ESTUPEFACIENTES

Concepto. Bien jurídico protegido. Consideraciones sobre el fallo “Arriola” de CSJN. “Dosis umbral”: Interpretación. COMERCIALIZACIÓN DE ESTUPEFACIENTES y TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES CON FINES DE COMERCIALIZACIÓN. Concurso aparente de leyes: Consunción. Agravante: Art. 11 inc. “a”, 3º sup., ley 23737: Configuración. RECURSO DE CASACIÓN. Competencia del TSJ por el motivo sustancial. Potestades del tribunal. DECOMISO. Competencia. Procedencia Relación de causa En autos, por sentencia N° 47 del 27/11/13, la Cámara Tercera en lo Criminal de esta ciudad resolvió –en lo que aquí interesa–: “…I. Declarar que C.H.G. y A.M.C., ya filiados, son coautores penalmente responsables del delito de Tenencia de estupefacientes con fines de comercialización agravada –segundo hecho contenido en la requisitoria fiscal de citación a juicio, e imponerles para su tratamiento, a cada uno de ellos, la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de cuatrocientos pesos, con adicionales de ley y costas (CP, arts. 5, 12, 40, 41, LN 23737, arts. 5 inc. “c”, 4º supuesto y 11 inc. “a” 3º supuesto; Ley Pcial. 10067, art. 1º; CPP, arts. 550 y 551). II. Declarar que H.G.G., ya filiado, es autor penalmente responsable del delito de Comercialización de estupefacientes –primer hecho– y coautor del delito de Tenencia de estupefacientes con fines de comercialización –segundo hecho– en concurso real (CP, arts. 45, 55 y ley 23737 art. 5 inc. “c”, primer y cuarto supuestos; L P. 10067, art. 1º, contenidos en la Requisitoria fiscal de citación a juicio, no imponiéndole pena atento ser menor de edad a la fecha de comisión de los mismos, y remitir copia de la presente sentencia al Juzgado Penal Juvenil de Séptima Nominación de esta ciudad (Ley Nac. 22.278, arts. 1º y 2º y Ley Pcial. 9944, art. 98). III. Ordenar el decomiso de: ... d) la suma de cuarenta y ocho mil ochocientos cuarenta y un pesos ($48.841), más seis kilos con seiscientos treinta kg (6,630 kg), en monedas de un peso, por ser el producto de los delitos, a favor del Estado Provincial, de conformidad a lo prescripto por el art. 5, ley 10067 (CP, art. 23; Ley Nac. 23.737 art. 30 y su modificatoria Ley 24.112; Ley Pcial. 10067 arts. 1º, 4, 5 y cc..). IV. No hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del mínimo de la escala penal previsto por la ley 23737, art. 11, inc. “a”, en función del art. 5 inc. “c”, de la citada ley, formulado por el defensor técnico de los acusados G. y C., Dr. Francisco Lavisse, con costas (CPP, arts. 550 y 551)...”. Bajo el motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1, CPP), el defensor de los imputados A.M.C. y C.H.G. denuncia la errónea aplicación del art. 77, CP, en lo que atañe a la calificación de “estupefaciente” de lo secuestrado en el domicilio de sus defendidos. Con citas de jurisprudencia federal local y doctrina indica que para que una conducta quede encuadrada en las previsiones del art. 77, CP, el material secuestrado debe tener la capacidad para generar el efecto que describe la norma, esto es, producir dependencia física o psíquica. Alega que ello no se verifica en el caso porque la pericia realizada sobre el material incautado no arroja la presencia de “dosis umbral mínima” de capacidad alucinógena. Concluye que lo secuestrado no es estupefaciente en los términos de la ley, motivo por el cual sostiene que el allanamiento debió haberse calificado como negativo, imponiéndose la absolución y libertad de sus defendidos, lo que así solicita. Subsidiariamente, denuncia la errónea aplicación de la agravante prevista en el art. 11 inc. “a”, 3º sup., ley 23737. Sostiene que la agravante aplicada contempla el hecho de “servirse” de un menor en el sentido de utilizarlo en la comisión del delito, lo cual entiende que no ocurre cuando la propia actuación del menor es delictiva como en el caso. Por su parte, el asesor letrado a cargo de la defensa del imputado H.G.G., fórmula similar planteo también bajo la óptica del motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 1 CPP), denunciando la errónea aplicación del art. 5 inc. “c”, 1º y 4º sup., ley 23737, en cuanto se calificó el hecho atribuido a su defendido como “tenencia de estupefaciente con fines de comercialización”. Sostiene que la conducta en cuestión es atípica porque la sustancia secuestrada no alcanza la dosis umbral necesaria para poner en riesgo a la salud de las personas, es decir, no es capaz de crear una dependencia física o psíquica tal como lo exige el art. 77, CP. Aclara que si bien se puede argumentar que