ABUSO SEXUAL

Rechazo de la calificación legal: "aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima". Inclinación sexual de menor de seis años: Argumento para recalificar el delito del abuso sexual en la figura básica del art. 119, 1º párr., Código Penal. ARBITRARIEDAD DE LA SENTENCIA. ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE. Configuración 1- El a quo incurrió en una arbitraria e irrazonable interpretación del texto legal al restringir la aplicación de la figura de abuso sexual gravemente ultrajante al caso de autos, bajo argumentos dogmáticos y desnaturalizadores del alcance del bien jurídico que motiva la sanción de la norma. Resulta pertinente recordar que el art. 119, 2º párr.del Código Penal, incorporado por la reforma de la ley 25087, bajo el que se subsumiera el hecho cometido en autos, contempla una figura agravada del delito de abuso sexual simple (art. 119, 1º párr., CP) cuando "por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima". 2- Donna entiende que el abuso gravemente ultrajante "castiga con mayor severidad las conductas que, en comparación con la figura de 'abuso sexual simple', resultan más dañosas para la víctima". Y para lo que aquí se trata, explica que "Lo 'gravemente ultrajante', son actos sexuales que objetivamente tiene una desproporción con el propio tipo básico y que producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. Con lo cual no se pretende tomar en cuenta la sensibilidad extrema de la víctima, sino el carácter objetivo del acto". [...] "De modo que, y en síntesis, no queda al arbitrio del juez lo que para él es gravemente ultrajante, sino lo que para la normalidad excede el límite de desahogo sexual". La doctrina es unánime en cuanto a que "encuadrarán en este supuesto, todas aquellas conductas que sin reunir los requisitos específicos del acceso carnal tengan un significado objetivo similar, como la introducción de objetos". 3- En el caso, de conformidad con la letra de la norma y pacífica interpretación de la doctrina, la conducta del imputado representó algo más que lo descripto en la figura básica del abuso sexual simple, pues a los actos de significación sexual atrapados por aquélla –del cual la forma calificada es un subtipo agravado, progresivo– se les añadió el carácter de gravemente ultrajantes cuando, como en el caso, "conllevan en sí mismos un alto grado de ultraje y humillación". En efecto, el suceso que se tuvo por acreditado de la introducción de un objeto –"ramita de un árbol"– y el apoyarle el pene en la cola, configura un plus por sobre la figura básica del primer párrafo del art. 119, CP, pues en sí mismas tienen un alto contenido vejatorio, objetivamente y más allá de como pudiera haberlos percibido la propia víctima, en este caso un niño de tan sólo seis años, y se subsumen sin esfuerzo en el tipo penal de abuso sexual gravemente ultrajante, tal como fuera resuelto en la primera instancia, debiendo descalificarse por arbitrario el pronunciamiento puesto en crisis toda vez que la modificación operada al nivel de la subsunción legal carece de fundamentos normativos válidos. 4- Resta señalar que las expresiones de la última porción del fallo atacado y que hacen referencia a una presunta elección sexual de un niño de seis años, como así también a una supuesta familiaridad del niño "en lo que a la disposición de su sexualidad se refiriera", además de ser un garrafal desatino, son inhábiles para fundamentar el cambio de calificación legal realizado. Pues de las testimoniales rendidas en la causa y que fueran materia de análisis en la sentencia de primera instancia, surgen datos que dan cuenta de que el niño abusado ofrecía practicar sexo oral a cambio de plata, manifestando que esto mismo era lo que hacía con su entrenador. Vale decir que repetía un mecanismo que, según las mismas fuentes, habría sido previamente realizado con el imputado, incluso con anterioridad al suceso por el cual se arriba a la condena. Esta conducta del niño que, en todo caso, no es otra cosa que un típico indicador de abuso sexual infantil, no sólo es desconsiderada en tales términos por el juez –lo que a su vez deja al descubierto su desconocimiento en la materia–, sino que –más grave aún– en la inteligencia del fallo es utilizado como un argumento para la solución jurídica del caso, lo que, además de ser palmariamente inválido, parece encerrar un mero prejuicio de los propios magistrados. 