejecución en aquel primer desapoderamiento aparentemente simulado del vehículo pick up de titularidad de la sociedad comercial. En función de ello, estimo que resulta competente el juez en turno a la fecha presuntiva de consumación, esto es, el juez Federal N° 2 de Córdoba. En virtud de lo expresado, corresponde confirmar el decreto apelado en cuanto dispuso remitir las actuaciones al Juzgado Federal N° 2 por resultar competente para conocer e intervenir en la investigación de la presente causa. Sin costas procesales (arts. 530 y 531, CPPN). Así voto.

El doctor Luis Roberto Rueda dijo:

Coincido con los argumentos esgrimidos por el señor vocal preopinante, doctor Abel G. Sánchez Torres, y voto en igual sentido.

Por ello,

SE RESUELVE: I. Confirmar la resolución apelada dictada por el juez Federal N° 1 con fecha 21 de agosto de 2015 en cuanto dispuso remitir las actuaciones al Juzgado Federal N° 2 de Córdoba por resultar competente para intervenir en la presente causa (Acuerdo N° 186/1997 de esta Cámara Federal de Apelaciones). Gastrocor SA Infracción Ley 24.769” FCB 27562/2014/CA1 II. Sin costas (art. 531 y 531, CPPN).

Abel G. Sánchez Torres – Luis Roberto Rueda

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