en su conjunto las dosis secuestradas podrían crear el riesgo sancionable, se trata de un argumento “que no pasa la barrera de una conjetura, ya que lo secuestrado son dosis individuales, mezcladas con elementos de corte, por cierto inocuos para el bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal, contenidas, tal cual se dijo, en bolsitas individuales y termoselladas”. Denuncia, asimismo, que la interpretación del tipo que efectuó el tribunal de juicio quitándole trascendencia al concepto de dosis umbral, se contradice con la normativa de fondo y especialmente con la garantía constitucional que prohíbe castigar penalmente actos que no llevan afectación de los bienes jurídicos o, cuando menos, un riesgo para ellos (principio de lesividad). Cita jurisprudencia federal que estima avala su postura. Concluye que debe hacerse lugar al recurso y disponer la desincriminación de su defendido del hecho por el cual se lo condenó. Asimismo y, entre otros agravios, con invocación del motivo sustancial (art. 468 inc. 1, CPP), el defensor de los imputados A.M.C. y C.H.G. denuncia también la errónea aplicación del art. 23, CP, en cuanto se ordenó el decomiso del dinero secuestrado en poder de los imputados. Aduce que se atribuye la posesión de ese dinero a la venta de estupefacientes sin haber siquiera demostrado que en el domicilio allanado había esa clase de sustancia. Sostiene, además, que el decomiso ordenado excede las facultades de investigación de la Provincia sobre el narcomenudeo pues, por el monto incautado, estaríamos frente a una organización a gran escala en la que la jurisdicción local no puede intervenir. Con cita de jurisprudencia nacional, destaca que los argumentos basados en la naturaleza esencialmente económica del delito y la falta de remuneración por la actividad laboral desplegada, resultan insuficientes como pautas para estimar el provenir del delito incautado. Recuerda que el límite entre el decomiso y la confiscación debe ser apreciado en forma razonable teniendo en cuenta la lesión producida al bien jurídico tutelado por la norma penal infringida, su gravedad y la forma en que ésta puede ser reparada, así como también el valor pecuniario del bien a decomisar, requisitos que entiende no han sido cubiertos en modo alguno en la resolución atacada, menos aun cuando se ha condenado a los imputados por vender lo que no es estupefaciente. Concluye que es tan violatorio de la ley condenar a alguien por lo que no es delito, como quedarse con el dinero de éste basado en esa situación jurídica, por lo que estima que el decomiso ordenado en autos es violatorio del art. 23, CP, así como también del art. 17, CN, razón por la cual solicita sea casada la sentencia y se devuelva lo injusta e indebidamente retenido, con más los intereses y daños provocados por el injusto. Doctrina del fallo 1– Correctamente enmarcados en el motivo sustancial (art. 468 inc. 1, CPP), ambos recurrentes acusan la errónea aplicación del art. 5 inc. “c”, ley 23737, por considerar que las sustancias secuestradas en autos no constituyen “estupefaciente” en los términos del art. 77, CP, en tanto carecen de capacidad para producir dependencia física o psíquica. La defensa de los imputados C. y G. denuncia, asimismo y subsidiariamente, la errónea aplicación de la agravante prevista en el art. 11 inc. “a” de la mencionada ley nacional. Previo ingresar al análisis de los agravios planteados, debe señalarse que con arreglo a la jurisprudencia invariable de la Sala Penal del TSJ (sostenida desde “Paredes”, 26/5/1972), una vez que se declara abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, el Tribunal tiene la potestad para efectuar la correcta solución jurídica del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por el impugnante, siempre que deje incólumes los hechos fijados por el a quo en la sentencia de mérito, que no viole la prohibición de la reformatio in peius y no vaya más allá del agravio presentado. 2– “Estupefaciente” en los términos del art. 77, CP, es cualquier sustancia, natural o sintética y sus preparados que, siendo susceptible de producir dependencia física o psíquica y por ello afectar al bien jurídico protegido (salud pública), se encuentra incluida en las listas que periódicamente elabora la autoridad administrativa a que refiere la normativa de fondo”. En la actualidad, dichas sustancias se encuentran descriptas en el Anexo I del decreto 299/2010 (2/3/2010). 