5- En lo que hace a la obliteración de la agravante de "aprovechamiento de la indefensión de la víctima", el Tribunal de Casación incurrió en un supuesto de arbitrariedad fáctica ya que no evaluó idóneamente los hechos y pruebas y se basó nuevamente en afirmaciones dogmáticas. La decisión de la alzada de descartar la agravante de aprovechamiento de la indefensión de la víctima con el dogmático argumento de que "no consta que el imputado conociera que el padre de la misma estaba preso y que la madre lo había abandonado como que quienes estaban a cargo del niño no le prestaban la debida atención", no se compadece con las constancias de la causa. Se demostró que el imputado mantenía una relación de confianza y habitualidad con la víctima y conocía la situación de desprotección en la que vivía, pues permanecía largas horas solo en el club y el único referente adulto con quien el imputado se comunicaba era con la abuela. Esto permite concluir que el encausado sabía de la ausencia del padre –preso por abusar de una prima de la víctima de auto– y la madre del niño, quienes durante los meses que tuvo contacto con el damnificado nunca aparecieron y el encausado jamás dijo haber hablado con ellos. 6- En definitiva, con total prescindencia de las pruebas producidas – el a quo ni siquiera citó elemento alguno que diera sustento a las dogmáticas afirmaciones– el fallo en crisis descartó la agravante en cuestión con ausencia total de motivación fáctica en base a suposiciones infundadas del juzgador y aseveraciones subjetivas sin sustento. Por ello corresponde hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley deducido por los fiscales ante el Tribunal de Casación desde que la Sala Primera de dicho órgano incurrió en arbitrariedad al modificar la calificación legal del hecho endilgado al imputado y al descartar la agravante de "aprovechamiento de la indefensión de la víctima". 7- En atención a lo resuelto, corresponde casar la sentencia recurrida, asumir competencia positiva, calificar el hecho como constitutivo del delito de abuso sexual gravemente ultrajante, restablecer la agravante del "aprovechamiento de la situación de indefensión del menor" y, no advirtiéndose que hubieran quedado pendientes de resolución cuestiones planteadas por la defensa (conforme al principio de adhesión a la apelación), reinstalar la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas impuesta por el tribunal de juicio al imputado (arts. 12, 29 inc. 3°, 40, 41, 41 bis, 45, 119, 2º párrafo, todos del Código Penal). SCJ Bs.As. 9/9/15. Causa P. 123.760. Trib. de origen: Trib. Cas.Penal Sala I. "Altuve, Carlos Arturo -Fiscal- y Roldán Jorge Armando -Fiscal-. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa nº 53.810 del Tribunal de Casación Penal, Sala I, seguida a Mario Tolosa" La Plata, Buenos Aires, 9 de septiembre de 2015 ANTECEDENTES. La Sala Primera del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 2/6/14, hizo lugar parcialmente al recurso homónimo interpuesto por la defensa particular de Mario Tolosa contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nº 3 de San Martín que lo había condenado a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual gravemente ultrajante. En consecuencia, recalificó el hecho como constitutivo del delito de abuso sexual simple, quitó la agravante referida al "aprovechamiento del estado de indefensión de la víctima" y readecuó la pena fijándola en tres años y dos meses de prisión, accesorias legales y costas, sin imposición de las correspondientes a esa instancia. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por los señores fiscales ante el Tribunal de Casación? La doctora Hilda Kogan dijo: I. Contra la sentencia reseñada en los antecedentes, los señores fiscales Carlos Arturo Altuve y Jorge Armando Roldán ante el Tribunal de Casación interpusieron recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que fue concedido por esta Corte. Fundaron dicho remedio a partir de los siguientes agravios: 1. En primer lugar, denunciaron la inobservancia del art. 119, párrafos 1º y 2º, Código Penal. Refirieron que la alzada resolvió casar el fallo en lo relativo a la calificación legal y a la agravante de pena fundada en el "aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima", confirmando los restantes puntos sometidos a su consideración, haciendo hincapié en las circunstancias fácticas que quedaron firmes. Así, puntualizaron que se tuvo por acreditado que Tolosa era el vicepresidente del Club Florida que funcionaba en el Club Loma de San Martín y que había asumido la tarea de trasladar periódicamente a los niños que jugaban al fútbol desde y hacia sus domicilios en su camioneta. "En ese marco, el día 6/3/10, en horas de la tarde, el imputado llevó a G.A.C., de seis años de