TUTELA ANTICIPADA

Recaudos de procedencia. Persona con discapacidad.Obras Sociales. Deber de protección y asistencia integral. Procedencia de la tutela 1– Esta Cámara ha expresado con anterioridad que “el anticipo de tutela importa adoptar una decisión anticipada –por regla parcial– de carácter provisional, sobre el mérito de la litis; son casos “evidentes” en cuanto al grado de convicción de los hechos constitutivos y, fundamentalmente, de la prueba arrimada. La doctrina ha señalado cuáles son los recaudos que deben presentarse para el despacho del anticipo de tutela, a saber: “a) que medie convicción suficiente acerca del derecho invocado (un grado de evidencia, que es un paso posterior a la convicción, pues la evidencia es objetiva); b) que exista tal grado de urgencia impostergable, que si la medida no se adoptase en ese momento ello causaría daño irreparable a los peticionantes; c) que se efectivice contracautela suficiente, y d) que la anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. Pues este aspecto central y fundamental es el que debe ponerse en la balanza en contraposición a la urgencia impostergable por un eventual daño irreparable”.

2– En el sub lite , la orden cautelar coincide con el objeto final del amparo deducido, cuestión que no incide en la corrección de la medida acordada, siempre que se reúnan los recaudos antes aludidos. En ese sentido, cabe advertir que con la demanda se incorporó el certificado de discapacidad de la actora del que surge como diagnóstico funcional “parálisis cerebral con retraso mental”, lo que provee suficiente fundamento respecto de la necesidad de acordar las cosas o prestaciones en debate. A ello se agrega que, previo a ordenar la medida, la señora a quo bilateralizó la petición, convocando a las partes a una audiencia, en la que acordaron distintos aspectos. De ello se deduce que en aquella oportunidad la demandada debió exponer los reparos que la petición le provocaba, so riesgo de preclusión. Como no se expuso disconformidad, es claro que no puede, luego, impugnar el decreto que explícitamente recepta los pedidos, porque si antes no se opuso, no puede, válidamente, oponerse luego. Así lo impone la teoría de los actos propios, corolario del principio de buena fe.

3– No obstante, si aun así no se pensara, cabe recordar que se trata de otorgar tutela judicial oportuna al derecho de una persona discapacitada a gozar de las prestaciones integrales de su obra social, y a los de su grupo familiar, cuestión de prioritaria tutela por parte del Poder Judicial.

4– La CSJN (aunque referida a un menor, pero en fundamentos aplicables mutatis mutandis al caso de autos) sentó idéntica doctrina al enfatizar que aunque no haya existido adhesión, “…la protección y la asistencia integral a la discapacidad –como se ha explicitado con fundamento, especialmente, en las leyes 22431 y 24901 y en jurisprudencia de VE que pone énfasis en los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional en esta materia– constituye una política pública de nuestro país…”. De tal modo, puede concluirse que en autos existe fuerte probabilidad en el derecho invocado, que justifica la medida otorgada.

5– De otro costado, no es dable señalar la inexistencia de peligro en la demora cuando, en casos como el presente, queda comprometida seriamente la integridad psicofísica de una persona (y la de su grupo familiar). Esto solo basta para tener por acreditado tal recaudo.

6– Respecto a la contracautela, es real que la medida se despachó sin cumplir con tal requerimiento, por lo que se estima adecuado exigir la fianza de cinco letrados. Mas, como se trata de una condición de ejecutabilidad y no de procedencia de la medida ordenada, no corresponde la revocación de lo decidido sino el cumplimiento ( in itinere, atento el desarrollo de los acontecimientos) de tal recaudo.

7– Por último, en lo atinente al tratamiento odontológico reclamado, el rubro no fue cuestionado en lo que atañe a su procedencia (con la salvedad del profesional interviniente) en carta documento despachada con posterioridad al inicio del presente amparo. De tal modo, y teniendo presente que se trata de un proceso constitucional urgente, en el que está involucrada la salud psicofísica de la actora, el principio de congruencia debe recibir flexibilización, en tanto no existe afectación al derecho de defensa de la demandada. Por ello, se tornan aplicables las reflexiones expuestas más arriba, en torno a la procedibilidad de la tutela anticipada, también para este rubro.

