DAÑO MORAL

Indemnización solicitada por hermanos de la víctima. Art. 1078, CC: Análisis. Inconstitucionalidad de la limitación dispuesta por la norma. Procedencia del rubro. CONCUBINATO. Legitimación activa del concubino para peticionar daño moral. Procedencia. Hija menor: Cuantificación del rubro 1– La inconstitucionalidad de una determinada norma no puede ser declarada in abstracto sino que debe estar referida a un agravio constitucional surgido de una situación particular. Al respecto se ha dicho que “(…) los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución”. 2– No se desconoce la existencia de doctrina y jurisprudencia que pregona una interpretación literal o exegética del art. 1078, CC, sosteniendo su constitucionalidad. No obstante lo cual una interpretación teleológica de la limitación establecida en el citado artículo informa que, entre los fines de dicha norma, destaca el evitar la “avalancha” de reclamaciones que podrían surgir ante un eventual hecho dañoso que conlleve la muerte del damnificado directo. 3– De esta forma el legislador ha establecido un numerus clausus de quienes pueden reclamar con independencia de quienes han sufrido un menoscabo en su patrimonio espiritual. Esta restricción implica una discriminación que no resulta razonable, toda vez que el daño existe o no, independientemente de que una persona esté o no legitimada para accionar. Además, la reparación integral y plena de dicho “daño” resulta amparado por nuestro sistema constitucional en su art. 19, CN. Lo dicho hecha por tierra cualquier atisbo de constitucionalidad que se pretenda otorgar a la mentada norma. 4– La limitación impuesta por el art. 1078, CC, resulta manifiestamente injusta ya que conlleva que determinadas personas que han sufrido un menoscabo en el ámbito espiritual (daño moral) por no reunir la calidad de “herederos forzosos” vean truncada ab initio la posibilidad de exigir a los estrados que les acuerden una indemnización reparadora. 5– “...según lo normado en el art. 19 de nuestra Constitución Nacional, las acciones de los hombres que perjudiquen a un tercero están sometidas a la autoridad de los magistrados. En su virtud, los hechos que dañan injustamente son reprobados por el Derecho y deben generar consecuencias jurídicas.” “Entre esas consecuencias, se impone el principio de reparación plena (…) Dicha plenitud de la reparación opera en un doble sentido: 1) Resarcimiento de todos los perjuicios causados a las víctimas (arg. art. 1083, CC); en su virtud, devienen inconstitucionales limitaciones o tarifaciones que coartan el alcance de su crédito resarcitorio, si no predominan motivos razonablemente convincentes. 2) Además y en verdad prioritaria, se impone una reparación a favor de todas las victimas que invoquen un detrimento certero, inmerecido y producido adecuadamente por el hecho lesivo imputable al demandado. De allí que fluye la nítida inconstitucionalidad de cualquier norma que disponga no resarcir ningún perjuicio espiritual experimentado por quienes son víctimas inequívocas”. 6– “Es oportuno recordar que también la CSJN … proclamó enfáticamente el carácter constitucional del derecho a la reparación integral y el rango igualmente constitucional del principio alterum non laedere que prohíbe a las personas dañar los derechos de un tercero a la justicia social y a la dignidad humana. Así, a través del citado art. 19, CN, la Corte perfila y complementa racionalmente las bases del derecho a no ser dañado y a obtener una justa y plena reparación que no sería acabada si el daño quedara subsistente en todo o en parte.” 7– “Por lo demás, la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que componen el sistema constitucional en función de lo prescripto por el art. 75 inc. 22, CN”. 8– Ahora bien, en autos cabía a la parte que invocaba la mentada inconstitucionalidad probar que la norma cuestionada (art. 1078, CC) en el caso tal y como fuera planteado, le causaba un agravio cierto y que a su vez dicha situación se encontraba en pugna con normativa constitucional. En ese sentido, ha de verse que el vínculo afectivo que sostenían los hermanos de la víctima con ésta ha quedado acreditado, por lo que una aplicación literal del precepto normativo bajo análisis no se ajusta a la directiva de que los perjuicios injustos deben ser indemnizados, que haya apoyatura en el art. 19, CN, que consagra el principio " alterum non laedere ", lo que conlleva una solución normativamente adecuada pero no justa y además inconstitucional. 