edad, hacia el interior del baño del club antes referido. Allí le bajó los pantalones, le aplicó al menos un cachetazo en el rostro y le introdujo una ramita de árbol en la cola. Inmediatamente después, extrajo su pene y lo apoyó en el ano del niño, mientras le tapaba la boca a fin de silenciarlo, dado que el niño lloraba". Los recurrentes señalaron que como consecuencia del hecho, el niño G.C. sufrió diversas consecuencias físicas, emocionales y psicológicas, a saber: enrojecimiento y lesiones descamativas en su ano, angustia, ansiedad, agresividad en el ámbito escolar, bloqueo afectivo, temores a ser violado, entre otras. Indicaron que la punición más gravosa del delito de abuso sexual gravemente ultrajante, en relación con la figura de abuso sexual simple, responde a una mayor afectación a la libertad o dignidad del sujeto. "Es decir, media una relación de gradación entre el abuso sexual simple y la figura calificada del segundo párrafo del art. 119, CP". Con apoyo en citas de doctrina y jurisprudencia, alegaron que conductas como la juzgada encuadran en la figura de abuso sexual gravemente ultrajante pues este delito "abarca aquellas situaciones en que los actos son intrínsecamente escandalosos, humillantes, peligrosos y de un alto contenido vejatorio tales como el empalamiento, introducción de objetos o la sodomización sin acceso carnal". Resaltaron que el tribunal intermedio, por el contrario, consideró que la conducta desplegada por el imputado (...), no constituye abuso sexual gravemente ultrajante. Tildaron de absurda e irrazonable esa interpretación y sostuvieron que "desde el más elemental sentido común se advierte que el hecho tenido por acreditado es de una gravedad inusitada y excede ampliamente la figura del abuso sexual simple que se reserva a actos de acercamiento o tocamiento corporal superficial. El ultraje y avance sobre su dignidad que implica para toda víctima y, más aún para un niño de seis años, que se apoye sobre su ano el pene de un adulto mediante violencia y que luego se le introduzca una rama en el ano, merece sin duda alguna un reproche adicional al abuso sexual simple, en tanto constituye un abuso sexual gravemente ultrajante en virtud de las circunstancias de realización". Concluyeron que la sentencia impugnada incurrió en arbitrariedad ya que el cambio de calificación legal en cuestión no resulta lógico ni fundado. 2. En segundo término, se quejaron de la violación de los arts. 16 y 75 inc. 22, CN; 1, 19 y 24, C.A.D.H.; y 19, C.D.N. En tal sentido, refirieron que los fundamentos con base en los cuales el Tribunal de Casación fundó el cambio de calificación legal son de suma gravedad y se apartan de las garantías contenidas en la Constitución Nacional y en Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, circunstancias que podrían generar responsabilidad internacional del Estado. Expresaron que a los efectos de acordar la tutela penal, el abuso sexual gravemente ultrajante no diferencia entre hombres y mujeres, ni tampoco entre personas con experiencia sexual previa ni una orientación sexual definida. En este sentido, entendieron que realizar distinciones basadas en la orientación sexual atentaría contra los compromisos asumidos por el Estado argentino. Sostuvieron que la propuesta del sentenciante parece consistir en negar amparo penal a un niño de seis años de edad por el hecho de verificarse lo que se calificara en el fallo de una "elección sexual", lo cual tendría incidencia suficiente para considerar que el abuso no fue gravemente ultrajante. Agregaron que aun cuando el fallo no lo indique en forma expresa, la mención a la "elección sexual" y a la "familiaridad en la disposición de su sexualidad" aludiría al hecho relatado por algunos testigos que dieron cuenta que "G. ofreció 'chuparle el pito' a su primo a cambio de dos pesos, explicando además que su entrenador en varias oportunidades le había dado esa suma de dinero a cambio de que G. le chupara el pene". Concluyeron que con base en ello, el juzgador habría interpretado que por tales circunstancias, la del menor se trataría de una "elección sexual" que implicaría orientación homosexual. Según los impugnantes, ese "razonamiento resulta doblemente irracional y perverso. En primer término, en tanto el magistrado votante otorga el carácter de 'elección sexual' a una conducta que no es otra cosa que una reiteración, por parte de un niño pequeño, de un ofrecimiento de sexo oral a cambio de dinero, que en reiteradas oportunidades habría realizado contra él, Mario Tolosa. Esta conducta delictiva, sin embargo, increíblemente no es tomada en