3– Existe consenso en doctrina en que el bien jurídico protegido principalmente por las disposiciones de la ley 23737 es la salud pública, en tanto que las conductas vinculadas con el tráfico y con la posesión de drogas tóxicas representan un riesgo para la difusión y propagación de los estupefacientes en el resto de la población general, caracterizándose principalmente por la exigencia de un peligro común y no individual y la posible afectación a un sujeto pasivo indeterminado. 4– Suele calificarse las figuras delictivas en cuestión de delitos pluriofensivos, principalmente a partir de la Convención contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, que alude a la tutela de las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad y del fallo de la CSJN in re “Montalvo”, que ha extendido el amparo a los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y de la subsistencia misma de la Nación. No obstante ello, puede advertirse que en las figuras desfederalizadas la protección obedece fundamentalmente a la peligrosidad que entrañan esas conductas para la salud común. Se trata de delitos de peligro abstracto, esto es, delitos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general independiente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Son generalmente delitos de pura actividad, que no requieren un resultado concreto y que se consuman con la creación de un mero peligro para el bien jurídico tutelado. Por ello, en los supuestos de tráfico ilícito de estupefacientes el bien jurídico tutelado por la norma –salud pública– no se ofende por cantidades, de modo que la escasa cantidad de estupefaciente existente en cada uno de los envoltorios destinados a la venta no permite sostener la atipicidad de la conducta. 5– Estas consideraciones del Máximo Tribunal nacional no han perdido vigencia con el dictado del fallo “Arriola”, el cual se limita a reconocer que la intención del legislador de proteger la “salud pública” no puede legitimarse en tanto se interfiera en ámbitos de reserva y privacidad de los ciudadanos garantizados constitucionalmente (art. 19, CN). Por esa razón y no porque se trate de una concepción diversa respecto a la naturaleza de estos delitos, el Tribunal arriba a la conclusión de que la simple tenencia de estupefacientes para uso personal carece de relevancia penal salvo que trascienda a terceros, ya sea ostentándola o ejerciéndola en lugares públicos o expuestos al público en condiciones que permitan la participación de terceros, o que suponga cierto grado de difusión con el riesgo de propagación del vicio a terceros o de apropiación de la sustancia por tales personas, pues sólo en tales casos se da una verdadera afectación a la salud. 6– La venta ilícita de sustancias estupefacientes, bien sea directamente o a través de otros traficantes, no cabe sino reputarla como una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Lo mismo sucede con la tenencia con fines de comercialización. El peligro que entrañan estas conductas para la salud pública existe mientras la sustancia conserve su naturaleza y calidad, por lo que resulta claro que un acto de tráfico solo podrá dar lugar a una consideración contraria cuando la sustancia que se comercie o tenga con ese fin carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate (inidoneidad absoluta). Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente, por no mostrar ab initio sus propiedades ni condiciones o por haberse transformado “en otra cosa”. Pero en los casos en los que se aprecie la presencia del principio activo en la sustancia transmitida la conducta será típica, pues no será posible excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos. 7– El concepto de “dosis umbral”, entendido como el “límite toxicológico en que los estupefacientes o sustancias psicotrópicas afectan las funciones físicas y psíquicas de una persona”, que en algún momento fuera adoptado por la Justicia Federal como punto de referencia a partir del cual considera afectado el bien jurídico tutelado, resulta objetable desde diversos ámbitos. 