9– En la especie, debe tenerse por acreditado un grado suficiente de buena y estrecha relación entre la víctima y los hermanos reclamantes, que justifica y hace presumir la afectación en el ámbito del sentir de los hermanos recurrentes con base en las pruebas testimoniales rendidas en la causa. 10– Teniendo en cuenta especialmente que en autos ha quedado acreditado el vínculo que hace inferir la existencia del daño en el ámbito del sentir de los hermanos (existencia del daño), se patentiza el conflicto entre el principio “ alterum non laedere ” que lleva ínsito el de reparación integral del daño; y considerando que la norma en cuestión que limita la legitimación activa para el caso de muerte del dañado a los herederos forzosos no reconoce su razón de ser más que en una simple razón de política legislativa, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 1078, CC, en el caso de marras. 11– Respecto a la legitimación activa del concubino para peticionar el daño moral, cabe señalar que el primigenio reconocimiento de los derechos de los concubinos en el ámbito de la seguridad social surgió de la voz de la jurisprudencia, plasmándose luego en el ámbito normativo. Dicho reconocimiento se asentó, indudablemente, en la realidad social: la existencia de uniones de hecho que, aunque no respondan a la noción técnica de matrimonio, como base de la sociedad, constituyen un dato innegable del modo como se comporta el colectivo social. 12– La inconstitucionalidad de la limitación normativa se asienta, además, en la desigualdad de trato respecto de los daños económicos, pues respecto de estos últimos la legitimación es amplia (art. 1079, CC). También desde la perspectiva del control de convencionalidad se ha afirmado que la discriminación respecto de la negativa a reconocer legitimación al concubino para que se le resarza el daño moral, cuando puede reclamar el material, constituye un atentado a la regla de reparación integral. En suma, la norma limitativa de legitimación ad causam luce inconstitucional por irrazonable (art. 28, CN). 13– Un condicionante para la procedencia del resarcimiento es que se pruebe que los concubinos convivían en relación de aparente matrimonio. De allí se deriva in re ipsa que la muerte de uno de ellos provocó una alteración disvaliosa del espíritu del otro. En autos, resulta suficiente tener presente que el a quo , en su sentencia, al ameritar la legitimación para reclamar la indemnización por el daño moral, dejó sentada la calidad de concubino del accionante, fundando tal aseveración en prueba rendida en la causa. Es del caso que la calidad o “estatus” de concubino no ha sido materia de agravio y por tanto materia excluida de la competencia revisora de esta alzada. 14– Por último, y en lo que respecta a la hija menor de la víctima, se estima adecuada y justa una indemnización por el daño moral sufrido en la suma equivalente a $ 100.000. Dicha cifra se ajusta a lo establecido por este Tribunal para supuestos análogos. Si bien en el precedente citado en apoyatura de la presente cuantificación la progenitora había fallecido en el parto de la menor, mientras que en el sub lite la hija tenía un año y medio al momento del deceso de su madre, es del caso que en la resolución traída a consideración el fundamento de la elevación del quantum anidó en la carencia de contacto con la madre con la importancia que ello conlleva. Por lo tanto e independientemente que en autos la menor tuvo contacto (aunque mínimo) con su madre, lo escaso de dicho contacto justifica la elevación del monto, con basamento en el tiempo transcurrido, con la importancia que ello tiene, sobre todo en los primeros años de vida. C4a. CC Cba. 4/12/14. Sentencia N° 151. Trib. de origen: Juzg. 31ª CC Cba. “Tapia, Carlos Alberto – Ochoa, Rosana A. y otros c/ Centro Comunitario adherido al programa 136 y otro – Ordinario – Daños y perj. – Mala praxis – Expte. Nº 866664/36” 2a. Instancia . Córdoba, 4 de diciembre de 2014 ¿Proceden los recursos de apelación interpuestos? El doctor Raúl Eduardo Fernández dijo: Estos autos, venidos con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora, por la codemandada Municipalidad de Córdoba y por codemandada Provincia de Córdoba, en contra de la sentencia Nº 310 de fecha 27/8/12, que ha sido dictada por el señor juez de primera instancia y 31a. nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, cuya parte resolutiva dispone: “I– Hacer lugar a las excepciones de falta de acción opuestas por las accionadas Provincia de Córdoba y Municipalidad de Córdoba, respecto de los actores Javier Alberto Ochoa, Claudia Karina Ochoa y Rosana Alejandra Ochoa y en consecuencia rechazar la demanda interpuesta por ellos con costas, a cuyo fin regulo el honorarios profesional de los Dres. Claudio Martín Viale, Miguel Hugo Vaca Narvaja, Pablo Juan M. Reyna y Teresita Gutiérrez como apoderados de la demandada Provincia de Córdoba, en conjunto y proporción de ley, y el honorario del Dr. Pablo Alejandro Cabrier como apoderado de la codemandada Municipalidad de Córdoba en la suma de nueve mil quinientos cincuenta y ocho pesos ($ 9.558) para cada uno de ellos. II– Hacer lugar parcialmente al planteo constitucional formulado por la parte actora, declarando en el caso de autos la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil respecto del reclamo por daño moral efectuado por Carlos Alberto Tapia. III– Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por los actores Carlos Alberto Tapia por derecho propio y en representación de Yazmín Esperanza Tapia, Tránsito Alberto Ochoa (hoy sus sucesores) y Adelina Imelda Salas, en contra del Gobierno de la Provincia de Córdoba en su calidad de responsable del Centro Comunitario Adherido al Programa Salud 136 de Barrio Villa Azalais y del Hospital Tránsito Cáceres de Allende, y en contra de la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba en su carácter de responsable del Hospital de Urgencias, condenando a éstas a abonar en el plazo de diez (10) días la suma de doscientos sesenta y siete mil ciento sesenta y dos pesos con sesenta y tres centavos ($ 267.162,63), con más los intereses hasta el efectivo pago conforme los rubros, montos y beneficiarios de las indemnizaciones establecidos en los considerandos pertinentes, bajo apercibimiento de ejecución forzada. IV– Imponer las costas a las accionadas vencidas en cuanto a la admisión parcial de la demanda, en un setenta por ciento (70%) a la Provincia de Córdoba y en un treinta por ciento (30%) a la Municipalidad de Córdoba, ...”. I. Contra la sentencia cuya parte resolutiva se transcribe más arriba interponen recursos de apelación la parte actora, la codemandada Municipalidad de Córdoba y la codemandada Provincia de Córdoba, fundando sus disensos en esta Sede, argumentos que han sido respondidos. Firme y consentido el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta. II. Apelación de la parte actora: I. Primer agravio: Se agravia por la desestimación de la inconstitucionalidad del art. 1078, CC, y el consiguiente rechazo de la pretensión indemnizatoria en concepto de daño reclamada por los hermanos de la Sra. Patricia Lorena Ochoa. Asimismo le agravia la cuantificación del daño moral efectuada por el iudex a quo . a) Análisis de la constitucionalidad del art. 1078, CC: Es del caso que la inconstitucionalidad de una determinada norma no puede ser declarada in abstracto sino que debe estar referida a un agravio constitucional surgido de una situación particular. Al respecto se ha dicho que “(…) los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución.” (CSJN, "Banco Comercial de Finanzas SA (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra", 19/8/2004, Microjuris MJ–JU–M–77590–AR, citado en: Cámara 1a. de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael in re : “C., C. p/ sí y en rep. de su hija menor G.N. E. c. T. M., O. s/ ordinaria – ds. y ps. (con excep. contr. alq.) de fecha 28/6/13, cita online AR/JUR/41791/2013). Cabe destacar que en el presente y para el caso de quedar acreditado el daño sufrido por el colateral, tendríamos una pugna entre la limitación a la legitimación activa para reclamar daño moral previsto en el art. 1078, CC, y el principio constitucional "alterum non laedere" que fluye del art. 19, CN. No desconozco la existencia de doctrina y jurisprudencia que pregona una interpretación literal o exegética de la norma sosteniendo su constitucionalidad. No obstante lo cual, una interpretación teleológica de la limitación establecida en el art. 1078, CC, informa que entre sus fines destaca el evitar la “avalancha” de reclamaciones que podrían surgir ante un eventual hecho dañoso que conlleve la muerte del damnificado directo. De esta forma el legislador ha establecido un numerus clausus de quienes pueden reclamar con independencia de quienes han sufrido un menoscabo en su patrimonio