cuenta por el magistrado votante para derivar en una investigación de presunto delito de abuso sexual con acceso carnal por parte de Tolosa, sino que es traído en la sentencia para interpretar que G. , un niño de seis años abusado sexualmente por un adulto de su confianza, había realizado una 'elección sexual', presentaba 'familiaridad' en la 'disposición de su sexualidad'". Luego de indicar que remitirían copias a la Fiscalía General de San Martín a fin de que se proceda a investigar posibles ilícitos que no formaron parte de esta imputación, agregaron que lo resuelto implica controvertir los más elementales principios del sistema jurídico y vulnera los principios de derechos humanos contemplados en la CN y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, ya que la edad del niño tanto en la Convención sobre los Derechos del Niño como en la legislación civil y en el propio art. 119, CP, es entendida como inhábil para que pueda expresar consentimiento en materia sexual respecto de conductas realizadas por un adulto, además de que no concurre el "más básico ámbito de libertad ni autodeterminación", presupuesto para que la voluntad de un individuo pueda ser jurídicamente válida. Agregaron que incluso de tenerse por acreditada una determinada orientación sexual por parte de la víctima, nunca ésta podría ser utilizada para interpretar una figura delictiva en forma diferenciada en pos de quitar protección legal. Resaltaron que el razonamiento que subyace al argumento utilizado por los sentenciantes consistiría en que debido a la homosexualidad del menor, "la introducción de una rama en su ano resultaría menos reprochable que si dicha vejación fuera cometida contra un niño de orientación sexual heterosexual". Bajo tales parámetros, sostuvieron que la interpretación expuesta en el fallo de una norma de derecho interno configuró una grave violación a diversos instrumentos internacionales que prohíben la discriminación por motivos de orientación sexual (arts. 2.1., CDN, 1 de la CADH -fs. 124/125-). (...). Por último, hicieron notar que el decisorio en crisis inobservó los arts. 19.1. y 19.2 de la CDN y las Observaciones Finales al Estado argentino del 11/VI/2010 del Comité de los Derechos del Niño en lo que hace a la protección del niño víctima. (...). 3. Finalmente, tacharon de arbitraria y absurda la valoración de la prueba que conllevó a la obliteración como agravante de pena del "aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima" (arts. 18, CN; 210, 373, CPP). Refirieron que el Tribunal de Casación, de modo oficioso, descartó la agravante de mención ya que la defensa no había cuestionado la valoración de las pautas mensuradoras de la pena. Sostuvieron que se acreditó que Tolosa mantenía un vínculo de confianza y habitualidad con el niño víctima y, "conociendo el ámbito de escaso cuidado en que el mismo se movía, se aprovechó de tal situación aumentativa de la indefensión propia de todo niño para perpetrar el ilícito que se le imputa". (...). Agregaron que para la configuración de la agravante no se requiere el conocimiento "a la perfección" a cada uno de los miembros de la familia del niño sino que resulta suficiente el pleno conocimiento que el encartado tenía de la situación de indefensión de la víctima "dado que en los cinco meses en los que semanalmente buscaba y llevaba a G. nunca tuvo contacto con sus padres ni con otro adulto referente más que las escasas intervenciones de su abuela". (...) Por todo lo expuesto, dijeron que la obliteración de la agravante es producto de una absurda y arbitraria valoración de la prueba que se apartó de las constancias de la causa. II. La señora Procuradora General aconsejó que se haga lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. III. [ Omissis ]. IV. (...) el recurso debe prosperar. 1. Como primer punto, no puedo dejar de señalar que conforme se verá, el fallo en crisis tiene una confusa redacción que, por momentos, torna difícil la comprensión de los argumentos que le dan sustento y exige reiteradas lecturas para lograr su entendimiento. 2. Más allá de lo dicho en el párrafo anterior, en lo que hace al primer tramo del reclamo (arbitraria interpretación del art. 119, CP), el cambio de calificación legal de abuso sexual gravemente ultrajante a abuso sexual simple constituye un desacierto de gravedad extrema que descalifica el pronunciamiento como acto jurisdiccional válido. La alzada no reparó en las características del hecho –ni siquiera lo mencionó a lo largo de la sentencia– y se apartó de la norma aplicable al caso desentendiéndose por completo de los fundamentos y conclusiones del juzgador de mérito, así como de las constancias del proceso merced a las cuales éste formara su convicción en orden a la imputación del delito de abuso sexual gravemente ultrajante. 