8– Así, la recepción jurisprudencial de la “dosis umbral” no ha sido pacífica y lejos está de ser unánime. La CSJN ha dado muestras de una opinión contraria a la instauración de un criterio delimitador semejante (“Maldonado”, “Montalvo”, “Carporale”, cit.). El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires se ha expedido en contra del concepto de “dosis umbral” como criterio delimitador de la tipicidad en los delitos de narcotráfico desfederalizados (“F., M.A.”, S. 27/9/11), mientras que la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal se encuentra dividida. A los fallos citados contrarios a tal imposición (“Pereyra”, S. 28/4/00; “Torres”, S. 19/10/01; “Villordo”, S. 11/9/2002; “Gómez”, S. 13/8/03; “Portella”, S. 27/11/07), se agregan otros que cuestionan la inserción en el tipo penal de un requisito que no contiene: la significativa cantidad de la sustancia incautada (Sala IV, “Gómez”, S. 13/8/03); que argumentan que se trata de “delitos de peligro abstracto” que no requieren la puesta en peligro concreto de la salud (Sala IV, “Radovich, 24/6/04; Sala II, “Alfonzo”, S. 5/7/ 06) o que rechazan la aplicación de la teoría de la insignificancia en los delitos de narcotráfico (Sala III, “Guaymas”, S. 7/2/08, voto en mayoría de los Dres. Tragant y Riggi, con disidencia de la Dra. Ledesma). En la senda contraria se encuentran quienes exigen la determinación de la aptitud de la sustancia para crear dependencia psíquica o física en las personas a partir de la demostración de que la sustancia es suficiente para conformar una “dosis umbral” (Sala II, “Alvarez”, S. 20/12/12, voto en mayoría de los Dres. Slokar y Ledesma con disidencia de la Dra. Figueroa; voto en minoría de la Dra. Ledesma en “Guaymas”, cit.), pero lejos está de ser la postura mayoritaria. Estas diferentes concepciones se proyectan asimismo a los tribunales nacionales y federales inferiores. 9– El concepto de “dosis umbral” no constituye un criterio indiscutible desde el punto de vista científico pues existe con plausibilidad científica otro criterio (dosis mínima psicoactiva) ni ha sido unánimemente aceptado por la jurisprudencia. Pero, fundamentalmente, que no es una concepción que responda a la exigencia de los tipos penales previstos en la ley 23737 en tanto éstos se erigen como delitos de peligro abstracto y no requieren una lesión concreta al bien jurídico, satisfaciéndose con la peligrosidad de la conducta que se supone inherente a la acción salvo que se acredite que quedó excluida de antemano. 10– En el sub examine , la pericia química da cuenta de que todas las muestras analizadas contienen el principio activo de la cocaína en un nivel de concentración que no excluye su idoneidad para poner en peligro la salud pública (4,4% m/m de la masa total en el caso del secuestro a Z. –M1–, del 2,8 y 2,4% m/ m en los envoltorios hallados en la cocina –M2 y M3–, y del 0,4 y 0,5% m/m en los extraídos de la cámara de inspección –M4 y M5–). Tanto así, que los investigadores dieron cuenta del continuo flujo de personas que concurrían al lugar en busca de estupefacientes, lo cual denota que el producto que adquirían allí no era inocuo, y confirma el testigo Z. al referir que la sustancia –en sus efectos– duraba aproximadamente dos horas, dependiendo de la modalidad consumo. La baja concentración del principio activo en las muestras analizadas –que no excluye su aptitud tóxica– se corresponde con la modalidad del comercio minorista de sustancias ilegales que parte de mezclar el estupefaciente de mejor calidad junto a otras sustancias de similares características externas (“de corte”) para aumentar su volumen, fraccionándolo en pequeñas dosis individuales de baja pureza pero suficiente para satisfacer las necesidades inmediatas del consumidor que requiere, cada vez con mayor frecuencia, una nueva adquisición. 11– La estrategia comercial, especialmente en ámbitos socioeconómicos como el que se presenta en el caso, apunta a la alta rotación de un producto de bajo costo pero no inocuo, y su distribución a terceros indeterminados lleva ínsita la afectación al bien jurídico de que se trata. Por todo lo expuesto, corresponde desechar el agravio esgrimido por ambos recurrentes con relación a la atipicidad de las conductas que se reprochan a sus asistidos. 12– Con relación al delito de comercialización de estupefacientes, la acción delictiva de la figura en cuestión es la de “comerciar” con estupefacientes (art. 5 inc. “c”, 1° sup., ley 23737), esto es, ejercer una actividad lucrativa de intermediación, de venta o de compra de estupefacientes, por parte de un sujeto que ejerce esa actividad con habitualidad y fin de lucro. Los elementos esenciales de este delito son el acto de intermediación en el intercambio de estupefacientes, la habitualidad y el fin de lucro perseguido por el sujeto activo. El tipo penal comprende tanto el que vende o transfiere la mercadería como el que la adquiere, siempre y cuando las conductas sean desarrolladas dentro del marco de un emprendimiento de tipo comercial. De lo contrario, la conducta de quien distribuya la droga, aunque sea a título oneroso, será captada por los tipos delictivos descriptos en el inc. “e”, art. 5, ley 23737 –entrega, suministro y facilitación–. 