espiritual. Esta restricción implica una discriminación que no resulta razonable, toda vez que el daño existe o no independientemente de que una persona esté o no legitimada para accionar. Además, la reparación integral y plena de dicho “daño” resulta amparado por nuestro sistema constitucional en su art. 19, CN. Lo dicho echa por tierra cualquier atisbo de constitucionalidad que se le pretenda otorgar a la metada norma. Insisto en que la limitación impuesta por la norma deviene manifiestamente injusta, ya que conlleva que determinadas personas que han sufrido un menoscabo en el ámbito espiritual (daño moral) por no reunir la calidad de “herederos forzosos”, vean truncada ab initio la posibilidad de exigir a los estrados que le acuerden una indemnización reparadora. Estimo que comporta una respuesta adecuada a nuestro sistema constitucional que la norma establezca in genere qué daños son resarcibles, y luego sea el juez, con base en las probanzas arrimadas, quien estime la existencia del daño y a quién ha afectado (legitimación activa) en el caso concreto. Asimismo, calificada doctrina explica que: “Efectivamente, según lo normado en el art. 19 de nuestra Constitución Nacional, las acciones de los hombres que perjudiquen a un tercero están sometidas a la autoridad de los magistrados. En su virtud, los hechos que dañan injustamente son reprobados por el derecho y deben generar consecuencias jurídicas.” “Entre esas consecuencias, se impone el principio de reparación plena (…) Dicha plenitud de la reparación opera en un doble sentido: 1) Resarcimiento de todos los perjuicios causados a las víctimas (arg. art. 1083, CC); en su virtud, devienen inconstitucionales limitaciones o tarifaciones que coartan el alcance de su crédito resarcitorio, si no predominan motivos razonablemente convincentes. 2) Además y en verdad prioritaria, se impone una reparación a favor de todas las víctimas que invoquen un detrimento certero, inmerecido y producido adecuadamente por el hecho lesivo imputable al demandado. De allí que fluye la nítida inconstitucionalidad de cualquier norma que disponga no resarcir ningún perjuicio espiritual experimentado por quienes son víctimas inequívocas.” (Conf. Zavala de González, Matilde María, Resarcimiento del daño moral – 1ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2009, p. 283). En este sentido se ha sostenido: “Al respecto, entiendo que no es viable subordinar la idea de daño a la idea previa de una titularidad de su posible reclamación. No es esa titularidad la que define el daño. El daño es anterior y superior a ella.” “El daño existe cuando se cause a otro un perjuicio susceptible de una apreciación económica” (Conf. SCJ Provincia de Buenos Aires in re : “Balerdi, Josefa c. Menchon, Horacio y Otro s/ daños y perjuicios”, 26/6/13, cita online: AR/JUR/92798/2013, voto del Dr. Negri). Asimismo se ha dicho: “Cabe recordar, pues resulta particularmente relevante para resolver de esta manera, que según la Corte Suprema de la Nación del mismo art. 19 de la Constitución Nacional se desprende el principio general (de naturaleza "cardinal" para los romanos) que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero, ' alterum non laedere' o ' neminem laedere '. La violación de este principio naturalmente depara como consecuencia una reparación, que debe ser plena e integral, vale decir, justa, no sería acabada la indemnización si el daño quedara subsistente en todo o en parte (CSJN, Fallos 283:213,223).” “A estos efectos, entonces, basta la demostración de un perjuicio cierto y la relación causal adecuada con el hecho lesivo.” “Es oportuno recordar que también la CSJN, a través del trascendente fallo dictado in re "Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales SA" del 29/9/2004 (que declaró la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1, de la ley N° 24557) proclamó enfáticamente el carácter constitucional del derecho a la reparación integral y el rango igualmente constitucional del principio ' alterum non laedere ' que prohíbe a las personas dañar los derechos de un tercero a la justicia social y a la dignidad humana (Fallos 327:3753). Así, a través del citado art. 19 de la CN, la Corte perfila y complementa racionalmente las bases del derecho a no ser dañado y a obtener una justa y plena reparación que no sería acabada si el daño quedara subsistente en todo o en parte (Fallos 308:213, 308:223).” “Por lo demás, la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que