3. Yendo al fallo criticado, del voto del juez Sal Llargués que concitó la adhesión del juez Piombo, se puede leer que se resolvió que "respecto del modo en que el a quo ha tratado la prueba de descargo, no puedo menos que coincidir con éste puesto que todo lo que los testigos que se produjeron para el descargo aportaron, tiene que ver con la personalidad del imputado que ha generado esa empatía en todos cuanto lo trataron en su desempeño social. Esto no lo excluye de una eventual imputación por actos que como sostiene el fallo se producen a las sombras". "No sobra prueba de cargo. Sobre la base de la imputación del menor se enlazan los testimonios que remiten a imputaciones realizadas en un contexto diferente del de la autoridad policial o judicial (invitaciones a practicar felaciones a terceros por dinero) donde el destinatario siempre es el encartado y las adquisiciones de los informes psicológicos de la víctima en punto a que no fabula al señalar al autor de las prácticas denunciadas. Los informes de los forenses dejan más dudas que certezas respecto de la etiología de una minúscula impronta que no cabe asignar al imputado justamente a causa de la duda que pivoteó entre los profesionales". Detengámonos aquí un instante. El primer párrafo no presenta inconveniente alguno, pero el que le sigue merece ser objetado. Cuando el magistrado votante, emprende –si se quiere– la tarea de verificar que el juez de mérito haya contado con suficiente prueba para tener por acreditada la existencia del hecho y la participación del imputado, advierte que "no sobra prueba de cargo". Pero este aserto por sí solo nada aporta, ya que para la acreditación de un ilícito penal no se exige legalmente que las evidencias "sobren", mucho menos en el tipo de delito como el investigado donde la prueba resulta de difícil recolección (CSJN, V.120.XXX, "Vera Rojas, Rolando" rta. el 15/VII/1997). Pues, en efecto, es sabido que el abuso sexual infantil es un fenómeno delictivo particular, con características propias y diversas de otras figuras del Código Penal. Es por ello que dentro del material probatorio, además del testimonio del niño, la vulnerabilidad de la víctima, la personalidad del abusador, la crisis que el abuso genera en la familia (entre otros) resultan datos de vital interés a la hora de la investigación y comprobación de estos ilícitos. El juez del juicio reparó en tales aspectos a la hora de fundamentar el valor convictivo de los elementos de cargo. Así, le otorgó un sitial de relevancia a la declaración del menor, ponderó el especial cuadro de marcada vulnerabilidad en el que se encontraba la víctima, el cual vivenció directamente a través de los testimonios que recibió en virtud de la inmediación propia del debate, y se apoyó en las conclusiones de los expertos psicólogos y médicos. Esta apreciación de la prueba bajo los puntuales parámetros indicados nunca fue puesta en jaque por la revisión efectuada por casación. Efectivamente, en aras de explicar ese "no-exceso" de prueba de cargo antes indicado, el juez del tribunal intermedio realiza las apreciaciones ya transcriptas, de las cuales no puede extraerse ningún argumento válido que contrarreste el contenido de la sentencia de juicio, sumado a que se omite indicar –conforme ya fuera señalado– qué implicancias podrían tener esas consideraciones sobre alguno de los extremos de la plataforma fáctica acreditados en la instancia. Por otra parte, cabe señalar que la aislada mención a una pretensa "duda" de los forenses desatiende que conforme las explicaciones dadas durante el juicio y recogidas en el veredicto, el contrapunto entre los profesionales radicó en que la doctora Di Rosa en su informe dejó constancia respecto de máculas –pequeñas manchas escamosas– que junto al enrojecimiento alrededor del ano presentaba el menor, mientras que el doctor Franceschetti no lo hizo, según precisó, porque su origen era patológico y no traumático, diferencia que –justificó– obedecía a la distinta metodología empleada. En consecuencia, queda en evidencia que la "duda" que el aludido magistrado menciona en su voto no tuvo incidencia en el sustrato fáctico acreditado en la anterior instancia, o al menos no demostró que haya habido una incorrecta aplicación de la regla del in dubio pro reo que pudiera haber repercutido en la calificación legal. Sin perjuicio de ello, debe recordarse que el diagnóstico de abuso sexual infantil rara vez puede hacerse sobre la base exclusiva de evidencias obtenidas durante el examen físico del menor. La mayor parte de los niños abusados no presentan signos físicos y el más importante elemento con que se cuenta para efectuar dicho diagnóstico resulta ser el relato claro y preciso del niño (conf. Pantin, Daniel Jorge, "Abuso sexual infantil. Reconocimiento y Denuncia". Con cita de "Physical signs of sexual abuse in children Second edition. Royal College of Physicians of London. 