C4a. CC Cba. 19/6/14. Auto Nº 216. Trib. de origen: Juzg. 48ª. CC Cba. “R., M. B. c/ Administración Provincial de Seguro de Salud (APROSS) – Amparo – Recurso de apelación – Expte. N° 2328096/36”

Córdoba, 19 de junio de 2014

Y VISTO:

Los recursos de apelación deducidos por la demandada, en estos autos caratulados: (…), contra los decretos dictados el 4/10/12 y el 1/3/13, por la señora jueza de primer grado y 48a. Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, mediante los cuales resolvió: “Córdoba, cuatro (4) de octubre de 2012. Por acompañado el presupuesto de asistencia odontológica y especificaciones técnicas respecto de la silla ortopédica. A los fines de proveer la cautelar solicitada en relación con la cobertura de los servicios de enfermería y dado que los comparecientes manifiestan que la enfermera propuesta Alejandra Marcela Ulmer ha dejado de prestar los servicios requeridos, aclaren si los mismos están siendo cumplidos por otro/a enfermero/a y, en su caso, si éste ha firmado convenio como prestador de Apross. Ofíciese a la Administración Provincial de Seguro de Salud (Apross) a los fines de que proceda a la provisión de la silla ortopédica adecuada conforme las especificaciones requeridas por la profesional interviniente según constancias de fs.134, con copia del certificado de discapacidad extendido el 17/11/2010 y sin perjuicio de que los interesados agreguen uno actualizado de ser menester, bajo apercibimiento de ejecución forzada conforme lo dispuesto en audiencia de fs.57. Ordénase la cobertura total del tratamiento odontológico requerido por la Srta. M. B. R. según presupuesto acompañado a fs.128, bajo apercibimiento de ejecución forzada. Fdo.: Dra. Raquel Villagra de Vidal, Juez – Elvira Delia García de Soler, Secretaria” (fs. 136) y “Córdoba, primero (1) de marzo de 2013. Atento constancias de autos de las que surge que 1) con fecha 06/08/12 se celebró audiencia en la que los actores se comprometieron a acompañar al Departamento de Legales las especificaciones técnicas y las observaciones que se efectuaron a la silla ortopédica proveída por la demandada para evitar un nuevo rechazo, comprometiéndose el Apross a proveer la silla adecuada dentro de un plazo mínimo de 45 días y máximo de 65 días y, en cuanto a la cama ortopédica, la demandada se comprometió a dar una respuesta sobre su cobertura dentro de los cinco días de recibida la información del costo de aproximado de dicho elemento; 2) que a fs.67/68 la accionada accede a la provisión de la cama ortopédica e informa que los padres de la amparista deberán comunicarse con el Dr. Jorge González en el Hospital Raúl Ferreyra ya que este profesional evaluará las necesidades de la amparista a los efectos de la provisión de la silla de ruedas; 3) que con fecha 20/09/12 (fs.111vta) la Administración Provincial del Seguro de Salud informó que se encontraba gestionando la provisión de los elementos requeridos; 4) que con fecha 28/09/12 la parte actora hace saber que la nueva silla ortopédica provista por la demandada resulta también inadecuada conforme el informe médico glosado a fs.134, solicitando se haga lugar a la medida cautelar y se ordene en forma urgente a la demandada la cobertura integral requerida por la amparista en la que incluye el tratamiento odontológico de la Sra. M. B. R.; 4) que por decreto de fecha 04/10/13 se ordenó la provisión de la silla ortopédica con las especificaciones requeridas por la profesional interviniente y la cobertura total del tratamiento odontológico según presupuesto odontológico acompañado a fs.128; 5) que a fs.141 la Apross hace presente en relación a la silla de ruedas que resulta menester que la amparista y su familia presten el deber de colaboración citándola para el 23 de octubre de 2012 a fin de la evaluación con el Dr. Jorge F. González; 6) que a fs. 157, con fecha 9/11/12, se libra el oficio ordenado a fs. 136 a los fines de la provisión de la silla ortopédica y de la cobertura del tratamiento odontológico; 7) que con fecha 28/11/12 la demandada informa que ya se encuentra a su disposición la silla de ruedas mencionada y con fecha 6/12/12 hace presente que los padres de la amparista manifestaron su intención de no retirar la silla de ruedas sin acompañar rechazo médico alguno y solicitó se emplace a la contraria fin de que se expida fundadamente en relación a la falta de retiro de la silla de ruedas; 8) que con fecha 12/12/12 se acompaña informe producido por la Dra. Vázquez (fs.193/194) en el que se consignan las modificaciones que solicita la profesional; 9) que a fs.219 comparecen los padres de la amparistas y denuncian el incumplimiento de lo ordenado en autos; que, a mérito de la relacionado precedentemente y lo solicitado por los Sres. Félix César Reschia y Raquel Escribano, corresponde emplazar a la Administración Provincial del Seguro de Salud para que en el plazo de cinco días dé cumplimiento a la medida ordenada por decreto de fecha 4/10/12 (fs.136), debiendo proceder a la provisión de la cama ortopédica conforme lo manifestado a fs.67 y de la silla de ruedas ortopédica con las modificaciones requeridas a fs. 193/194 y para que, en igual plazo, deposite la suma de pesos diez mil novecientos veinticinco ($10.925) a los fines de dar cobertura al tratamiento odontológico, conforme presupuesto acompañado a fs.224, bajo apercibimiento de pasar los antecedentes a la Justicia Penal (art. 239, CP) y la aplicación de astreintes (art. 666 bis, CC), a cuyo fin, ofíciese. Hágase saber a la demandada que toda notificación referida a este proceso judicial deberá ser dirigida al domicilio constituido en autos conforme lo establecido por el art. 145 CPC. Fdo.: Dra. Raquel Villagra de Vidal, Juez – Elvira Delia García de Soler, Secretaria”. Las impugnaciones fueron respondidas por la contraria y por la señora Asesora Letrada interviniente.