componen el sistema constitucional en función de lo prescripto por el art. 75 inc. 22 de la CN, y entre ellos podemos citar al art. 21 punto 2 de la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" que establece que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de una indemnización justa.” “Asimismo, el art. 5 de la misma convención –insisto, de jerarquía constitucional– ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, t. II, p. 110, Ed. Ediar) y el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33, CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como los arts. 17, 41 y 42 de la CN refieren casos específicos.” (Conf. CNCivil, sala J in re : “Soria, María Ester y otros c. Gatti, Santiago Tomás y otros s/ Daños y Perjuicios” de fecha 12/4/12). Por lo expuesto y para el caso de acaecer en autos la mentada pugna, ha de primar el derecho a la reparación integral que dimana del principio “alterum non laedere” consagrado en el art. 19, CN. b) Análisis del caso de marras: Establecido lo anterior, cabe ingresar a tratar la cuestión constitucional planteada en el caso de autos. En este sentido, cabía a la parte que invocaba la mentada inconstitucionalidad probar que la norma cuestionada (art. 1078, CC) en el caso tal y como fuera planteado, le causaba un agravio cierto y que a su vez dicha situación se encontraba en pugna con normativa constitucional. En este sentido: “... La única vía de análisis posible es examinar entonces si la norma del art. 1078 del Código Civil ha devenido inconstitucional, en su aplicación al caso concreto.” (Conf. CCivil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael “C., C. p/ sí y en rep. de su hija menor G.N. E. c. T. M., O. s/ ordinaria – ds. y ps. (con excep. contr. alq.), 28/6/13). En el caso de autos, el vínculo afectivo que sostenían los hermanos de la Sra. Ochoa con ésta ha quedado acreditado, por lo que una aplicación literal del precepto normativo (art. 1078) citado no se ajusta a la directiva de que los perjuicios injustos deben ser indemnizados, que halla apoyatura en el art. 19, CN, que consagra el principio " alterum non laedere ", lo que conlleva una solución normativamente adecuada pero no justa y además, tal como mencionáramos, inconstitucional. Tengo por acreditado un grado suficiente de buena y estrecha relación entre la Sra. Ochoa y los hermanos reclamantes, que justifica y hace presumir la afectación en el ámbito del sentir de los hermanos recurrentes con base en las pruebas testimoniales obrantes a fs. 166/167, 177/178 y 184/185. De esta forma, la Sra. Patricia Jorgelina Luna (conocida de la Sra. Claudia Karina Ochoa) expresa: “Que conoce de vista a Carlos Alberto Tapia, que en los cumpleaños Claudia le presentó a su familia completa, que conoce a Yazmín –la hija de Carlos y Lorena Ochoa– y fue al cumpleaños de una año de edad, en un salón de fiestas (…) Que conoce a Javier Alberto Ochoa hermano de Claudia y Lorena, también lo conoce de vista de los mismos cumpleaños. A Tránsito Ochoa y Adelina y Rosana a todos los conoce de vista por la misma situación (…) Vio siempre una relación cordial. En los cumpleaños a los que asistió siempre los veía con sus familias, o sea con sus hijos o esposas. También en los actos escolares de los hijos de Karina también iba la familia a veces podía faltar alguno por problemas de trabajo pero en general iban a ver a sus sobrinos.”(sic). Asimismo la Sra. Mirta Noemí Caminos (vecina de los Sres. Adelina Salas, Javier Ochoa y Soledad Ochoa) relató: “Sé que son unidos, ellos siempre se juntan los domingos a comer, almorzar, Karina, su marido, sus hijos y los que viven en la casa de Adelina.”(sic). Finalmente la Sra. María del Carmen Almada (vecinos de Sra. Adelina Salas) comentó: “que conozco por lo que veo, que por ejemplo para los cumpleaños se ven, para las fiestas, o los sábados o domingos, o a veces durante la semana llegan en un auto o en un remis llegan algunos de ellos, o sea es una familia unida. Comparten comidas, o cuando están enfermos se ayudan, etc.”