13– Existe consenso en doctrina en cuanto a que no resulta necesario que el autor posea la mercadería o que la entregue personalmente, pues al ser una conducta de tráfico, puede darse la intermediación. En el plano subjetivo, es un delito doloso que requiere, además del conocimiento e intención de realizar el tipo objetivo –en el caso, realizar la transacción ilícita–, un elemento distinto del dolo, cual es la intención de difundir el material espurio a terceros obteniendo con ello un beneficio. Al requerir la habitualidad, se dice que el delito de comercio de estupefacientes constituye lo que algún sector de la doctrina denomina “tipos que incluyen conceptos globales”, es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen no un delito continuado ni reiteración delictiva en el sentido del concurso real de delitos sino una sola infracción penal. 14– En esa línea de pensamiento, que el Tribunal comparte, se considera que el comercio de estupefacientes abarca los tramos anteriores de la cadena de narcotráfico (tenencia con fines de comercialización y actos individuales de comercio, suministro, entrega o facilitación a título oneroso) en tanto el criterio íntegro de ilicitud –objetivo y subjetivo– de los tipos implicados ya se encuentra contenido en el otro –comercio–, de modo que sólo se causa una lesión a la ley penal y la realización de las diversas acciones no multiplica el delito. En función de ello, los actos individuales de compra, venta y la posesión de estupefacientes –considerada como un acto preparatorio– implican una única conducta que queda comprendida por el delito de comercio. Es lo que en doctrina también se denomina concurso aparente de leyes y supone que “...respecto a una misma situación de hecho aparecen dos o más disposiciones legales que pretenden regirla simultáneamente, siendo que, en realidad, debido a la relación que media entre ellas, la aplicabilidad de una determina la inaplicabilidad de las otras...”. 15– Una de esas relaciones que se presenta en el concurso aparente de leyes es la consunción, supuesto en que la aplicación de uno de los tipos excluye la del otro de conformidad con el principio “lex consumens derogat legi consumptae” . Se distinguen como subclases de esta categoría concursal aquéllas que constituyen ofensas de gravedad progresiva, las que exigen mayor perfección lesiva hacia un tipo penal y, por último, las que se definen por su estructura. 16– En particular, la consunción por estructura del tipo se configura en aquellos casos en que la propia forma técnico–jurídica del tipo que se presenta bajo una forma compleja, contiene otro tipo ya sea en forma explícita o implícita. Además, en ella existe una relación temporal entre las conductas dispuestas en los tipos penales, pues el comportamiento previsto en el tipo consumido será realizado antes, coetánea o posteriormente del principal, encontrándose ambos unidos por un elemento subjetivo que consiste, las más de las veces, en un propósito. Sobre este aspecto temporal se remarca que lo importante para determinar si se da la relación de consunción entre los tipos penales involucrados es que en ninguno de los tres casos haya solución de continuidad, ya que si la hubiera, aquéllos cobrarían autonomía. Se considera consumido por la figura principal todo aquello que, en cuanto acción (anterior o posterior), está concebido por la ley como explícitamente o implícitamente necesario; como así también aquello que dentro del sentido de una figura constituya quod plerumque accidit . 17– Lo anterior es precisamente lo que ocurre entre la figura de Comercialización de estupefacientes (art. 5 inc. “c”, 1° sup., ley 23737) y la de Tenencia con fines de comercialización (art. 5 inc. “c”, 2° sup., ley 23737), puesto que quien comercia con estupefacientes tiene a su disposición –al menos comúnmente– una provisión de esas sustancias para continuar con la actividad que asume como habitual. De modo tal que la realización de su propósito (el comercio) consume la tenencia del material prohibido y sólo cuando ello no ocurre, opera su penalización de manera independiente. 18– En relación con la agravante por la calidad del sujeto pasivo, el art. 11, ley 23737, prescribe –en lo que aquí interesa–: “Las penas previstas en los artículos precedentes serán aumentadas en un tercio del máximo a la mitad del mínimo, sin que las mismas puedan exceder al máximo legal de la especie de pena de que se trate: a) si los hechos se cometieren... sirviéndose de menores de dieciocho años...”