Y CONSIDERANDO:

I. Con relación al primer decreto, se trata de verificar los recaudos necesarios para el despacho de una tutela judicial anticipada. En pronunciamiento anterior esta Cámara ha expresado que “el anticipo de tutela importa adoptar una decisión anticipada –por regla parcial– de carácter provisional, sobre el mérito de la litis; son casos “evidentes” en cuanto al grado de convicción de los hechos constitutivos y fundamentalmente de la prueba arrimada (Conf. Vargas, Abraham, “Cuestiones Procesales Modernas”. Supl. LL octubre 2005, pag. 180). La doctrina ha señalado cuáles son los recaudos que deben presentarse para el despacho del anticipo de tutela, a saber: “a) que medie convicción suficiente acerca del derecho invocado (a nuestro modo de ver, un grado de evidencia, que es un paso posterior a la convicción, pues la evidencia es objetiva); b) que exista tal grado de urgencia impostergable que si la medida no se adoptase en ese momento ello causaría daño irreparable a los peticionantes; c) que se efectivice contracautela suficiente, y d) que la anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. Pues este aspecto central y fundamental es el que debe ponerse en la balanza en contraposición a la urgencia impostergable por un eventual daño irreparable” (Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed.Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, T. IV, pág. 902)” (“Montes, Paulina Malvina c/ Sanmiguel, Walter y otros Ordinario”, Auto Nº 616, del 11 de diciembre del año 2006). En el caso bajo análisis, la orden cautelar coincide con el objeto final del amparo deducido, cuestión que no incide en la corrección de la medida acordada, siempre que se reúnan los recaudos antes aludidos. II. La demandada apelante vierte sus agravios sosteniendo la falta de configuración de los recaudos clásicos de las medidas cautelares. Así, respecto de la verosimilitud del derecho invocado, aduce que no existe suficientemente acreditado tal recaudo, dado que la resolución se basa en los hechos invocados por la parte actora. Cabe advertir que con la demanda se incorporó el certificado de discapacidad de la señorita M. B. R., del que surge como diagnóstico funcional “parálisis cerebral con retraso mental”, lo que provee suficiente fundamento respecto de la necesidad de acordar las cosas o prestaciones en debate. A ello se agrega que, previo a ordenar la medida, la señora jueza a quo bilateralizó la petición, convocando a las partes a una audiencia, en la que acordaron “…Que en el término de cinco días hábiles los progenitores de la actora concurrirán al Departamento de Legales de la demandada ubicado en el 3° piso del Apross, a fin de retirar el listado de prestadores del servicio de enfermería y el listado de psicólogos a los fines de verificar la factibilidad de otorgar el servicio de enfermería más adecuado a la situación de la actora y las sesiones de asistencia psicológica que requieran los progenitores afiliados al Apross. Asimismo, los actores se comprometen a acompañar al mismo Departamento de Legales en el término de cinco días subsiguientes, las especificaciones técnicas y las observaciones que se efectuaron a la silla ortopédica que fuera proveída por la demandada para evitar un nuevo rechazo, atento a que el Apross cuenta con un nuevo proveedor a partir del mes de agosto del cte. año, comprometiéndose a proveer la silla adecuada dentro de un plazo mínimo de 45 días y máximo de 65 días, bajo apercibimiento de ejecución forzada. En orden a la provisión de la cama ortopédica, pañales descartables, collarín, medias de presión, los progenitores acompañarán en el mismo término al Departamento de Legales el costo aproximado mensual de estos elementos para uso de la incapaz, comprometiéndose la demandada a dar una respuesta sobre la cobertura de los mismos dentro de los cinco días de recibida la información…”. De lo expuesto se deduce que era en aquella oportunidad en la cual la demandada debió exponer los reparos que la petición le provocaba, so riesgo de preclusión. Como no se expuso disconformidad, es claro que no puede, luego, impugnar el decreto que explícitamente recepta los pedidos, porque si antes no se opuso, no puede, válidamente, oponerse luego. Así lo impone la teoría de los actos propios, corolario del principio de buena fe. De todos modos, si aún así no se pensara, cabe recordar que se trata de otorgar tutela judicial oportuna a los derechos de una discapacitada a gozar de las prestaciones integrales de