(sic). Con base en las argumentaciones vertidas, teniendo en cuenta especialmente que en autos ha quedado acreditado el vínculo que hace inferir la existencia del daño en el ámbito del sentir de los hermanos (existencia del daño), es que se patentiza el conflicto entre el principio “alterum non laedere” que lleva ínsito el de reparación integral del daño, y considerando que la norma en cuestión que limita la legitimación activa para el caso de muerte del dañado a los herederos forzosos no reconoce su razón de ser más que en una simple razón de política legislativa, corresponde expedirnos por su inconstitucionalidad en el caso de marras. Por ello corresponde establecer el daño moral para los hermanos en la suma equivalente en pesos diez mil para cada uno, a lo que deberán adicionarse intereses a la tasa pasiva promedio que publica el BCRA más el dos por ciento de interés mensual desde la fecha del hecho dañoso, conforme la expresa solicitud contenida en la demanda. Con base en la tarifación judicial imperante en materia de cuantificación del presente rubro, corresponde acompañar otros precedentes que respalden los montos otorgados. En cumplimiento de lo mencionado, traigo a colación un caso en el que el reclamante, hermano de la víctima fatal de un accidente de tránsito, solicita indemnización por daño moral, la que previa declaración de inconstitucionalidad del art. 1078, CC, es concedida por la suma de $ 30.000(Conf. SCJ de Mendoza– Sala 1ª in re: “Zonca Roberto Ángel en Jº 10.388/106.963 Zonca Roberto A. c/ César Rodríguez Ruiz y Coop. de Seguros p/ D. y P. s/ Cas.” de fecha 7/9/10). No debe pasar inadvertido que en el caso citado la hermana fallecida era la única que tenía el reclamante, además de que en el siniestro perdieron la vida sus progenitores, lo que implicó la pérdida abrupta de toda la familia del reclamante, entiendo que dichas circunstancias justificaron la mayor justipreciación. El precedente citado, si bien posee algunas aristas que los diferencian del caso de autos, me sirve para considerar adecuado el monto reclamado por los hermanos en el caso de marras. II. Segundo agravio. Refiere a la cuantificación del daño moral efectuada por el iudex a quo , en relación con la hija, a los padres y al concubino de la Sra. Patricia Lorena Ochoa. a) Legitimación activa del Sr. Carlos Alberto Tapia. Previo a ingresar al tratamiento del quantum y atento que el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa respecto al concubino de la Sra. Patricia Lorena Ochoa fue materia de agravio por parte de los demandados, corresponde por una cuestión lógica expedirnos acerca de la legitimación activa del concubino. Esta Cámara en anteriores pronunciamientos ha sostenido que las normas deben ser interpretadas contextualmente y conforme la realidad socio–cultural existente al momento de su aplicación. De tal modo, y a guisa de ejemplo, el primigenio reconocimiento de los derechos de los concubinos en el ámbito de la seguridad social surgió de la voz de la jurisprudencia, plasmándose luego en el ámbito normativo. Y ese reconocimiento se asentó, indudablemente, en la realidad social: la existencia de uniones de hecho que aunque no respondan a la noción técnica de matrimonio, como base de la sociedad, constituyen un dato innegable del modo como se comporta el colectivo social. “Debo tener presente una voz autorizada cuando critica la aseveración conforme la cual, como los concubinos no tienen derechos y obligaciones entre sí, no ostentan legitimación sustancial para reclamar el daño moral por muerte de su concubino. Así, se señala que "Es indiscutible que un concubino no puede exigir a otro fidelidad, asistencia, alimentos y cohabitación (arts. 198 y 199 del Cód. Civil), pero la cuestión a dilucidar ahora es muy diferente: si dos personas efectivamente se comportaban recíprocamente de tal manera y, en su virtud, había surgido una convivencia cuya entraña es similar a la de un matrimonio: ¿la circunstancia de que no hubiera un ligamen fuente de obligaciones, torna indiferente el perjuicio moral injusto que emerge por la abrupta interrupción de ese modo de coexistir que es imputable a un tercero?" (Zavala de González, Matilde, Indemnización del daño moral por muerte, Ed. Juris, Santa Fe, 2006, p. 407). La inconstitucionalidad de la limitación normativa se asienta, además, en la desigualdad de trato respecto de los daños económicos, pues respecto de estos últimos la legitimación es amplia (art. 1079, CC). En este andarivel y bajo el prisma del argumento ad absurdum , se ha reflexionado que "insólitamente se tutela el amor hacia perros y gatos, que ciertamente pueden acompañar y alegrar; pero no hacia hombres o mujeres con los que, radicalmente, se comparte la íntegra vida. Al menos, a priori y soslayando alguna chispa burla, ¿quién se animaría a sostener que se quiere más a una mascota que al