. La razón de la agravante reside en el mayor grado de injusto del autor que se sustenta tanto en el hecho de introducir al niño en el mundo del delito como en el repudio que merece la elección del menor para llevar a cabo su propósito delictivo y buscar así su impunidad. 19– Se ha señalado que esta agravante “se inspira en la finalidad tuitiva ínsita en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscripta en Viena el 20 de diciembre de 1988 (ley 24072), que en su artículo 3°, inc. f) alude a la 'victimización o utilización de menores de edad'”, como así también en “las prerrogativas establecidas en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño –tratado internacional con jerarquía constitucional, por vía del art. 75, inc. 22, de la CN– que disponen que los Estados Partes deben adecuar sus legislaciones en atención al 'interés superior del niño' (inc. 1) y para asegurarle 'la protección y cuidado que sean necesarios para su bienestar' (inc. 2)”. 20– Existe coincidencia en que la agravante “servirse de un menor de dieciocho años” comprende tanto el supuesto de autoría mediata, esto es, la utilización propiamente dicha de menores inimputables (por falta de madurez mental, sujetos carentes de salud mental o imputables inducidos en error o bajo amenazas), como otras formas de participación. 21– En ese sentido, explica Falcone que “más allá de la capacidad de culpabilidad o reprochabilidad del menor, es decir, si se trata de un menor inimputable (menor de 16 años) o semiimputable (mayor de 16 y menor de 18 años), lo que se castiga expresamente mediante esta disposición legal es que el autor comete su delito de tráfico de drogas a través del niño, sea determinándolo a cometer el ilícito, sea utilizándolo como instrumento para llevarlo a cabo”, resultando “indiferente para el tipo penal que el autor haya logrado la colaboración del menor para cometer el delito (mediando su voluntad viciada o no), o bien, que lo haya utilizado como instrumento para cometerlo (ausencia de conocimiento y/o conocimiento por parte del menor), pues la ley no distingue ni efectúa condicionamiento alguno en cuanto a la participación que debe tener el niño. En el aspecto subjetivo, basta que el autor conozca que se trata de un niño menor de edad del que se está valiendo para llevar a cabo el delito, lo cual supone también el conocimiento de la naturaleza del aporte o colaboración del niño. 22– La plataforma fáctica contenida en la acusación fiscal que se tuvo por acreditada con relación a cada uno de los imputados opera como límite infranqueable a la facultad del Tribunal de proceder a la corrección jurídica del fallo imponiéndose, por ello, un tratamiento diferenciado de cada uno de los recursos deducidos. Así, con relación a los hechos atribuidos al imputado H.G.G., habiendo sido descartada la atipicidad invocada, las conductas que se le reprochan conforman en realidad una sola unidad delictiva constitutiva del delito de Comercialización de estupefacientes (arts. 5, inc. “c”, 1° sup., ley 23737), en una modalidad (fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor) que resulta característica del último eslabón de la cadena de tráfico de estupefacientes y, por ende, de competencia provincial (arts. 34, ley N° 23737, 1, Ley Pcial. N° 10067 y Acuerdo N° 10 del 6/11/12 de la Sala Penal. En efecto, H.G.G. vendió un envoltorio conteniendo estupefaciente (cocaína) a Z., con ánimo de lucro, surgiendo del cuadro probatorio que sustenta dicha conclusión que se trata de una actividad que era desarrollada con habitualidad por el incoado y todos los integrantes del núcleo familiar, de manera conjunta e indistinta, aunque con relación a estos últimos opere el límite casatorio señalado atento a no haber sido así incluido en la plataforma fáctica sustentada por la acusación fiscal. 23– En el caso de C. y G., atento a que el hecho que se les atribuye ha quedado incólume por ausencia de recurso fiscal y que el agravio de naturaleza sustancial invocado con relación a la tipicidad de la conducta atribuida ha sido rechazado precedentemente, sólo resta expedirse sobre la procedencia de la calificante aplicada por el a quo (art. 11 inc. “a”, ley 23737). Conforme lo expuesto, la agravante en cuestión se satisface con la utilización de un menor en la comisión del hecho, sea que se lo determine a cometer el ilícito, sea que se lo utilice como instrumento para llevarlo a cabo, pues la formulación del tipo es amplia y abarca cualquiera de esas alternativas y tipos de participación. Así las cosas, habiéndose acreditado que el estupefaciente secuestrado se encontraba a disposición conjunta de los tres imputados y teniendo en cuenta que C. y G., en su calidad de padres y responsables del hogar, fueron quienes introdujeron a H.G.G. en la actividad ilícita que se le endilga, no cabe sino concluir que se “sirvieron” de él para cometer el ilícito en el sentido que reclama la norma, resultando el fallo ajustado a derecho en cuanto a su aplicación. 