su obra social, y a los de su grupo familiar, cuestión de prioritaria tutela por parte del Poder Judicial. La CSJN (aunque referida a un menor, pero en fundamentos aplicables mutatis mutandis al caso de autos) sentó idéntica doctrina al enfatizar que aunque no haya existido adhesión, “…la protección y la asistencia integral a la discapacidad –como se ha explicitado con fundamento, especialmente, en las leyes 22.431 y 24.901 y en jurisprudencia de V.E. que pone énfasis en los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional en esta materia– constituye una política pública de nuestro país…” (CSJN, in re “Martín, Sergio G. y Otros c. Fuerza Aérea Argentina” del 8/6/04, Fallos 327:2127, del dictamen del Procurador, al que remite la Corte). De tal modo, existe fuerte probabilidad en el derecho invocado, que justifica la medida otorgada. No es dable, por otra parte, señalar la inexistencia de peligro en la demora cuando, en casos como el presente, queda comprometida seriamente la integridad psicofísica de una persona (y la de su grupo familiar). Esto solo basta para tener por acreditado tal recaudo. Por fin, relativo a la contracautela, es real que la medida se despachó sin cumplir con tal requerimiento, por lo que se estima adecuado exigir la fianza de cinco letrados. Mas, como se trata de una condición de ejecutabilidad y no de procedencia de la medida ordenada, no corresponde la revocación de lo decidido sino el cumplimiento ( in itinere , atento el desarrollo de los acontecimientos) de tal recaudo. III. Párrafo aparte requiere lo atinente al tratamiento odontológico, el que si bien no fue explicitado como objeto de la pretensión con la claridad debida, al mencionarse tal objeto se hizo referencia a “todas las demás (prestaciones) que eventualmente pudieran surgir en el futuro, a los fines de que pueda continuar con su tratamiento médico logrando, de esta forma, y pese a la grave e irreversible enfermedad que padece, un nivel digno de vida al que tiene derecho….”, agregando en el relato de los hechos “…desgaste continuo de diversas piezas dentales y fractura traumática del maxilar inferior”. Posteriormente los actores hicieron expresa referencia al tratamiento odontológico al referir al rechazo por parte de la demandada, mediante carta documento a través de los cuales requería “justificación que acredite que la atención odontológica debe ser realizada por este profesional”. Como se advierte, el rubro no fue cuestionado en lo que atañe a su procedencia (con la salvedad del profesional interviniente) en carta documento despachada con posterioridad al inicio del presente amparo. De tal modo, y teniendo presente que se trata de un proceso constitucional urgente, en el que está involucrada la salud psicofísica de la señorita R., el principio de congruencia debe recibir flexibilización, en tanto no existe afectación del derecho de defensa de la demandada. Establecido lo anterior, se tornan aplicables las reflexiones expuestas más arriba, en torno a la procedibilidad de la tutela anticipada, también para este rubro. IV. La segunda apelación luce huérfana de correcta fundamentación. Mediante ésta se ataca el decreto dictado el 1/3/13, a través del cual se emplaza a la demandada al efectivo cumplimiento de la cautelar oportunamente ordenada, modalizando la forma de acatamiento y estableciendo los apercibimientos consiguientes. La impugnante se limita a sostener que los amparistas no han prestado colaboración para el cumplimiento de la medida y que la decisión coloca a su parte en una clara situación de indefensión. Sin embargo, no se hace cargo de los fundamentos expuestos por la señora juez a quo para justificar la decisión apelada, los que por estar transcriptos en los vistos de esta resolución, no se reiteran. La mera alusión a falta de colaboración y estado de indefensión no sirven, en el caso, para demostrar la incorrección de lo decidido en este segundo decreto. Las costas se imponen a la demandada, pues la naturaleza de la pretensión, la oposición sobre la tutela anticipada requerida y el desconocimiento de los efectos de las reglas de protección a la incapacidad, justifican esta decisión.

Por ello,

SE RESUELVE: I. Acoger parcialmente la apelación, sólo en lo que atañe a la contracautela, la que se fija en la correspondiente a la fianza de cinco letrados. II. Costas a la demandada.

Raúl Eduardo Fernández – Cristina Estela González de la Vega – Julio Fontaine &#9632;

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