conviviente como marido o esposa? ¿O que sólo en el primer caso sea razonable indemnizar un daño moral repelido en el segundo" (Zavala de González, Matilde, op. cit., p. 430).” También desde la perspectiva del control de convencionalidad se ha afirmado que la discriminación respecto de la negativa a reconocer legitimación al concubino para que se le resarza el daño moral, cuando puede reclamar el material, constituye un atentado a la regla de reparación integral (art. 21, Pacto de San José de Costa Rica; conf. Juanes, Norma –Oviedo, Paula, "La legitimación para reclamar indemnización por daño moral y el art. 1078, CCivil" Abeledo Perrot Córdoba, 2010, Nº 11, p. 1186). En suma, la norma limitativa de legitimación ad causam luce inconstitucional por irrazonable (art. 28, CN). Ahora bien, lo dicho desde un punto de vista dogmático debe aplicarse al caso de autos. Y así recuerdo que la mayoría de la jurisprudencia requiere del planteo de inconstitucionalidad por la parte interesada y en la primera oportunidad procesal, atento tratarse de derechos patrimoniales disponibles. Aunque participo del criterio conforme el cual es dable declarar oficiosamente la inconstitucionalidad de una norma –ello así en tanto se trate de una cuestión netamente jurídica y no atada o vinculada a cuestiones de hecho–, entiendo que en el caso de autos el planteo de la mácula en cuestión fue realizado en tiempo y forma. En el caso, la apelante al demandar puso en crisis el sistema legal afirmando que el juez deberá valorar cualitativa y cuantitativamente las pretensiones resarcitorias por daño moral de los accionantes de autos, que si bien carecen de vocación hereditaria actual, han sufrido en forma efectiva y real el agravio", refiriendo luego a jurisprudencia que avala su planteo. De tal modo que tengo por deducida una reclamación inequívoca de la actora que la injusticia del art. 1078 en el caso que se promueve. Con lo dicho queda afianzada la declaración de inconstitucionalidad que propugno. Advierto, como condicionante del resarcimiento, que se pruebe que los concubinos convivían en relación de aparente matrimonio. De allí se deriva in re ipsa que la muerte de uno de ellos provocó una alteración disvaliosa del espíritu del otro. Y en el punto resulta suficiente tener presente que el señor juez a quo en su sentencia, al ameritar la legitimación para reclamar la indemnización por el daño moral, dejó sentado la calidad de concubino del Sr. Tapia, fundando tal aseveración en prueba rendida en la causa. Es del caso que la calidad o “estatus” de concubino expuesta por el Sr. Tapia no ha sido materia de agravio y por tanto materia excluida de la competencia revisora de esta alzada, lo que me exime de mayores comentarios al respecto. Así, en consonancia con lo desarrollado supra referido a la inconstitucionalidad del art. 1078, CC, y dado que los agravios vertidos por los demandados se circunscriben específicamente a que en el caso de marras corresponde la aplicación exegética del artículo de mención, corresponde confirmar lo resuelto por el juez a quo en cuanto a la legitimación para reclamar al concubino de la Sra. Patricia Lorena Ochoa, Sr. Tapia, por daño moral. b) Cuantificación del daño moral. En lo referente al quantum del daño entiendo que lo solicitado por los actores Sres. Carlos Alberto Tapia ($ 50.000), Tránsito Alberto Ochoa ($ 25.000) y Adelina Imelda Salas ($ 25.000) resultan razonable, justo y se ajustan a otros habitualmente fijados por este Tribunal para los supuestos de muerte de un familiar muy allegado. (Esta Excma. Cámara in re “Silva, Pedro Hugo y Otro C/ Concesionario Vial del Centro S.A. o Covicentro – Recurso de apelación”, S.N° 81 de fecha 11/6/09); además la cuestión se presenta en otros lares, siendo de destacar la formulación de la denominada “De la tarifación judicial juris tantum del daño moral” (Peyrano, Jorge W., J.A. 1993.I.977, y CCCRosario, Sala IV, in re “ G., F. c. H.E.C.A. y Ot. s/ Daños” del 28/3/05, Zeus, T. 101, págs. J. 683 y ss; en este fallo se estimó conveniente fijar como pauta máxima –pérdida de un hijo– la suma de $ 70.000). Con respecto a la hija menor de la Sra. Ochoa estimo adecuada y justa una indemnización por el daño moral sufrido en la suma equivalente a $ 100.000; dicha cifra se ajusta a lo establecido por este Tribunal para supuestos análogos (Conf. esta Excma. Cámara in re “Pereyra de Britos Pablina del Valle c/

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