24– No resulta ocioso aclarar que en el caso no es de aplicación la agravante prevista en el art. 11 inc. c) en tanto una de las tres personas que intervinieron en el hecho es un menor y existe coincidencia en doctrina que la exigencia numérica a la que alude la severizante en cuestión refiere a personas plenamente imputables (mayores de edad en el sentido penal) pues ello importa acreditar –de manera fehaciente– la mayor “peligrosidad” de los sujetos al organizarse con fines delictivos, voluntad que no podrían poner de manifiesto (al menos, válidamente) ni los menores ni los incapaces. 25– El decomiso es una pena accesoria, inherente a todas las penas principales mencionadas en el art. 5 del Código Penal, que consiste en la pérdida de cosas (muebles o inmuebles) a favor del Estado Nacional, de las Provincias o de los municipios, para su entrega, enajenación o destrucción, según el supuesto de que se trate (art. 23, CP, ley 25.815). La sanción, según lo dispone la ley (art. 23 CP), recae –entre otros supuestos– sobre las cosas que han servido para cometer el hecho, esto es, sobre los antes denominados “instrumentos del delito”. 26– Los instrumentos del delito son los objetos intencionalmente utilizados para cometer el delito consumado o tentado. Pueden constituir un instrumento del delito tanto los objetos destinados a cometerlos como los utilizados eventualmente para hacerlo, siempre que el actor se haya servido de la cosa como medio comisivo del delito, pues, contrariamente a lo que entienden algunos tribunales (CCC, 22/9/31, Fallos, T. II, p. 36; C.Fed. de Rosario, 26/4/47, JA, 1947, II, p. 217), la ley no atiende al destino de los objetos sino a su utilización en el caso concreto. Por consiguiente, integran el concepto de instrumentos del delito todos aquellos medios utilizados para “cometer el delito”, resultando indiferente que eventualmente fueren destinados a ese fin o que constituyeren elementos de trabajo del condenado. 27– La ley 23737 establece específicamente, además, que “se procederá al comiso de los bienes e instrumentos empleados para la comisión del delito, salvo que pertenecieran a una persona ajena al hecho y que las circunstancias del caso o elementos objetivos acreditaren que no podía conocer tal empleo ilícito. Igualmente se procederá a la incautación del beneficio económico obtenido por el delito” (art. 30, texto según ley 24112) y determina su destino (arts. 30 cit. y 39, según ley 26052). 28– Encontrándose acreditado en el caso que los imputados comercializaban estupefacientes y tenían dichas sustancias a tal fin en la vivienda familiar, resulta razonable concluir que el dinero habido es producto de esa actividad y, como tal, susceptible de ser decomisado, máxime cuando se repara en la cantidad, diversa denominación, distribución y ocultamiento dentro del domicilio, su falta de relación con la situación socioeconómica de los acusados (matrimonio con dos hijos adolescentes domiciliado en un barrio popular) y, particularmente, que la explotación comercial que utilizaban para traficar con estupefacientes constituía la única fuente relevante de ingresos familiares. Por otra parte, debe señalarse que el tribunal de mérito descartó que la suma de dinero perteneciera a un tercero con argumentos que no han sido aquí controvertidos por el recurrente y que, por ello, permanecen incólumes al control casatorio. 29– No resulta de recibo la objeción vinculada a la competencia del a quo para disponer el decomiso en tanto se trata de una facultad expresamente prevista por la ley nacional de estupefacientes (arts. 30 y 39 in fine ) y ley de desfederalización (art. 5, ley 10067). Resolución I. Rechazar el recurso de casación interpuesto por el Dr. Francisco Lavisse, abogado defensor de los imputados A.M.C. y C.H.G., conforme lo resuelto en la primera, tercera, cuarta y sexta cuestión, con costas (arts. 550 y 551, CPP). II. Declarar formalmente inadmisible el recurso de casación interpuesto por el Dr. Francisco Lavisse, defensor de los imputados A.M.C. y C.H.G., por lo expuesto en la quinta cuestión, con costas (arts. 550 y 551, CPP). III. Rechazar el recurso de casación interpuesto

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