1997. Introduction. pag. 3", en "Cuadernos de Medicina Forense" Año 2, nº 1, pp. 13-18, Mayo 2003, publicación del Cuerpo Médico Forense de la CSJN). Entonces, y conforme lo expuesto, de los párrafos analizados no se desprenden argumentos que permitan siquiera inferir que el juez revisor, al controlar la motivación del fallo de su colega de primera instancia, haya modificado de algún modo la plataforma fáctica. Por lo tanto cabe concluir que ésta permaneció invariable. 4. Dicho esto, pasaré a analizar los párrafos siguientes sobre los que concentraron las críticas los impugnantes. Allí se sostuvo: "Finalmente, es claro que la elección sexual del menor, malgrado la corta edad, a la luz de los nutridos testimonios de sus próximos ya habría sido hecha (conforme a la referencia a la recurrencia en la oferta venal y al travestismo)". "Ignoro en qué medida tenga esta aproximación que permiten formular esos aportes su causa en el pasado más remoto del pequeño niño cuyo padre fuera preso por abusador y cuya madre lo abandonara a merced de una abuela" que no demostró interés en él. "Es por ello que creo que –ausente toda otra imputación referida a un torcimiento del desarrollo sexual del menor– efectivamente el imputado ha tenido para con este infortunado niño comportamientos lascivos, pero a la luz de todo lo dicho y sobre todo en virtud de que la figura excogitada reclama que el abuso sexual haya resultado en concreto gravemente ultrajante, es que debo conceder que no creo que este carácter tan expresamente definitorio de este supuesto de abuso haya ocurrido contingentemente. Me afecta al respecto una insondable duda que tiene por base esa familiaridad que el niño ya demostraba en lo que a la disposición de su sexualidad se refiriera. En todo caso y a esa corta edad, transitaba una precoz elección de esa sexualidad ante los complacientes ojos de quienes podían (y debían) auxiliarlo en ese proceso". Y por último, "llamado a tasar la pena a la luz de la escala penal aplicable, presentes las circunstancias atenuantes debo descartar la agravante de aprovechamiento de la indefensión de la víctima puesto que no consta que el imputado conociera que el padre de la misma estaba preso y que la madre lo había dejado abandonado como que quienes estaban a cargo de ella no le prestaran la debida atención". 5. El a quo incurrió en una arbitraria e irrazonable interpretación del texto legal al restringir la aplicación de la figura de abuso sexual gravemente ultrajante al caso de autos, bajo argumentos dogmáticos y desnaturalizadores del alcance del bien jurídico que motiva la sanción de la norma. Resulta pertinente recordar que el art. 119, 2º párr., Código Penal, incorporado por la reforma de la ley 25.087 (B.O., 14/V/1999), bajo el que se subsumiera el hecho que conforme lo ya dicho, permaneciera invariable, contempla una figura agravada del delito de abuso sexual simple (art. 119, 1º párr., CP) cuando "por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima". Edgardo Alberto Donna entiende que el abuso gravemente ultrajante "castiga con mayor severidad las conductas que, en comparación con la figura de 'abuso sexual simple', resultan más dañosas para la víctima". Y para lo que aquí nos ocupa explica que "Lo 'gravemente ultrajante', son actos sexuales que objetivamente tiene una desproporción con el propio tipo básico, y que producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. Con lo cual no se pretende tomar en cuenta la sensibilidad extrema de la víctima, sino el carácter objetivo del acto". [...] "De modo que, y en síntesis, no queda al arbitrio del juez lo que para él es gravemente ultrajante, sino lo que para la normalidad excede el límite de desahogo sexual" (Donna, Edgardo Alberto, "Derecho Penal. Parte especial". Tomo I, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2003, págs. 519 y 522). Enrique Alberto Gravier también define el abuso sexual gravemente ultrajante como aquellos actos objetivamente impúdicos: "En lo que atañe a su estructura, sujetos, conducta material, aspectos subjetivos, consumación y caracteres, son los mismos que en el abuso sexual del 1º párr., art. 119, CP (...). La diferencia radica en que este supuesto por su duración o por las circunstancias de su realización implica un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima (...). Por las circunstancias de su realización, la ley alude a situaciones en que los actos en sí mismos son intrínsecamente escandalosos, humillantes, peligrosos o de un alto contenido vejatorio para víctima" (Gravier, Enrique, "Delitos contra la integridad sexual", Marcos Lerner Editora, Córdoba, 2000, págs. 31/32). Podría continuarse con la enumeración y cita de definiciones de la figura por distintos autores, pero lo trascendente es que, en definitiva, la doctrina es unánime en cuanto a que "encuadrarán en este supuesto, todas aquellas conductas que sin reunir los requisitos específicos del acceso carnal tengan un significado objetivo similar, como la introducción de objetos" ( Reinaldi, Víctor, "Los delitos sexuales en el Código Penal argentino, Ley 25087", Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1999, p. 66; Parma, Carlos, "Delitos contra la integridad sexual", Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 69; Pandolfi, Oscar, "Delitos contra la integridad sexual", La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 74, cit. por Javier De Luca-Julio López Casariego en "Código Penal de la Nación y normas complementarias". Análisis doctrinal y jurisprudencial. Dirigido por David Baigún y Eugenio Zaffaroni, Buenos Aires, Hammurabi, 2008, p. 517). 6. Entonces, de conformidad con la letra de la norma y pacífica interpretación de la doctrina, la conducta del imputado representó algo más que lo descripto en la figura básica del abuso sexual simple, pues a los actos de significación sexual atrapados por aquélla –del cual la forma calificada es un subtipo agravado, progresivo– se les añadió el carácter de gravemente ultrajante cuando, como en el caso, "conllevan en sí mismos un alto grado de ultraje y humillación" (Creus-Bompadre, "Derecho Penal", Parte Especial, Astrea, Bs. As., 2007, v. 1, págs. 206/207). En efecto, el suceso que se tuvo por acreditado de la introducción de un objeto –ramita de un árbol– y el apoyarle el pene en la cola, configura un plus por sobre la figura básica del primer párrafo del art. 119, CP, pues en sí mismas tienen un alto contenido vejatorio, objetivamente y más allá de como pudiera haberlos percibido la propia víctima, en este caso un niño de tan sólo seis años (conf. en lo pertinente, P. 118.483, sent. del 11/III/2015, voto del doctor Hitters a quien adherí) y se subsumen sin esfuerzo en el tipo penal de abuso sexual gravemente ultrajante, tal como fuera resuelto en la primera instancia, debiendo descalificarse por arbitrario el pronunciamiento puesto en crisis toda vez que la modificación operada al nivel de la subsunción legal carece de fundamentos normativos válidos. 7. Ahora bien, resta señalar que las expresiones de esta última porción del fallo atacado y que hacen referencia a una presunta elección sexual de un niño de seis años ("La elección sexual del menor, malgrado la corta edad, a la luz de los nutridos testimonios de sus próximos, ya habría sido hecha (conforme a las referencias a la recurrencia en la oferta venal y al travestismo)" , como así también a una supuesta familiaridad del niño "en lo que a la disposición de su sexualidad se refiriera" , además de ser un garrafal desatino, son inhábiles para fundamentar el cambio de calificación legal realizado. Pues de las testimoniales reseñadas al inicio y que fueran materia de análisis en la sentencia de primera instancia, surgen datos que dan cuenta de que el niño abusado ofrecía practicar sexo oral a cambio de plata, manifestando que esto mismo era lo que hacía con su entrenador. Vale decir que repetía un mecanismo que, según las mismas fuentes, habría sido previamente realizado con Tolosa, incluso con anterioridad al suceso por el cual se arriba a la condena. Esta conducta del niño que, en todo caso, no es otra cosa que un típico indicador de abuso sexual infantil (v. Pantin, Daniel Jorge, ob. cit., "Indicadores en la edad escolar: ... Comportamiento sexualmente manifiesto hacia los adultos, como intentar gustar, flirtear y realizar insinuaciones de tipo sexual como una forma aprendida de comportarse con los adultos"; en igual sentido Berlinerblau, Virginia: "el niño abusado ... puede presentar conductas erotizadas e intentar reproducir su experiencia con otros niños, entre diversas posibilidades", Abuso sexual infantil. Aspectos forenses -

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